Caso de estudio: London Maritime Arbitrators Association

JOSÉ LUIS HERRERA VACA¹

SUMARIO: I. Orígenes del Derecho Marítimo vis-a-vis el Derecho Romano. II. El arbitraje y sus motivos. III. El arbitraje marítimo y el arbitraje comercial: similitudes y diferencias. IV. El Derecho Marítimo, el arbitraje marítimo en México. V. La London Maritime Arbitrators Association. VI. Conclusiones.

Resumen. En la práctica y en la docencia del Derecho en México el Derecho Marítimo aparece poco o no aparece en absoluto; no obstante lo anterior, el Derecho Marítimo contiene elementos muy destacables en lo que se refiere a su lógica jurídica y su internacionalidad. Sin duda, la tradición y realidad marítima de cada país influye grandemente en la difusión del Derecho Marítimo y del arbitraje marítimo en específico. La LMAA es un camino para redescubrir el Derecho Marítimo y el arbitraje marítimo para la enseñanza del Derecho en México que redundará en beneficio de la formación de los estudiantes del Derecho.

Palabras clave: Derecho Marítimo, Arbitraje, México.

Abstract. In the practice and in the teaching of Law in Mexico, Maritime Law appears little or does not appear at all; notwithstanding the above, Maritime Law contains very notable elements regarding its legal logic and its internationality. Without a doubt, the maritime tradition and reality of each country greatly influences the dissemination of Maritime Law and maritime arbitration specifically. The LMAA is a way to rediscover the Maritime Law and the maritime arbitration for the teaching of Law in Mexico which will benefit the Law students.

Keywords: Maritime Law, Arbitration, Mexico.

I ] Orígenes del Derecho Marítimo vis-a-vis el Derecho Romano

El Derecho Marítimo encuentra sus orígenes y su razón de ser en el comercio entre naciones, es decir, en el comercio internacional². El comercio vía los ríos es de larga data y hay numerosos testimonios de ello³. La Ley Rodhia (Ley Rodia, de manera indistinta) es un ejemplo de ello, ya que regula diversas materias que hoy consideramos vinculadas o como parte del Derecho Marítimo en el mundo, y en México también. En este sentido, podemos citar algunos conceptos de las Ley Rodia (Rodhia, Rodiana, Rodas; todas ellas usadas de manera indistinta para efectos del presente escrito) como la Echazón⁴, las Obligaciones del Transportista, el Dominio Público de la Costa, la Playa de Mar⁵, Mar y el Derecho de Presa.

Para los abogados, podemos recordar nuestras clases de Derecho Romano, en las cuales se nos habló de las muy antiguas XII Tablas, situadas temporalmente alrededor del siglo quinto antes de Cristo: Dos años después, en el 449 a.C. se aprueban dos tablas más, y se exponen en el foro para conocimiento de todo el pueblo. De este modo queda terminada la redacción de la Ley de las XII Tablas, la Lex Duodecim Tabularum, también conocida como ley decenviral.⁶

Poco se nos dijo que en algunas partes había lo que ahora llamamos derecho internacional y quizás, aún menos, se abundó sobre el contenido de la Ley Rodia. La Ley Rodia, podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, es un antecedente remoto del Derecho Marítimo escrito.

Es así que, si el Derecho Romano antiguo incluye las XII Tablas, y las XII Tablas incorporan la Ley Rodas -que es un antecedente del Derecho Marítimo-, imaginemos la antigüedad, la relevancia y la pertinencia del Derecho Marítimo a lo largo de la historia del Derecho. El Derecho Marítimo no es bueno por ser antiguo; el Derecho Marítimo es bueno por su equidad y justicia al prevenir y resolver conflictos entre personas de diferentes naciones.

