Retos y reflexiones para el desarrollo de una práctica judicial de Derecho Comparado en México

OSCAR ENRIQUE TORRES RODRÍGUEZ

SUMARIO: I. Introducción. II. La influencia de los factores tiempo y recursos. ¿Una práctica entre legislación comparada, Derecho Extranjero y Derecho Comparado? III. La práctica judicial mexicana: ¿hacia el robustecimiento metodológico del recurso al Derecho Comparado? IV. Matizar el tiempo y los recursos: otras alternativas prácticas de Derecho Comparado V. Conclusiones

Resumen. El artículo de Oscar Enrique Torres Rodríguez analiza los desafíos para desarrollar una práctica judicial de Derecho Comparado en México, destacando cómo la globalización influye en la necesidad de recurrir a experiencias extranjeras para resolver casos nacionales. Sin embargo, señala limitantes como los estrictos tiempos procesales, la escasez de recursos, y la falta de formación metodológica en Derecho Comparado. Propone alternativas para mejorar esta práctica, como fortalecer la enseñanza de la disciplina, involucrar a los abogados en el uso del Derecho Comparado, y crear áreas especializadas en los sistemas judiciales que apoyen este enfoque. Estas soluciones buscan balancear las exigencias contextuales y metodológicas para aprovechar mejor el Derecho Comparado en la resolución de problemas jurídicos

Palabras clave: Derecho Comparado, globalización jurídica, Limitaciones procesales

Abstract. The article by Oscar Enrique Torres Rodríguez analyzes the challenges to develop a comparative law judicial practice in Mexico, highlighting how globalization influences the need to resort to foreign experiences to resolve domestic cases. However, he points out limitations such as strict procedural timelines, scarcity of resources, and lack of methodological training in comparative law. He proposes alternatives to improve this practice, such as strengthening the teaching of the discipline, involving lawyers in the use of comparative law, and creating specialized areas in judicial systems that support this approach. These solutions seek to balance the contextual and methodological requirements to make better use of comparative law in the resolution of legal problems.

Keywords: Comparative law, Legal globalization, Procedural limitations.

I ] Introducción

El proceso de la mundialización¹ ha generado en las últimas décadas cambios sustanciales a la lógica impuesta por el clásico orden westfaliano. En su descripción economista sobre las tres fases de la mundialización, Charles-Albert Michalet refiere a la instalación de una tercera fase a partir de finales de los años 90’s en donde la economía deslocalizada, centrada en su aspecto financiero, se encuentra en una búsqueda constante de beneficios rápidos.² Este movimiento, de acuerdo con el propio autor, fue propiciado por el ocaso de las políticas estatales proteccionistas, la libre y rápida circulación de personas, mercancías, servicios y capitales, así como un aumento del poder de diferentes actores no estatales mundiales.

La sociedad y la cultura no se libran de la influencia de dicho fenómeno en plena y veloz expansión. La mundialización, en otras palabras, se convirtió en una puerta abierta ancha por donde pasan grandes flujos musicales, literarios, cinematográficos, pictóricos, tanto de origen regional como nacional. El mundo se ha convertido –en términos de Marshal McLuhan– en una aldea global.³

El derecho y su desarrollo clásico de origen nacional no están exentos de los efectos de la globalización. Dos fenómenos jurídicos sirven para ilustrar decididamente este punto. En primer lugar, la aparición acelerada de un derecho de la mundialización entendido como el surgimiento de reglas e instituciones planetarias que rigen los flujos transfronterizos⁴ de todo tipo (incluyendo no solo regulaciones internacionales clásicas, sino también reglas de soft law, contratos empresariales multinacionales, sistemas jurídicos deportivos, culturales, religiosos, etc.). En segundo lugar, la veloz y espontánea alineación de los derechos nacionales a los estándares y modelos derivados del derecho de la mundialización, es decir, el surgimiento del derecho mundializado.

En este devenir global el Derecho Comparado ha conocido una importancia innegable en los ámbitos legislativo (nacional e internacional)⁵ y ámbito judicial.⁶ Así, derivado de esta mundialización social, política y jurídica, una gran cantidad de asuntos judiciales nacionales dejaron de ser meramente locales. Ante las frecuentes lagunas del sistema jurídico mexicano, producto del carácter parsimonioso de las reformas legislativas de gran o menor calado, así como de la implicación de actores mundiales en los casos judiciales mexicanos, algunos jueces nacionales –sobre todo federales– comenzaron a recurrir a las experiencias extranjeras con la finalidad de motivar sus sentencias. Asimismo, algunos abogados litigantes de las pequeñas y grandes firmas mexicanas (ciertamente con reflejos comparativistas relativamente desarrollados) han utilizado el Derecho Comparado como una forma de mejorar el fundamento de sus propias pretensiones judiciales.⁷ El recurso a la comparación jurídica entre derechos es más evidente en el mundo de los tribunales cuando el asunto presente elementos extraneidad y se llama a la aplicación de las técnicas de derecho internacional privado para resolverlo. Piénsese particularmente en el artículo 14, fr. III del Código Civil Federal que exige una comparación de corte similitudinista y analógica dictar lo siguiente: No será impedimento para la aplicación del Derecho Extranjero, que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos.

