Las órdenes anti-arbitraje: ¿deben adoptarlas los tribunales jurisdiccionales de los países de la tradición civil y en base a qué reglas de Derecho Internacional Privado?

ÁLVARO GARCÍA MARTÍNEZ¹

SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Deben los tribunales jurisdiccionales de los países de la tradición civil adoptar las órdenes anti-arbitraje? III. ¿Qué factores de conexión deben satisfacerse para dictar órdenes anti-arbitraje? IV. Conclusiones

Resumen. Las órdenes anti-arbitraje son un instrumento controvertido. Aunque estas medidas suelen considerarse como instrumentos ilegítimos que impiden a una parte o a un árbitro iniciar o continuar un procedimiento de arbitraje, los tribunales jurisdiccionales las están emitiendo cada vez con más frecuencia. Este artículo, después de llegar a la conclusión de que las órdenes anti-arbitraje pueden dictarse en circunstancias excepcionales, examina los factores de conexión que confieren competencia judicial internacional para dictar tales medidas. A diferencia de lo que han argumentado la mayoría de las autoridades judiciales y doctrina, el artículo concluye que la sede arbitral no es, en algunos casos, el factor de conexión adecuado.

Palabras clave: Órdenes anti-arbitraje, Derecho Internacional Privado, competencia judicial internacional, arbitraje comercial internacional, sede del arbitraje.

Abstract. The anti-arbitration injunction is a controversial remedy. Although anti-arbitration injunctions are considered illegitimate instruments that prevent a party or an arbitrator from starting or continuing arbitration proceedings, courts are increasingly incorporating them into their arsenal of potential remedies. This article analyses anti-arbitration injunctions in commercial conflict of laws. After concluding that anti-arbitration injunctions can be rendered in exceptional circumstances, the article examines the connecting factors according to which national courts may assert jurisdiction to render such remedies. In contrast to what most authorities have argued, it is not as simple as distinguishing between seat and non-seat cases. The arbitral seat is not, in some cases, the appropriate connecting factor.

Keywords: Anti-arbitration injunctions, commercial conflict of laws, international commercial arbitration, private international law, seat of arbitration.

I ] Introducción

Las órdenes anti-arbitraje son un instrumento controvertido que ha provocado importantes críticas tanto de profesionales del derecho como de académicos. Una orden judicial anti-arbitraje es una medida otorgada por un tribunal jurisdiccional contra una parte o un árbitro que prohíbe el inicio o la continuación de un procedimiento de arbitraje internacional.² Su justificación se ha basado en el carácter ilegítimo de los procedimientos de arbitraje cuando no existe un convenio arbitral válido o cuando la controversia queda fuera del ámbito de dicho acuerdo.³ Si bien algunos académicos y tribunales nacionales han llegado a la conclusión de que un demandado debería tener derecho a una orden judicial que impida que continúe un arbitraje ilegítimo, una gran parte de la doctrina se ha opuesto firmemente a estas órdenes. De hecho, las órdenes judiciales anti-arbitraje han sido descritas como tácticas obstruccionistas,⁴ escenarios de pesadilla⁵ e incluso terrorismo arbitral.⁶ En principio, uno debe aceptar el carácter controvertido de estas medidas, ya que son elementos de intrusión en el proceso arbitral internacional que pueden ser utilizados ilegítimamente de dos maneras. En primer lugar, las partes pueden emplearlos como parte de tácticas dilatorias o para descarrilar el proceso arbitral. En segundo lugar, los tribunales jurisdiccionales los utilizan, en ocasiones, para proteger sus propios intereses nacionales. Ambos escenarios son alarmantes dado que la víctima, la parte contra la que se dirige la orden, se encontraría sometida a un proceso judicial en un sistema legal extraño al que no consintió someterse, donde el lenguaje y los procedimientos le son completamente desconocidos.⁷ Sin embargo, existe una noción errónea muy extendida que considera que los tribunales jurisdiccionales siempre dictan órdenes anti-arbitraje para proteger su propia competencia. Sin embargo, puede bastar como ejemplo el caso Whitworths Limited contra Synergy Food Ingredients and Processing,⁸ para demostrar lo contrario. En ese caso, el juez inglés Cooke dictó una orden anti-arbitraje que impedía a una parte continuar con un arbitraje NZV con sede arbitral en los Países Bajos sobre la base de que las partes habían acordado someterse a arbitraje con arreglo a las Reglas CENTA.