Siguiendo la pista temporal del Derecho Marítimo incorporado en la la Ley Rodia, podemos ver que aparece claramente en el Digesto entre los años 528 y 534 por el Emperador Justiniano (libro XIV, título II): De Lege Rhodia de Iactu.⁷

También podemos citar: Las Tablas de Amalfi (también conocidas como Tabula Amalphitana o Tabula de Amalpha), cuyo título original en latín era Capitula et ordinationes Curiae Maritimae nobilis civitatis Amalphe, fue un código marítimo, redactado en Amalfi alrededor del siglo XI⁸. El texto es una colección de usos que basados en la ya señalada Lex Rhodia y las basílicas, contenida en el Digesto de Justiniano tambien ya citadas. Estos usos dictaban en la navegación diversos aspectos como: litigios, precio del flete, obligaciones del capitán y de la gente de mar, indemnización en caso de pérdida de mercancías, reparto de beneficios, remuneración de los riesgos marítimos, averías, abandono del buque y echazón.

Sin perder su esencia internacional, el Derecho Marítimo siguió evolucionando y es así que podemos identificar otro antecedente más próximo, al final de la Edad Media: Poco a poco las leyes del mar se fueron recopilando, siendo las colecciones más conocidas del primer Derecho marítimo las leyes de Olerón y el Libro negro del almirantazgo (este último consiste en una compilación inglesa elaborada durante los siglos XIV y XV). También se crearon foros especiales para administrar las leyes del mar como por ejemplo el Tribunal británico del almirantazgo, que todavía pervive.⁹

La evolución del Derecho Marítimo encuentra su siguiente eslabón histórico, y ahora, ya más enfilado a México, en la Colonia: Consulat del Mar y las Ordenanzas de Bilbao. En estas últimas, se habla de seguros y abandono¹⁰, conceptos que, ya se trataban en Roma, en el caso del seguro marítimo, o mejor dicho, del antecedente del seguro marítimo, el llamado foenus nauticum¹¹.

Para cerrar este apartado de Derecho Romano y Derecho Marítimo, me gustaría destacar que, pasada la época dorada del Derecho Romano, el Derecho Marítimo se puede distinguir del Derecho Romano por ser una recopilación de soluciones concretas a problemas específicos que se presentaban en el comercio marítimo internacional, mientras que el Derecho Romano, comenzaba a dar reglas generales y conceptuales, alejando la especificidad y prefiriendo la generalidad.

II ] El desarrollo histórico del arbitraje y sus motivos

El otro pilar del presente trabajo es el arbitraje. ¿Qué se puede decir del arbitraje? Del arbitraje se pueden predicar muchas cosas, es un método privado heterocompositivo¹² de resolver disputas. De este concepto, podemos decir que el género es la resolución de disputas o controversias, mientras que privado heterocompositivo es la diferencia específica. La diferencia específica se encuentra en el carácter privado y volitivo que acompaña a la heterocomposición; me explico: privado se refiere a una persona privada en contraposición a cargo público y heterocomponer es dejar en manos de un tercero la resolución de un problema. A primera vista, pudiera decirse que un juez también es un medio heterocompositivo de resolver disputas, y sí que lo es, sin embargo, quiero hacer énfasis nuevamente el carácter privado de quein imparte justicia y en el verbo dejar que trae aparejado una voluntad independiente de la jurisdicción y competencia establecidas por ley y que hacen público el carácter de un juez. Si bien una parte que busca justicia acude ante un juez mercantil, por ejemplo, el trasfondo de la actuación y de la obligatoriedad de su resolución es una ley que establece jurisdicción, competencia y coerción.

Si bien se puede abundar mucho más sobre las diferencias entre el carácter público de los jueces y el carácter privado de los árbitros, no es materia del presente escrito abundar sobre el particular, dejando al amable lector la inquietud de escudriñar los pormenores -que son interesantísimos-, bastando en esta ocasión lo apuntado.

Ahora bien, habiendo destacado el carácter de un juez público -con potestas-y de un árbitro privado -con auctoritas-,¹³ ahora no senfocaremos en el arbitraje. Sin embargo, este será un breve recorrido en el cual compartiremos algunas notas del arbitraje, para finalizar y proponer su estudio y difusión en las universidades en México por su valía intrínseca.