En este panorama descrito ciertamente en términos bastante idílicos se encuentra lejos de no presentar problemas. En efecto, abogados y jueces, (e incluso investigadores) generalmente recurren al Derecho Comparado confundiendo distinciones básicas de la disciplina e ignorando tanto la existencia de la diversidad de métodos de Derecho Comparado como de las dificultades teóricas y filosóficas planteadas por estos últimos. Aunado a lo anterior, este aspecto de la práctica judicial mexicana no ha sido del interés de la minúscula comunidad de investigadores en México dedicados a la teoría y metodología del Derecho Comparado.

Ahora bien, la realización de la justicia es un trabajo fino basado cuya legitimidad en los últimos años ha descansado en la hiper-especialización de los jueces y abogados en diferentes temas jurídicos. A pesar de la racionalización de estos actores fundamentales para el sistema de impartición de justicia en nuestro país, la práctica judicial del Derecho Comparado de toda evidencia no se ajusta a las exigencias de este fundamento.

Por esta razón es importante adentrarse en los factores moldeadores de esta práctica lacunaria. Para ello, es conveniente plantearse las siguientes interrogantes: ¿cuáles son las constricciones que por la naturaleza de sus actividades pesan sobre los jueces y abogados para recurrir al Derecho Comparado? ¿Cuáles son las variables contextuales y metodológicas que limitan el acceso de jueces y abogados al Derecho Comparado?

Al respecto, identificamos dos constricciones inherentes a todo trabajo jurisdiccional: tiempo y recursos. Estos dos factores ciertamente también afectan, aunque en menor medida, a la realización de estudios de Derecho Comparado por parte de investigadores y profesores. Sin embargo –y en esto reside la particularidad– ambas constricciones se intensifican aquí cuando los jueces y abogados desean recurrir al Derecho Comparado para fundamentar sus sentencias o pretensiones. En otras palabras, a diferencia de la investigación jurídico-científica, la cual goza de más tiempo y recursos para llevar a cabo estos análisis, los jueces y abogados actúan en un marco limitado de tiempo dictado por los plazos procesales con recursos mucho más limitados para cubrir un fiable acceso a fuentes de información.

Por el lado de las variables contextuales y metodológicas, la práctica judicial de Derecho Comparado se encuentra de inicio completamente anestesiada en razón del escueto y endeble fomento de la disciplina comparativa, la poca o nula seriedad de los estudios de Derecho Comparado en México, y las altas exigencias metodológicas planteadas por los comparatistas de finales del siglo XX e inicios del XXI.

Con la finalidad de tratar este tema, en primer lugar, se analizará la importancia de los factores tiempo y recursos en la práctica judicial mexicana, así como la tendencia metodológica paradójicamente de esta última más orientada hacia las características de los trabajos de legislación comparada. En segundo lugar, se evaluarán diferentes métodos de Derecho Comparado bajo el rasero de los factores tiempo y recursos para evidenciar sus ventajas y desventajas frente a la práctica judicial. Por último, se abordarán algunas perspectivas para tratar de mejorar la práctica de Derecho Comparado por parte de las jurisdicciones nacionales.

Dos aclaraciones son necesarias antes de continuar. Primera, vale la pena resaltar la ausencia de estudios sobre el papel o rol de los factores anteriormente mencionados en el desarrollo de una práctica judicial comparativa en México. Segunda, el presente texto no pretende dar cuenta del uso y la fuerza argumentativa del Derecho Comparado en las sentencias de jueces y tribunales mexicanos.

II ] La influencia de los factores tiempo y recursos. ¿una práctica entre legislación comparada, Derecho Extranjero y Derecho Comparado?

En este apartado, primeramente, expondremos los dos factores inherentes a la resolución de casos judiciales y la relación actual entre la práctica judicial mexicana y el Derecho Comparado (a). Posteriormente, brindaremos una rápida distinción conceptual básica de la disciplina comparativa para dar cuenta de los rasgos metodológicos de dicha práctica (b).

1. Las constricciones inherentes a la función jurisdiccional: tiempo y recursos

El ejercicio de la función jurisdiccional se encuentra constreñido por dos factores bien conocidos por los profesionales del derecho. Por un lado, los procesos se enmarcan dentro de una temporalidad limitada con la finalidad de impartir una justicia de manera pronta y expedita (1). Por otro lado, los recursos puestos a disposición del poder judicial para su propia administración (2)

a.- Primera constricción: los tiempos procesales

La resolución de problemas judiciales dentro de un lugar institucional propio, es decir, Cortes y Tribunales, no escapa del discurrir del tiempo.⁸ En efecto, todas y cada una de las etapas de los procesos jurisdiccionales se encuentran legalmente encuadradas en tiempos procesales⁹ impuestos no únicamente sobre los jueces sino también sobre los abogados representantes de las partes en el litigio.¹⁰ Estos tiempos, de toda evidencia, son regulados por las propias legislaciones o regulaciones procesales.

La carga del tiempo es más densa cuando la construcción de toda decisión de justicia, así como todo lo que conlleva detrás de ella (elucidación de un desacuerdo, de un problema interpretativo, o el análisis de pruebas), debe realizarse de forma pronta y expedita.¹¹ En este sentido, siguiendo con los estándares nacionales e internacionales de protección de derechos fundamentales, la justicia debe impartirse dentro de un plazo razonable tomando en cuenta las particularidades de cada caso en concreto.¹²

A esto último debe agregarse el carácter atacable y controvertido de las soluciones judiciales. El objetivo de una sentencia no es obtener el acuerdo de ambas partes. Al contrario, juzgar clásicamente ha consistido en separar a las partes, en instituir –en términos de Paul Ricoeur– una justa distancia entre ellas,¹³ en dar razón parcial y completamente a una de ellas instituyendo así un ganador y un perdedor en el juicio. Este desacuerdo o divergencia se convierte a su vez en condición de posibilidad para interponer una apelación en contra de la decisión tomada por el juzgador agregando así más tiempo para arribar a una decisión definitiva.