Este artículo examina, en breve perspectiva comparada, las ventajas que presentan estas medidas y por qué las jurisdicciones de la tradición continental europea deberían considerar adoptarlas, si bien, en circunstancias muy excepcionales. Igualmente, este artículo analiza, desde la perspectiva del derecho internacional privado, los posibles factores de conexión que deben satisfacerse para que un tribunal jurisdiccional pueda atribuirse competencia judicial internacional para dictar órdenes anti-arbitraje. Contrariamente a lo que la mayoría de las autoridades y doctrina han argumentado, la sede arbitral no es, en muchas circunstancias, el factor de conexión apropiado según el cual los tribunales jurisdiccionales podrían ejercer competencia para dictar dichas medidas.

II ] ¿Deben los tribunales jurisdiccionales de los países de la tradición civil adoptar las órdenes anti-arbitraje?

Hay medidas anti-arbitraje que nunca deberían emitirse y medidas anti-arbitraje que son aceptables. Cuando una parte impugna la competencia del tribunal arbitral y esta impugnación prospera, no debería haber ninguna objeción con respecto a una orden judicial que paralice los procedimientos arbitrales. En principio, es razonable argumentar que si el tribunal arbitral no tiene competencia para tomar una decisión vinculante sobre el fondo del asunto, debería existir la posibilidad de que un juez dicte una medida con el objeto de proteger los derechos de una parte a no ser arrastrada al arbitraje cuando no dio su consentimiento para someterse a la autoridad de un tribunal arbitral.⁹ Por el contrario, cuando la competencia del tribunal sobreviva a cualquier impugnación, los tribunales jurisdiccionales no deben dictar ninguna orden que obstaculice al proceso arbitral. En Elektrim contra Vivendi¹⁰, por ejemplo, Elektrim solicitó a un tribunal inglés que dictara una medida cautelar contra un arbitraje con sede en Londres alegando que había otro arbitraje pendiente en Ginebra relativo a una disputa completamente diferente. El solicitante de la medida cautelar no impugnó en ningún momento la competencia del segundo tribunal; en realidad, su verdadera motivación era simplemente que no quería participar en dos arbitrajes simultáneamente.¹¹ Es una cuestión de lógica que, en circunstancias en las que las partes no impugnan la jurisdicción del tribunal, no se deben dictar órdenes anti-arbitraje.¹² Es posible señalar entonces, como primera ventaja de estos instrumentos, que las órdenes anti-arbitraje brindan seguridad jurídica y certidumbre a los litigantes y usuarios del arbitraje internacional. Las medidas anti-arbitraje garantizan que cualquier persona física o moral que no haya celebrado un acuerdo de arbitraje no estará sujeta a un laudo arbitral. Paradójicamente, las órdenes anti-arbitraje ayudan a percibir al arbitraje como un sistema de resolución de disputas que garantiza la justicia en base al principio de autonomía de la voluntad.¹³

Las órdenes anti-arbitraje son, además, un mecanismo eficiente que contribuye al ahorro de tiempo y costes en aquellos casos en los que existen procedimientos paralelos simultáneos frente a jueces y árbitros.¹⁴ En efecto, cuando una parte impugna la competencia arbitral, sería más eficiente en términos de costes y tiempo permitir que los tribunales jurisdiccionales de la sede se pronuncien de forma definitiva sobre dicha cuestión.¹⁵ Debe quedar claro desde el principio que el ahorro de costes y la eficiencia no son elementos que deban ser utilizados por los tribunales jurisdiccionales para atribuirse competencia y, por lo tanto, para dictar órdenes anti-arbitraje en todas aquellas circunstancias que consideren oportunas. Es más bien, una ventaja de las medidas anti-arbitraje otorgadas de conformidad con claros criterios de competencia que emanan de principios generales del derecho internacional privado.¹⁶ Volviendo al análisis de la eficacia de las órdenes anti-arbitraje, es importante señalar que cuando un tribunal jurisdiccional considera que no existe una cláusula arbitral válida pero no dicta un orden anti-arbitraje, las partes van a perder tiempo y recursos financieros en un proceso arbitral que, como resultado, tendrá un laudo no ejecutable.¹⁷ Muy probablemente, ese laudo arbitral va a ser anulado por los jueces de la sede. Del mismo modo, la ejecución del laudo arbitral en un ordenamiento jurídico extranjero es muy improbable debido al artículo V(1)(e) de la Convención de Nueva York¹⁸ que confiere a los tribunales jurisdiccionales la facultad de denegar la ejecución del laudo si los tribunales de la sede lo han anulado. En consecuencia, las medidas anti-arbitraje pueden ahorrar tiempo y recursos financieros, dado que las partes no tendrían que esperar al final del proceso de arbitraje y presentar entonces una demanda para anular el laudo arbitral.¹⁹ Si las partes en un arbitraje internacional perciben que han malgastado recursos en un proceso que es ineficiente y que no resuelve sus disputas, menos atractivo será el arbitraje como un mecanismo para resolver disputas comerciales de carácter transnacional.²⁰ Los tribunales jurisdiccionales ingleses, por ejemplo, han reconocido esta ventaja en una línea clara de precedentes judiciales. En AES Ust-Kamenogorsk, por ejemplo, el juez Rix argumentó que tarde o temprano, es probable que la cuestión de la jurisdicción (arbitral) sustantiva llegue ante los jueces,²¹ por lo que si un tribunal jurisdiccional conoce en última instancia de cualquier cuestión jurisdiccional arbitral, resolverla en una fase temprana, ahorra tiempo y costes.