Retomando el arbitraje, diremos que el sometimiento al arbitraje es de carácter voluntario, por lo cual, las partes que tienen una disputa entre sí, han acordado previamente el resolver sus diferencias, de una manera alterna al poder judicial estatal, y si bien, podemos decir que el arbitraje hoy en día está regulado por leyes y convenciones internacionales -al igual que la jurisdicción y competencia de un juez- no es menos cierto que la esencia del arbitraje es el saber socialmente reconocido del árbitro y no la facultad de un juez para imponer sus decisiones a las partes en conflicto. Distinguiendo para estos efectos lo público como obligatorio y lo privado como potestativo.

Siendo el sometimiento al arbitraje de carácter voluntario como hemos apuntado: El arbitraje se hunde en los orígenes de la civilización como una forma pacífica de resolución de conflictos que contribuye a una convivencia pacífica¹⁴ .

Los problemas son tan antiguos como la civilización misma, y cuando el ser humano se dio cuenta de que el ojo por ojo y diente por diente nos dejaba tuertos y chimuelos, es que se empezó a buscar a terceras personas honorables y justas para que reolvieron sin violencia las diferencias entre personas.

Ahora bien, hoy en día estamos inmersos en el omniabarcante estado de derecho que ha buscado apropiarse de todos los estatutos y privilegios, por lo cual, no es de extrañar que la resolución pacífica de controversias haya sido cooptada por el estado de derecho y se haya delegado su puesta en práctica en el llamado poder judicial: podría afirmarse, sin temor a equivocarnos, que la institución arbitral nació antes que se institucionalizara el sistema judicial y mucho antes de que comenzara a producirse, de forma casi universal, el fenómeno del fortalecimiento del Poder Judicial¹⁵.

Como hemos señalado, el arbitraje ha sido conocido y practicado desde hace milenios, sin embargo, en opinión de algunos, el arbitraje tuvo su auge en la Edad Media, coincidiendo con el florecimiento de fuentes del derecho, así como de multiplicidad de privilegios y estatutos propios: el arbitraje tuvo su auge en la Edad Media, principalmente debido a que la burguesía encontró en el arbitraje el instrumento ideal para dirimir con seguridad y rapidez sus conflictos entre gremios y corporaciones, dejándose de lado la justicia del monarca que, llena de laberintos procesales, lenta y pesada, no satisfacía las necesidades de los mercaderes¹⁶.

En alguna medida opacado luego por la preeminencia del Poder Judicial, el arbitraje volvió a resurgir, principalmente en transacciones comerciales internacionales, con el aumento del comercio multilateral luego de la Segunda Guerra Mundial, y de la mano de la Convención de Nueva York de 1958 y de la Ley Modelo de la CNUDMI, dos instrumentos que incorporaron conceptos y principios que refuerzan la autonomía del arbitraje y que le han dado al instituto un renovado marco regulatorio.¹⁷

Vale la pena destacar que existen diferentes tipos de arbitraje, desde aquellos que versan sobre cuestiones meramente privadas, hasta aquellos que tratan de aspectos públicos y hasta soberanos. En el primer caso, tenemos muy claramente los aspectos mercantiles propiamente dichos, mientras que, en el segundo de los casos, tenemos de manera destacada, al arbitraje de inversión. En este último caso específico, existía una mezcla entre protección diplomática del inversionista y protección diplomática militar del inversionista, la llamda diplocacia de los cañoneros.¹⁸ En materia de arbitraje de inversiones, sin duda, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI en adelante) es muy relevante, siendo fruto del Convenio de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (llamado Convenio CIADI). En palabras de un buen amigo, El arbitraje en materia de inversión, como prácticamente todo tipo de arbitraje, requiere la existencia de un acuerdo por escrito o consentimiento previo. El consentimiento de ambas partes, esto es, del Estado receptor de la inversión y del inversionista,es un requisito indispensable para que exista jurisdicción por parte de un tribunal internacional.¹⁹

Es de destacar que varios de los miembros de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado han participado en estos dos últimos instrumentos jurídicos señalados, fortaleciendo en este sentido, el arbitraje como medio de solución de controversias en México.