Por otro lado, en ocasiones se invoca el derecho existente en otros sistemas jurídicos con el objetivo –no declarado– de nutrir la perspectiva del juzgador al resolver los casos sometidos ante él. Esto ocurre a menudo cuando el juzgador se encuentra con una laguna jurídica en el derecho nacional o llega a sus manos algún caso difícil. En este sentido, desde 1904, el método propuesto por Raymond Saleilles¹⁴ para hacer frente a las deficiencias intelectuales de la exégesis y lograr el cometido de reducir la discrecionalidad judicial, imponía entre otras cosas recurrir al Derecho Comparado para solucionar aquellos casos no previstos por el Código Civil francés.¹⁵

El factor tiempo sigue estando presente y moldea el recurso al Derecho Comparado. El juez y el abogado administran sus tiempos para cumplir con todas las exigencias derivadas de la imposición de plazos procesales y el respeto de los principios del debido proceso, explorando ocasionalmente los distintos sistemas jurídicos en búsqueda de soluciones para ciertos casos nuevos.

En este sentido, más tarde brindaremos una imagen del recurso al Derecho Comparado en la práctica judicial mexicana, no sin antes abordar la segunda constricción impuesta al quehacer jurisdiccional: la limitación de recursos.

b.- Segunda constricción: la disponibilidad de recursos

El acceso limitado de los jueces nacionales a recursos económicos y financieros es un fenómeno altamente conocido por múltiples países del globo. Contar con estos medios de manera suficiente, se convierte en una condición para la consulta de los diferentes derechos extranjeros.

Sin embargo, es necesario relativizar este punto. En efecto, el alcance a distintos recursos de información provenientes de diferentes realidades locales paulatinamente se ha mundializado gracias al desarrollo del Internet. Así, a diferencia del siglo pasado, ahora es mucho más fácil la consulta de bases de datos, de revistas especializadas extranjeras, de libros electrónicos en las temáticas de interés de los jueces y abogados. Por ejemplo, la entrada al conocimiento del fenómeno de las familias, las infancias o las adopciones en Francia, Bélgica o Suiza, tanto desde una perspectiva jurídica como antropológica, social, económica, se encuentra a un solo clic mediante los famosos portales Cairn, Persée o Jurisquare. Otras bases de datos tales como HeinOnline permiten el acceso a otras latitudes del mundo. A esto se suman los diferentes esfuerzos de una multitud de bibliotecas públicas de diferentes países para brindar en open access distintos tipos de obras de ciencias sociales, y sus traducciones, a todo el mundo.

Un dominio relativo de otros idiomas resulta ciertamente importante para la comprensión y tratamiento de dicha información. En este sentido, la aplicación de la inteligencia artificial para el desarrollo de herramientas de traducción contribuye, independientemente del debate sobre de las limitaciones y exactitud de dichos traductores, a disolver la barrera idiomática y contribuir al entendimiento de otros derechos y al fomento de la realización de análisis de Derecho Comparado.¹⁶

En lo que concierne más particularmente a los medios a disposición de los jueces y abogados, el trabajo comparativo puede ser posible gracias al surgimiento de redes latinoamericanas de diferentes jueces nacionales de última instancia, así como la construcción de bases de datos y motores de búsqueda donde se recaben diferentes sentencias de distintas materias. Esto, aunque lejos de constituir un verdadero diálogo jurisprudencial, el cual necesita dos o más interlocutores, constituye un paso para el fomento del Derecho Comparado en la región.

En esta descripción alentadora del panorama reside un elemento de carácter paradójico: esta disponibilidad de bases de datos e información no se acompaña necesariamente, por parte de jueces y abogados, de una consulta guiada por líneas metodológicas claras. En otros términos, por un lado, se cuenta con una multiplicidad de acceso a diferentes datos mundiales, y por el otro, con una pobre formación sobre las maneras de consultarla y tratarle intelectualmente hablando.

La matización de esta constricción nos podría inclinar a concluir que el factor tiempo es el único determinante en la consulta del Derecho Comparado por parte de jueces y abogados, sin embargo, los recursos limitados siguen jugando un papel negativo: el acceso a las fuentes de información solo es posible contando con un mínimo de equipo físico e informático adaptado a las exigencias de acceso a internet. Sin este, las puertas al Derecho Comparado en este mundo globalizado se estrechan. Piénsese, por ejemplo, en los pequeños tribunales locales o rurales los cuales, al no contar con equipos de cómputo con acceso a la red, se encuentran altamente limitados frente a otros de sus pares.

La entrada a estas bases de datos no genera ipso facto el conocimiento sobre su uso y utilización. En este punto el cómo buscar y la comprensión sobre el funcionamiento de la mismas es importante para su aprovechamiento. Esto muchas veces requiere de cursos de capacitación en el uso de estas bases de datos lo cual, a su vez, exigirá –aunque no necesariamente– el empleo de recursos financieros para actualizar al personal jurisdiccional.

Por otro lado, un acceso altamente abierto a otros recursos intelectuales internacionales no asegura un tratamiento metodológico de la información. En efecto, en primer error de la práctica judicial mexicana, como veremos enseguida, consiste en la confusión generalizada por parte de los actores entre tres conceptos básicos existentes en el seno de la teoría del Derecho Comparado.