Igualmente, los sistemas legales que permiten a sus tribunales jurisdiccionales resolver las objeciones relativas a la competencia arbitral en una etapa temprana, reducen la probabilidad de que las partes impugnen el laudo arbitral en las fases de anulación o reconocimiento y ejecución. Cuando los jueces de un país en el que las órdenes anti-arbitraje forman parte de las medidas judiciales disponibles, deniegan una solicitud de orden anti-arbitraje, es muy poco probable que se vaya a anular el laudo arbitral final. Del mismo modo, es muy poco probable que los tribunales jurisdiccionales de terceros países rechacen la ejecución del laudo, en particular si el juez de ejecución reconoce el concepto de issue estoppel o res judicata.²² En tal caso, la objeción jurisdiccional resuelta por los jueces de la sede vincularía a ambas partes, creando un issue estoppel o impedimento en el país donde se pretende el reconocimiento y ejecución.²³ Se puede argumentar entonces, que la incorporación de las órdenes anti-arbitraje al arsenal de medidas judiciales que los jueces tienen a su disposición, ayuda a minimizar las tácticas dilatorias u obstruccionistas de una parte que intenta frustrar un laudo arbitral en las fases de anulación y reconocimiento y ejecución.

Finalmente, es posible identificar una ventaja adicional. Si una de las partes solicita una medida anti-arbitraje que no prospera y sus posibilidades de éxito en el procedimiento arbitral son escasas, dicha parte podría preferir resolver la controversia de manera amistosa en lugar de utilizar el arbitraje como medio de solución de disputas. Por ende, las órdenes anti-arbitraje pueden, en algunas circunstancias, fomentar una resolución temprana y amistosa de las disputas comerciales internacionales.²⁴

Una gran parte de la doctrina ha minimizado las ventajas de las órdenes anti-arbitraje argumentando que tales medidas son innecesarias. De acuerdo con esta posición, los tribunales jurisdiccionales deberían permitir que el arbitraje continúe, ya que posteriormente pueden optar por anular el laudo arbitral sin tener que dictar órdenes anti-arbitraje.²⁵ No obstante, la nulidad o la denegación de reconocimiento y ejecución de un laudo no son instrumentos equivalentes a las órdenes anti-arbitraje, dado que no producen los mismos efectos.²⁶ Una orden anti-arbitraje prohíbe completamente el inicio o continuación de los procedimientos arbitrales, a menos que, por supuesto, los árbitros opten por ignorarla. La anulación y la negativa a ejecutar un laudo arbitral, sin embargo, no detienen el procedimiento arbitral, ni impiden que un tribunal jurisdiccional de un tercer país reconozca y ejecute el laudo. En Yukos Capital contra Rosneft, por ejemplo, un tribunal neerlandés ordenó la ejecución de diferentes laudos que fueron anulados en Rusia debido a la falta de independencia e imparcialidad de los tribunales rusos.²⁷ Como puede verse, en ausencia de una orden anti-arbitraje, un laudo puede dictarse y posteriormente ejecutarse en un tercer país incluso antes de que los jueces de la sede se pronuncien en un proceso de anulación del laudo arbitral.²⁸

Teniendo en cuenta las ventajas que ofrecen las órdenes anti-arbitraje, es preceptivo preguntarse: ¿podría un juez mexicano dictar dichas medidas? Ciertamente sí. Aunque las órdenes anti-arbitraje provienen de la tradición anglosajona, algunos tribunales jurisdiccionales de la tradición europea continental como los de Indonesia y Brasil, tienen ya un largo historial en lo que respecta a la emisión de órdenes anti-arbitraje.²⁹ Siempre que se dicten de manera adecuada, evitando el ejercicio de corrupción y la protección de intereses nacionales, los tribunales jurisdiccionales de otros países de la tradición europea continental deberían igualmente considerar su adopción.