III ] El arbitraje marítimo en comparación con el arbitraje comercial: similitudes y diferencias

A grades rasgos, podemos afirmar que todo el arbitraje marítimo es comercial. El arbitraje marítimo tiene por razón de ser la solución de controversias en el intercambio de bienes que se da en embarcaciones en la mar. Entonces, caemos en cuenta de que el título de este capítulo se refiere a destacar lo propio del arbitraje marítimo a diferencia de un arbitraje netamente mercantil o comercial.

El arbitraje marítimo es un producto de importación, mientras que el arbitraje comercial es un producto nacional. A sabiendas de lo controvertido que resulta tal afirmación, daré más elementos para que el lector juzgue por sí mismo y admitiendo que no son elementos sine qua non.

Las similitudes: en primer lugar, en ambos casos nos encontramos en presencia de un mecanismo de resolución de controversias no administrado por el Estado. En segundo lugar, es voluntario; es decir, las partes libremente pactaron someterse al decir derecho de un árbitro. En tercer lugar, el árbitro cobra a las partes en ambos arbitrajes. En cuarto lugar, las resoluciones o laudos deben homologarse o interiorizarse por el derecho nacional.

Ahora, reseñaremos algunas diferencias en México: el árbitraje marítimo es por regla general en inglés; el arbitraje comercial es por regla general en español (no me refiero a los casos con muchos ceros, sino a la cantidad de casos). Una segunda diferencia, es la institución administradora, mientras que en el arbitraje marítimo la institución administradora está ubicada en Europa; Amberes o Londres, el arbitraje mercantil tiene como institución administradora una entidad nacional. Tercera diferencia: el arbitraje comercial puede versar sobre personas, bienes y leyes sujetos a legislación mexicana exclusivamente; mientras que el arbitraje marítimo versará sobre personas, bienes y leyes sujetos a legislación diferente a la mexicana.²⁰ Incluso aplicando legislación de manera extraterritorial, pues un naviero mexicano pudo haber pactado con una empresa china el transporte de automóviles de México a Europa, sucediéndose el avento disputado en aguas territoriales (mar territorial según la Convención de las Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar) de un país europeo, por decir, España. El derecho aplicable no serán las leyes españolas, será el cuerpo de precedentes legales resueltos por árbitros marítimistas asociados en la Society of Maritime Arbitrators (SMANY), o la London Maritime Arbitrators Association (LMAA) fuera de México, de España y de China.²¹

IV ] El Derecho Marítimo, el arbitraje marítimo en México²²

Con una vocación marítima, en México cada vez se recurre más al arbitraje marítimo.

El Derecho Marítimo es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre personas relacionadas con el transporte de mercancías en el mar, no obstante lo anterior, coincidimos en que: no hay una definición del derecho marítimo como tal, sino construcciones doctrinales que, aunque especialmente coincidentes, se revelan apegadas a particulares posicionamientos valorativos. Los caracteres del derecho marítimo, en consecuencia, tampoco vienen marcados ex lege, sino doctrinal y jurisprudencialmente establecidos.²³

El Centro de Arbitraje de México es una institución especializada en la prestación de servicios de administración de procedimientos de arbitraje comercial privado que surge en 1997 con el objetivo de brindar a los empresarios una vía alterna de solución de controversias comerciales a través del arbitraje administrado.

En México el arbitraje está regulado, principalmente en el Código de Comercio, mientras que el llamado Derecho Marítimo está contenido en la Ley de Navegación y Comercio Marítimos, en los Convenios Internacionales de que México es parte, en los usos y costumbres, y en menor medida, en la Ley de Puertos.

En este sentido, tenemos la posible traslape de normas que hacen aplicable un derecho, algo típico del Derecho Internacional, o también llamado derecho conflictual. ¿Qué reglas hay que aplicar en caso de no existir disposición procesal explícita?

Existen diversos problemas prácticos en la aplicación del arbitraje internacional en México. Algunos de los problemas que se tienen para la aplicación del derecho marítimo y en específico del arbitraje internacional marítimo en México son de índole práctico: domicilio de notificación, algunos otros tienen que ver con los agentes navieros, consignatarios, monto del reclamo.

Subsanado lo anterior, nos encontramos frente a otros problemas similares, pero más jurídicamente substanciales como el fundamento del arbitraje marítimo internacional en un contrato determinado.