2. ¿La práctica judicial mexicana entre Derecho Extranjero, Derecho Comparado o legislación comparada?

Dentro de la teoría jurídica comparatista es común encontrar una distinción entre los análisis de Derecho Extranjero, los análisis de Derecho Comparado y la legislación comparada. El primero puede ser entendido como una descripción, sistematización y definición de un derecho o institución jurídica que, a diferencia de la dogmática o la doctrina jurídica, se realiza desde un punto de vista de externo, es decir, de un observador que no acepta las reglas de un grupo social, pero afirma que el grupo las acepta, refiriéndose, desde el exterior o desde afuera, a la manera en que el grupo ve las reglas desde su propio de vista interno.¹⁷ La confección de un estudio de Derecho Extranjero, a diferencia de la legislación comparada, en principio debería de acompañarse de los elementos contextuales pertinentes para explicar dicho objeto de estudio.

El Derecho Comparado, por otro lado, de acuerdo con un criterio numérico, requiere necesariamente de la confrontación de dos o más objetos (en este caso, sistemas jurídicos, derechos o instituciones) a partir de criterios de comparación con la finalidad de develar diferencias y similitudes. En términos de Konrad Zweigert y Hein Kötz, el Derecho Comparado debe contener reflexiones comparativas.¹⁸ Asimismo, la realización de un análisis de Derecho Comparado implica adoptar la perspectiva de un observador externo, requiere de los elementos contextuales para explicar ambos objetos de estudio, así como de una explicación del porqué de sus diferencias y similitudes.

La legislación comparada, finalmente, prescindiendo de toda referencia al contexto político, social, económico, jurídico, etc., y a la manera de un trabajo quasi filológico, identifica diferencias y similitudes únicamente entre textos jurídicos adoptados por el legislador. Lejos de las exigencias de todo estudio de Derecho Comparado, esta técnica se caracteriza principalmente por la carencia de la aplicación de alguno de los tantos métodos del Derecho Comparado. En este sentido, únicamente se acude a la descripción de una sola legislación extranjera o, a lo mucho, de porciones bien fragmentadas de un sistema jurídico. Por ello, en sentido estricto, estos estudios no ameritan la denominación de Derecho Comparado.

De acuerdo con esta triple distinción, la práctica judicial mexicana no presenta rasgos de un análisis de Derecho Extranjero o de un análisis de Derecho Comparado. Las sentencias recurren ciertamente a motivos o resolutivos extranjeros y textos legislativos como criterios orientadores de sus propias decisiones, sin embargo, se prescinde completamente del contexto. Asimismo, una comprensión cabal del sistema jurídico-cultural donde este fallo se inserta está completamente ausente.

Es el caso, por mencionar asuntos llevados ante la primera o segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de la tesis aislada 1a. CXCI/2018 adoptada por la primera sala en la cual se limita a mencionar algunos precedentes de la Unión americana, así como ciertas decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.¹⁹

En otra tesis aislada se alude simplemente a la existencia de los conceptos angloamericanos de constitutional torts o human rights torts para tratar el tema de las compensaciones económicas en razón de la reparación integral ante violaciones a derechos humanos.²⁰

Una última tesis de referencia fue la apelación por parte de la sala al Derecho Comparado en un asunto sobre daño moral y el fallecimiento de un hijo, donde los juzgadores se limitan a referenciar que: … por lo que basta probar el fallecimiento y el parentesco para tener por acreditado el daño moral de los progenitores. Esta solución ha sido adoptada en el Derecho Comparado, donde se ha reconocido que, en caso de muerte de un hijo, el daño moral se presume respecto de los parientes más cercanos, como lo son los padres, hijos, hermanos, abuelos y cónyuges.²¹

¿Cuáles son entonces las razones de esta práctica que no se enmarca en alguna de las tres categorías mencionadas en el apartado de este título? El carácter un tanto desarticulado de la práctica comparativa mexicana, nos parece, encuentra parcialmente una razón en los factores de tiempo y de recursos que atañen a la formación de una decisión judicial. En otros términos, el limitado acceso a otras sentencias, derivado de la falta de medios financieros, así como las presiones inherentes al respeto de los tiempos procesales, tiene como resultado un recurso al Derecho Comparado muy apresurado, incompleto, reducido a una cita descontextualizada de legislación y jurisprudencia.

Aunado a lo anterior, como veremos más adelante, la penuria en la formación de jueces y abogados sobre cuestiones epistemológicas, metodológicas, y teleológicas serias de Derecho Comparado, merma aún más el fomento de un espíritu comparatista integral para estar verdaderamente a la altura de los problemas jurídicos actuales.

III ] La práctica judicial mexicana: ¿hacia el robustecimiento metodológico del recurso al Derecho Comparado?

Como toda actividad humana, la práctica comparativa entre los jueces puede ser mejorada incluso ante las adversidades temporales y financieras de las cortes y tribunales. Ahora bien, frente al desarrollo de nuevas metodologías del Derecho Comparado más enfocadas a tomar en seriamente en cuenta el contexto, las culturas jurídicas, sus desarrollos sociales e históricos, las nuevas guías, orientaciones y consejos formulados estos últimos años suman un escalón más a las dificultades que podrían pesar sobre los jueces. Esto incluso si se contara con los factores de tiempo y recursos a nuestro favor.