En México, una orden anti-arbitraje podría dictarse antes del inicio de las actuaciones arbitrales y una vez que el tribunal ha dictado el laudo arbitral final. Si bien, la legislación mexicana impone ciertas restricciones a la intervención judicial en tanto que el proceso arbitral se encuentre en marcha. De acuerdo con el Artículo 1432 del Código de Comercio, un juez mexicano sólo puede decidir sobre la competencia del tribunal durante la sustanciación del proceso arbitral si el mismo tribunal decide sobre su competencia mediante un laudo parcial. En ese caso, cualquiera de las partes puede solicitar al juez dentro de los treinta días siguientes a la notificación del laudo, que resuelva definitivamente la cuestión de la competencia arbitral. Ésta sería la única posibilidad en la que un juez mexicano podría dictar una orden anti-arbitraje mientras que el proceso arbitral esté en marcha. De hecho, si el tribunal arbitral decide resolver cualquier impugnación sobre su competencia en el laudo arbitral final, el juez mexicano no podrá interrumpir el proceso arbitral, ni tampoco podría dictar un orden anti-arbitraje en tanto que el tribunal no dicte el laudo arbitral final.

III ] ¿Qué factores de conexión deben satisfacerse para dictar órdenes anti-arbitraje?

La sede arbitral es el factor de conexión más importante para la intervención judicial en el arbitraje internacional. Los tribunales jurisdiccionales de la sede arbitral son el foro principal para la supervisión y el apoyo en los procedimientos de arbitraje, y en algunas materias como la anulación de laudos o la designación de árbitros, el único foro competente. Por esa razón, una parte de la doctrina se ha opuesto firmemente a la posibilidad de que los tribunales jurisdiccionales prohíban, mediante órdenes anti-arbitraje, procedimientos arbitrales con sede en el extranjero.³⁰

En contraste con esa posición, sí que existe una base jurídica para prohibir un arbitraje con sede en el extranjero en circunstancias excepcionales como refleja el artículo II(3) de la Convención de Nueva York. Esta disposición se aplica a tribunales jurisdiccionales distintos de los de la sede arbitral, por lo que en principio, no hay obstáculos para dictar órdenes anti-arbitraje contra procedimientos con sede en el extranjero en situaciones en las que no exista un acuerdo de arbitraje válido.³¹ Además, desde un punto de vista práctico, la estrategia más eficaz para obtener una orden anti-arbitraje es solicitarla en el foro cuyos jueces tienen competencia judicial internacional in personam sobre la parte que inicia el arbitraje, en lugar de ante los tribunales de la sede arbitral.

Existe, además, un problema de carácter doctrinal al utilizar la sede arbitral como el factor de conexión que prohíbe el ejercicio de la competencia por parte de los tribunales que no son los de la sede. Por ejemplo, si una de las partes impugna con éxito la existencia de un convenio arbitral, o si existe un caso sólido e indiscutible de que las partes no consintieron someterse al arbitraje, no es posible utilizar la sede arbitral como el factor de conexión en base al cuál los tribunales jurisdiccionales pueden atribuirse competencia. Si el acuerdo de arbitraje no ha existido, nunca ha habido una sede arbitral. ¿Cómo se puede utilizar entonces la sede como factor de conexión en situaciones en las que no hay convenio arbitral y, por ende, sede?

1. Factores de conexión cuando no existe convenio arbitral

Cuando nunca se haya llegado a un acuerdo de arbitraje entre las partes y, de conformidad con las normas de derecho internacional privado de un ordenamiento jurídico determinado, los tribunales locales sean competentes para resolver una controversia, las órdenes anti-arbitraje pueden proteger el desarrollo del procedimiento judicial y los derechos de las partes, impidiendo que dicha controversia se resuelva mediante un método de solución de disputas al que nunca han consentido. Una parte de la doctrina, ha sostenido que cualquier cuestión relacionada con la existencia del acuerdo de arbitraje debe dejarse en manos de los tribunal jurisdiccionales que tenga facultades de supervisión de acuerdo al criterio de conexión de la sede arbitral.³² Sin embargo, sin el consentimiento de las partes, los tribunales jurisdiccionales de la sede arbitral no tienen facultades de supervisión, ni pueden ser considerados como la jurisdicción primaria para dictar medidas cautelares o anti-arbitraje, ya que su competencia judicial internacional se basaría en un criterio de conexión que no existe. De hecho, los tribunales jurisdiccionales de la sede tendrían la misma legitimidad que los tribunales de cualquier otro ordenamiento jurídico extranjero para examinar y pronunciarse sobre la existencia del convenio arbitral. En consecuencia, cuando un tribunal jurisdiccional llegue a la conclusión de que el acuerdo de arbitraje nunca ha existido, puede prohibir inmediatamente el procedimiento arbitral.