Lo ideal es que el consentimiento siempre está otorgado de manera clara y expresa como pudiera ser un contrato con una cláusula arbitral standard. Sin embargo, la rapidez del comercio (time is money) en esta globalización nos orilla a la rapidez en detrimento de la ortodoxia.

En la práctica del comercio marítimo internacional y transporte de mercancías, la anuencia a someter las diferencias a arbitraje no siempre se encuentra en forma escrita o clara. Por ejemplo, el conocimiento de embarque no contiene una cláusula arbitral directamente, pero sí se hace referencia a un contrato de transporte, el cual sí contiene de manera expresa una cláusula arbitral. A esto se ha dado por llamar incorporación por referencia de una cláusula arbitral. En este senido, vale la pena recordar que la Ley Modelo UNICTRAL de arbitraje de 2006, en su artículo 7.6 señala: La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

¿Hasta qué punto es válida y constriñe a las partes una cláusula arbitral contenida en la póliza de fletamento y referenciada en el conocimiento de embarque? Para un análisis más profundo se recomienda realizar una ponderación de los aspectos tanto formales como substanciales. ¿Es existente y es válido un documento que contiene disposiciones arbitrales cuando no se conoce dicho texto? ¿Es aplicable un documento separado al que se hace referencia en el conocimiento de embarque?

La validez de la incorporación por referencia de la claúsula arbitral en temas marítimos tiene dos vertientes.

En el primer caso, cuando en el conocimiento de embarque se hace referencia expresa a la cláusual arbitral contenida en la póliza de fletamento, parece que no existen demasiadas dudas en que sí hay validez y existencia. Estamos ante el supuesto de que existe un pacto arbitral expreso por referencia expresa.

En el segundo caso, las cosas ya nos son tan nítidas cuando existe una remisión general a un contrato de fletamento sin mencionar la cláusula arbitral, parece quela doctrina interpreta que no se entiende incluída en estos casos la llamada cláusula arbitral, no cumpliendo los requisitos de forma exigidos por el Convenio de Nueva York de 1958²⁴.

Ahora bien, vamos a incluir un elemento más a la situación jurídica: result que la persona afectada es un tercero de buena fe que contrató con alguna de las partes. A mayor abundamiento, en muchos casos, el tercero ni siquiera conoce la existencia de dicha cláusula y no ha podido negociar. No debemos dejar de pensar que esta es una práctica de lo más común.

En este sentido, debemos de volver a los orígenes del Derecho para dar una solución justa y equitativa: Da mihi factum, dabo tibi ius, que en español significa: Dame un hecho, yo te daré el derecho; es decir, debemos tener todos los hechos del caso claros, la realidad a la vista. La solución jurídica va a depender más del régimen jurídico aplicable a los hehoc concretos, aplicando las reglas del derecho internacional privado; derecho competencial y derecho conflictual.

V ] La London Maritime Arbitrators Association

Existen diversas organizaciones especializadas en arbitraje marítimo, como la Society of Maritime Arbitrators (SMA, 1963, New York, también ofece servicios de mediación, tiene reglas específicas de salvataje), y la London Maritime Arbitrators Association (LMAA, 1960, London, también ofece servicios de mediación, evaluación a priori, posee un small claims procedure).

La LMAA es una asociación de arbitros practicantes, teniendo como uno de sus objetivos principales el de avanzar y motivar el conocimiento de los arbitros marírimos de Londres, y por recomendación y consejo, asistir en un procedimiento expedito para la resolución de controversias. La LMAA no es una institución arbitral y no administra los arbitrajes, pero puede apoyar para designar a los árbitros cuando las partes así lo soliciten o no se pongan de acuerdo.

VI ] Conclusiones

El Derecho Marítimo es una de las ramas del Derecho más antiguas, pero que sin embargo no es de las más estudiadas.

Adentrarse en la lógica jurídica de los casos y las resoluciones tanto antiguas como modernas es una manera casuística de entender y aprender Derecho.

Es necesaria la mayor difusión de los beneficios que tiene entender y estudiar el Derecho Marítimo.