A esto se suma una escueta educación sobre el Derecho Comparado en nuestro país, donde los manuales la han reducido al estudio temprano e incipiente de un aspecto desactualizado de la disciplina comparativa: la clasificación de una multiplicidad de sistemas jurídicos en un puñado de familias tomando exclusivamente pocos criterios de derecho privado (por lo general, Derecho de los Contratos y las Obligaciones).²²

El Derecho Comparado es ciertamente una disciplina en construcción o en búsqueda de identidad propia. En este camino ha superado el pensamiento reductor de las comparaciones jurídicas a un simple y mero método.²³ Desde hace décadas, la literatura ha sido unánime en la existencia de una pluralidad de métodos a partir de los cuales se pueden realizar estudios de Derecho Comparado. Incluso, la aplicación de dos o más métodos para la observación de nuestro objeto de estudio en diferentes estudios comparativos nos puede llevar a conclusiones diferentes.

Al piso de los inconvenientes debemos agregar que el empleo de cada uno de los métodos para la resolución de casos judiciales plantea complicaciones particulares derivados de su propio diseño metodológico

Para el desarrollo de este apartado abordaremos rápidamente los métodos de Derecho Comparado. Este breve abordaje nos permitirá dimensionar tanto la pluralidad metodológica como las dificultes atribuidas a la concepción metodológica de estos métodos. Al respecto, cabe adelantar que, todos y cada uno de los métodos se enfrentan a las constricciones de tiempo y recursos inherentes a la función judicial, sin embargo, el recurso a algunos de ellos tiende a intensificar estos factores comunes.

1. El método fáctico o del núcleo común

La manufactura del método núcleo común se le atribuye a los famosos ius privatistas: Rudolf Schlesinger²⁴ y Pierre Bonassies.²⁵ Este tiene como objetivo la identificación de rasgos y características altamente similares (common core) derivados de la comparación de diferentes sistemas jurídicos sobre un tema en específico. De forma extremadamente resumida, los pasos a seguir de este método consisten, primeramente, en la elección de un tópico o tema bastante específico para ser objeto de la comparación, así como de los países a comparar.²⁶ En segundo lugar, se plantea un marco fáctico (por eso el método recibe el nombre de fáctico) cuyos hechos son extraídos de casos anteriormente resultados. El planteamiento del caso es comunicado a diferentes abogados de los sistemas jurídicos previamente elegidos y justificados para su resolución. Asimismo, se plantean algunas preguntas como, por ejemplo, ¿en qué textos o fuentes basa su decisión? o ¿el juez a quién daría la razón?, etc.²⁷ Las respuestas diferentes son debatidas y finalmente se redacta un informe para ser publicado donde se muestran las similitudes y diferencias sobre el objeto de estudio. La aplicación del método fáctico se encuentra acotada por los propios autores. En efecto, la aplicación a hechos con elementos institucionales, es decir, aquellos que contienen elementos provenientes de la ética, moral y la historia, podría llegar a generar un efecto decepcionante, sobre todo en materia de derecho constitucional, en donde virtualmente todos los hechos son de tipo institucional y están fuertemente cargados de peculiaridades sociales y políticas de los diferentes sistemas y comunidades.²⁸

Para el ejercicio de la función judicial, el método fáctico es uno de los más profundos y menos ajeno debido a su diseño metodológico basado en la resolución de problemas cuyos hechos son extraídos de la realidad judicial. A pesar de estas ventajas, que ciertamente no son exclusivas de la aplicación del método a la resolución de casos práctico-jurídicos, el método presenta un inconveniente innegable para el trabajo jurisdiccional. El factor tiempo vuelve a jugar un rol importante. En razón de su propia estructura metodológica, más tendiente al diálogo y la participación activa de abogados especialistas en el tema, el éxito de los proyectos²⁹ donde se ha aplicado el método fáctico reside en el trabajo de varios años.³⁰

2. El método funcionalista

De acuerdo con los atinados términos de Ralf Michaels existen muchos tipos de funcionalismos.³¹ La pluralidad, sin embargo, no nos exime de ofrecer al lector un panorama rápido del funcionalismo a partir de los desarrollos intelectuales elaborados por los comparatistas alemanes Konrad Zweigert y Hein Kötz en su libro Introducción al Derecho Comparado.³²

El punto de partida para este método es el planteamiento de la pregunta la cual guiará la investigación comparativa. Esta es formulada en términos funcionales y objetivos.³³ En otros términos, se redacta la cuestión con base en la función de la figura, institución o regla jurídica a comparar. Este ejercicio exige un desprendimiento de toda categoría o dogmatismo nacional que pudiera llevar a la respuesta a la pregunta a un callejón sin salida: id est, a la conclusión de que no hay nada qué comparar entre dos sistemas jurídicos o más.³⁴ La respuesta a esta cuestión constituye la base para la identificación de equivalentes funcionales: figuras que, independientemente de su nombre o su tipo de regulación, cumplan con una misma función. Al igual que el método fáctico, el método funcionalista también encuentra sus límites de aplicación a cuestiones cuyo contenido refiere a la moralidad, la ética, o algunos aspectos de derecho público.

El diseño metodológico del funcionalismo se enfrenta a los factores de base anteriormente mencionados y parece no presentar alguna dificultad suplementaria. El problema, no obstante, reside en las críticas recibidas a este método por parte de otros autores, en particular, la nula trascendencia del contexto integral donde se insertan las instituciones jurídicas en la articulación del propio método. Ciertamente, así como lo menciona Geoffrey Samuel, Konrad Zweigert y Hein Kötz no dejan de lado este aspecto, sin embargo, careció de relevancia cuando se formularon los pasos a seguir del funcionalismo metodológico.³⁵ Aunque con una intensidad distinta, se trata casi del mismo reproche formulado hacia el uso de la legislación comparada.

3. Formantes jurídicos

En tercer lugar, es conveniente hablar de los formantes jurídicos. De la lectura de la bibliografía del padre intelectual de este proceder, no se desprende tal cual una serie de pasos a seguir. Por ello, caracterizaremos a este método con los siguientes rasgos. Los formantes –metáfora extraída de la acústica, en particular, de la fonética– pueden ser comprendidos como los elementos jurídicos y extrajurídicos que moldean una solución a un caso determinado. Entre los primeros se encuentra la legislación, la jurisprudencia y la doctrina. Los segundos pueden ser las aserciones jurídicas y las proposiciones filosóficas, políticas, ideológicas o religiosas sobre el derecho (aserciones no jurídicas).³⁶ En cada sistema jurídico estos formantes poseen una intensidad diferente sobre los outputs. De tal manera que, en el derecho español, el código civil puede tener todas las respuestas a ciertos asuntos, mientras que, en el derecho italiano, es la jurisprudencia la que ha desarrollado las soluciones a los casos. Cada una de las soluciones tiene una influencia de uno o más formantes. Asimismo, estos elementos pueden llegar a ser completamente contradictorios. El trabajo del comparatista consiste en identificar la intensidad que cada formante ejerce sobre la solución en dos o más sistemas jurídicos bajo estudio.³⁷

A diferencia de los otros métodos, los formantes jurídicos encuentran una base contextual inherente al diseño metodológico de Rodolfo Sacco. En efecto, la toma en cuenta de las aserciones no jurídicas respecto al derecho se encuentra, respecto a los pasos del método, en amplía ventaja frente a los otros tres métodos anteriormente expuestos.

En cuanto a su uso en el ejercicio de la función judicial, el método de los formantes exige tomar en consideración al mismo tiempo los tres formantes (judicial, doctrinario y legislativo) generando una carga suplementaria en cuanto al tiempo y el acceso a los recursos. Asimismo, este peso se recrudece al proponer la identificación de formantes de índole extra jurídico como son las aserciones no jurídicas.

4. Nuevas perspectivas metodológicas

Ante las nuevas críticas por parte de los autores clásicos de Derecho Comparado a las posiciones metodológicas fácticas y funcionalistas, una serie de autores proponen nuevos pasos metodológicos para realizar estudios comparativos que tomen seria y metodológicamente en cuenta el contexto de origen de las figuras objeto de análisis.

Entre ellos, podemos mencionar, por un lado, las posiciones culturalistas Pierre Legrand, Simone Glanert y Geoffrey Samuel, y por el otro, el funcionalismo enriquecido propuesto por John Reitz. Desde el espectro de las primeras posiciones, el derecho es amplia o completamente considerado como un fenómeno cultural o un derivado de la cultura, y a su vez, al interior de cada sistema jurídico podemos hablar de una cultura jurídica particular. La perspectiva de Pierre Legrand consiste en defender el carácter inconmensurable de la actividad comparativa de los diferentes sistemas jurídicos sin, por tanto, proscribir o afirmar la imposibilidad de toda comparación. El comparatista, en este sentido, debe tener consciencia de que no puede aspirar a la objetividad, debe tratar de evitar toda actitud etnocéntrica en el análisis de otras culturas jurídicas y, sobre todo, tratar en la manera de lo posible de realizar una radiografía contextualizada a partir del recurso a la interdisciplinariedad para comprender las diferencias, más que las similitudes, entre sistemas.

La propuesta de Johh Reitz –por mencionar a un funcionalista consciente de la crítica sobre la no implicación del contexto en el diseño metodológico del funcionalismo y el método fáctico– reside en el funcionalismo enriqueciéndose toda vez de diferentes elementos contextuales. Así, en sus guías para la realización de Derecho Comparado, el autor americano exige entre muchas otras cosas: proveer las razones detrás de las similitudes y diferencias, lo cual implica el recurso a otras disciplinas; realizar una descripción de los conceptos y categorías que determinan la práctica de los operadores jurídicos, en particular, los abogados; tomar en cuenta tanto las fuentes jurídicas que podrían fundamentar la posición de esos actores como el vacío en existente en cada sistema jurídico entre el law in books y el law in action.³⁸

En cuanto a la práctica judicial, estas nuevas perspectivas, de acuerdo con Janet Ainsworth,³⁹ así como Anne Peters y Heiner Schwenke⁴⁰, ponen realmente en duda la práctica útil del Derecho Comparado en este ámbito, ya que metodológicamente colocan la barra muy alta. Aunque estas tienen como objetivo no declarado que el observar esté consciente de las cuestiones epistemológicas de alto calado planteados inherentemente por el Derecho Comparado, se duda un tanto de la posibilidad de realizar estudios de Derecho Comparado siguiendo estas condiciones y criterios. Al respecto, sin embargo, es necesario recordar que estos nuevos métodos se encuentran alejados de toda impronta formalista y fueron planteados como simples recomendaciones con el objetivo de robustecer ampliamente los fundamentos teóricos de la disciplina del Derecho Comparado.

IV ] Matizar el tiempo y los recursos: otras alternativas prácticas de Derecho Comparado

La práctica judicial del Derecho Comparado podría tomar otras formas para hacer frente directamente a los factores de tiempo y recursos nutriéndose al mismo tiempo del contexto de origen de las figuras o instituciones jurídicas extranjeras bajo análisis. En el presente apartado exploraremos algunas de ellas, no sin antes hacer un énfasis en una condición de posibilidad común a estas: el impulso de una verdadera disciplina del Derecho Comparado y sus cuestiones de índole crítico y teórico en la formación de los abogados, jueces y juristas del XXI.

1. Una condición de posibilidad: el fomento de la disciplina del Derecho Comparado

A lo largo de muchas décadas, al menos en México, ha existido una confusión generalizada respecto a la disciplina del Derecho Comparado. Esta última, de manera injustificada ha sido meramente reducida a un solo aspecto de esta materia: la clasificación de sistemas jurídicos en familias y/o tradiciones. El Derecho Comparado, sin embargo, implica algo más allá que la descripción bastante parcial de dichas familias a partir de criterios bastante relativos. Nuestra disciplina contiene reflexiones epistemológicas como ¿desde qué punto de vista se analizan los derechos?, ¿qué tanto es posible conocer el Derecho Extranjero?, ¿podemos, y bajo qué condiciones, compartir contextos de formación culturales y axiológicos a pesar de no formar parte de la comunidad jurídica bajo estudio?, o si ¿el Derecho Comparado debería explicar o solo describir las similitudes y diferencias entre dos o más instituciones o derechos? En este sentido también se abordan distintas perspectivas críticas metodológicas sobre los propios métodos existentes de comparación o para la formación de nuevas guías. Las cuestiones teleológicas (fines), históricas (historia del Derecho Comparado), ontológicas (¿qué se compara?), lógicas (¿qué es el razonamiento analógico, comparativo, la falsa traspolación?), por mencionar algunas, forman parte de la disciplina comparativa.

Derivado de esta confusión, y el desatino de los planes de estudio de incluir tempranamente la descripción de instituciones y figuras extranjeras sin que el estudiante conozca sus propias instituciones, no se ha puesto énfasis en los puntos importantes del Derecho Comparado: i.- la distinción entre Derecho Extranjero, Derecho Comparado y legislación comparada, así como las relaciones entre los mismos; ii.- la manera de articular un razonamiento comparativo simple partiendo de la selección debidamente justificada de criterios de comparación y de países antes de establecer diferencias y similitudes entre ellas; iii.- la existencia de los diferentes métodos de Derecho Comparado; así como iv.- la posibilidad de comparar derechos de origen no estatalista.

El fomento de una disciplina de Derecho Comparado planteado en los términos anteriormente mencionados constituye la llave de entrada para las siguientes alternativas de Derecho Comparado para robustecer la práctica judicial. En otros términos, el éxito de las siguientes alternativas depende de dejar de replicar las malas prácticas comparativas, las citas descontextualizadas de legislación y jurisprudencia, y comenzar a abordar las verdaderas cuestiones de la disciplina comparativa.

2. Alternativas para el desarrollo de una práctica judicial de Derecho Comparado

Una primera alternativa es el enrolamiento de otros actores, en particular, de los abogados en la formación de la decisión judicial y recurso al Derecho Comparado. Al respecto, conviene señalar un aspecto generalmente controvertido en los diferentes ámbitos de las ciencias sociales y humanas: los abogados necesariamente se encuentran en la búsqueda y concretización de los intereses de sus representados. Este es en definitiva el rol de la abogacía y de otros actores. Ciertamente, esta perspectiva considera a la figura, en términos de Jürgen Habermas, como un mero actuar estratégico. Es decir, el abogado utiliza el derecho con fines exclusivamente técnico-instrumentales. Las partes en controversia no buscan ciertamente ningún fin común, su objetivo no es demostrar la veracidad o validez de sus tesis. La única similitud entre las partes consiste en que, independientemente de sus pretensiones particulares, ambas buscan generar el convencimiento del juez a sus casos. En otras palabras, ambas partes pretenden del juez obtener una decisión favorable a sus intereses poniendo fin así al procedimiento judicial.⁴¹

Por nuestra parte, consideramos que las partes y sus abogados, al realizar un ejercicio de argumentación para fundamentar sus posiciones colaboran a la construcción de la justificación de la decisión judicial. Es a partir de la argumentación de las partes (dimensión colaborativa del proceso) que el juez construye a su vez su propia argumentación (dimensión monológica) El abogado, nos dice Chaïm Perelman, busca influenciar al juez, a convencerlo de que la tesis sostenida por él es la mejor, el abogado ofrece al juez los argumentos para juzgar. El triunfo del abogado, es la situación donde el juez retoma enteramente toda la argumentación de sus alegatos para incluirla: el abogado colabora así al ejercicio de la justicia.⁴² Así, en una situación práctica judicial determinada, mediante un movimiento cooperativo, los actores contribuyen a la construcción del sentido del texto, a la solución del conflicto. Se trata, en términos de François Ost y Michel van de Kerchove, de una práctica de colaboración entre autores y lectores quienes contribuyen, desde su lugar, a la lectura-escritura (o una escritura-lectura) del texto.⁴³

Cabe mencionar que este movimiento cooperativo se lleva a cabo con total independencia de cualquier tipo de posición adoptada respecto al momento de la decisión: a priori o a posteriori a la argumentación del juez. Un juez puede tomar mentalmente una decisión judicial y con posterioridad cuadrar los argumentos para fundamentarla en la sentencia, esta es el resultado de un ejercicio argumentativo previo que lo llevará a la solución del asunto. Sin embargo, las pretensiones de las partes, la exposición de los abogados, de sus argumentos es previo al ejercicio argumentativo monológico del juez: un proceso no puede iniciarse a instancia de él mismo.

Dentro de este marco de cooperación, la alternativa –alimentada por el desarrollo de una verdadera de cultura del Derecho Comparado–, consistiría en la sustentación de las pretensiones de las partes mediante el recurso al Derecho Comparado con la finalidad de aportar este elemento a la solución judicial. Esta alternativa contribuye decididamente a ayudar al juzgador a aligerar las constricciones de tiempo y recursos que pesan sobre él.

De toda evidencia, el abogado tendría que contar con un reflejo comparatista desarrollado a partir de su propia formación, así como con los recursos que le permitan acceder a la información extranjera respetando, al mismo tiempo, los plazos procesales. La práctica de la abogacía en ámbitos transnacionales cuenta ya con esta característica. En un mundo globalizado –como el descrito en la presente introducción– este rasgo debería presentarse también en los abogados de los ámbitos nacionales.

Una segunda alternativa para sortear los factores tiempo y recursos es el recurrir directamente a análisis contextualizados y metodológicamente mejor articulados. Se trataría ciertamente de la consulta a una fuente indirecta con todos los riesgos que esto podría conllevar (inconsistencias, imprecisión de la información, etc.). La consulta también se encuentra limitada a la existencia de trabajos comparativos de alta calidad en el ramo o cuestión de interés para el juzgador. Por otro lado, esto no debe ser limitante si se toma en consideración la publicación de estos análisis en otras lenguas extranjeras diferentes al español (inglés, francés, italiano, etc.). La constricción sobre el tema de los recursos económicos para acceder a estas fuentes podría plantear cierta dificultad, sin embargo, lo que se gasta en estos medios puede ser ganado en comprensión del Derecho Comparado y en el fortalecimiento del contenido de los argumentos comparativos en el razonamiento práctico judicial.

Una tercera, y última alternativa, consistiría en la creación de un área dentro de los sistemas de impartición de justicia dedicada a la realización de análisis de Derecho Comparado. En ellas un equipo conocedor de los métodos de Derecho Comparado tendrá la tarea de auxiliar a los jueces con deseos de consultar las experiencias jurídicas extranjeras. Todas las cuestiones críticas de corte epistemológico, metodológico, ontológico y traductológico conciernen a todos los interesados en realizar estudios de Derecho Comparado incluyendo, de toda evidencia, este equipo de trabajo.

Nuevamente emerge la cuestión ligada a los recursos financieros, ya que la integración de estas nuevas áreas a los sistemas de justicia requiere la asignación de un presupuesto para su funcionamiento. Sin embargo, la impartición de justicia ganaría más al fortalecer el recurso al Derecho Comparado para conocer las soluciones debidamente contextualizadas que cortes y tribunales extranjeros aportaron a nuevos casos.

IV ] Conclusiones

La necesidad de recurrir al Derecho Comparado o Extranjero con la finalidad de resolver casos práctico-jurídicos nacionales surge en el inevitable movimiento de la mundialización (cultural, económica, social) y sus influencias en el derecho. Un buen número de problemas locales han dejado de serlo y sus soluciones trascienden fronteras en razón, ya sea de la naturaleza de los propios actores (empresas transnacionales, personas físicas privadas, etc.) o de los problemas globales (ecológicos, económicos, etc.). Asimismo, la práctica comparatista es una forma para mejorar tanto el fundamento de las pretensiones judiciales de las partes vía la representación de sus abogados como de las sentencias dictadas por los jueces.

A pesar de la nobleza del uso del Derecho Comparado o Extranjero diversas constricciones limitan fuertemente a esta práctica. Desde una arista, tenemos a la fuerza del tiempo y los recursos las cuales, en el marco de los casos judiciales, se ven intensificadas bajo las exigencias de respeto de plazos procesales y la baja disposición de recursos económicos para financiar el acceso al Derecho Extranjero. Desde la otra arista, nos encontramos con una endeble enseñanza del Derecho Comparado a partir de un enfoque metodológico y no sustancial (la mera exposición concatenada y vacua de familias jurídicas), la poca estructura metodológica de la gran mayoría de los estudios de Derecho Comparado en México, así como las exigencias metodológicas de los métodos de Derecho Comparado a la luz de su aplicación en los casos judiciales.

La parte final del presente artículo da la impresión de abrir una salida a los problemas planteados con una dificultad igual o mayor a los retos planteados por las nuevas metodologías de Derecho Comparado. Sin embargo, esto no es así, por al menos dos razones: primo, en cuanto al manejo del tiempo, no es lo mismo consultar análisis de Derecho Comparado ya realizados siguiendo las metodologías propias de la disciplina que formularlos de manera tabula rasa. Esta última alternativa llevaría más tiempo a los operadores del derecho. Asimismo, como en toda fuente secundaria, debemos siempre adoptar una postura crítica ante dichos estudios y la fiabilidad de las representaciones de otros derechos extranjeros. Secondo, el juez hace descansar parcialmente el recurso al Derecho Comparado en los hombros de las partes y sus abogados. Desde una perspectiva práctica temporal esto también constituye un alivio dentro de la carga de trabajo jurisdiccional de los jueces, aunque ciertamente no de los representantes.