La sede o el lugar del arbitraje es el foro al que el arbitraje está jurídicamente vinculado.³³ Es, sin duda, el factor de conexión más importante en el arbitraje internacional dado que el sistema legal donde se encuentra localizado el arbitraje es el foro natural con competencia para apoyar y supervisar los procedimientos arbitrales. Sin embargo, como ya se ha anticipado, la sede no siempre es el factor de conexión que confiere competencia judicial internacional para dictar órdenes anti-arbitraje. En efecto, la sede carece de importancia en aquellas situaciones en las que no existe un convenio arbitral o, en un arbitraje multiparte, en aquellas situaciones en las que el solicitante de la medida no ha consentido someterse al arbitraje, a pesar de que sí existe un convenio arbitral válidamente acordado entre otras partes.

La mayoría de las autoridades judiciales y doctrina han categorizado tradicionalmente la competencia judicial internacional para dictar órdenes anti-arbitraje como un problema de sede vs no sede. Sin embargo, como ya se ha visto, es posible que la sede arbitral no sea el factor de conexión pertinente. En Excalibur Ventures contra Texas Keystone & The Gulf Defendants,³⁴ por ejemplo, la cuestión principal era si una de las partes había consentido someter sus disputas al arbitraje y si un tribunal jurisdiccional inglés podía dictar una orden contra dicho arbitraje, el cual tenía sede en Nueva York. Los hechos de este caso son, de manera resumida, los siguientes. Excalibur inició tanto un procedimiento de arbitraje con sede en Nueva York administrado por la Cámara de Comercio Internacional, como un procedimiento judicial paralelo en Inglaterra. The Gulf Defendants solicitaron a un tribunal jurisdiccional inglés una medida anti-arbitraje sobre la base de que no habían firmado el convenio arbitral ni se habían convertido en parte del procedimiento arbitral.³⁵ En este caso, el tribunal inglés concedió la medida que impedía a Excalibur continuar con el arbitraje en Nueva York sobre la base de que Inglaterra era el foro natural para la resolución de la disputa.³⁶ Esta decisión puede considerarse hostil con respecto al arbitraje, pero los hechos del caso respaldan que en circunstancias excepcionales debe permitirse a un tribunal jurisdiccional dictar una medida anti-arbitraje si es evidente que las partes no aceptaron someter sus disputas al arbitraje. La sede no puede actuar como factor de conexión, ni como elemento que limita la competencia de los tribunales nacionales cuando alguna de las partes no consintió someterse al arbitraje, incluso si el procedimiento arbitral continúa con respecto a otras partes que sí prestaron su consentimiento.

En lo relativo a competencia judicial internacional, dos elementos son relevantes en el escenario que se discute en la presente sección: la inexistencia de consentimiento para someterse al arbitraje y las reglas de competencia judicial internacional del foro que confieren competencia in personam a los tribunales jurisdiccionales locales sobre las partes. La sede arbitral no puede ser el criterio de conexión cuando alguna de las partes no consintió en someterse al arbitraje.

Por último, se debe clarificar que los tribunales jurisdiccionales no deben dictar ordenes contra procedimientos arbitrales con sede en el extranjero si alguna de las partes impugna la validez, el alcance material del acuerdo de arbitraje, o la arbitrabilidad de la disputa. La base de la distinción entre existencia por un lado y validez, alcance material y arbitrabilidad por otro lado, radica en la inexistencia de consentimiento para arbitrar. Cuando una de las partes impugna con éxito la existencia del acuerdo de arbitraje, no hay, ni ha existido consentimiento para someter ninguna controversia al arbitraje. Por el contrario, si una parte impugna la competencia del tribunal sobre la base de que la disputa está fuera del alcance de cláusula arbitral, lo que está en juego es la aplicabilidad del acuerdo de arbitraje. En AmTrust Europe contra Trust Risk³⁷, por ejemplo, un tribunal inglés se negó a dictar una medida cautelar contra un arbitraje con sede en Milán porque la objeción jurisdiccional se refería al alcance material del sometimiento a arbitraje. Smith J concluyó acertadamente que el ámbito de las controversias que recaen dentro del convenio arbitral debía ser determinado por el tribunal arbitral sujeto a las facultades de supervisión de los tribunales jurisdiccionales de la sede.³⁸ Smith J. argumentó que:

“Here, there is no dispute, or cannot properly be any dispute, that the parties made an agreement for arbitration with the foreign seat, and so accepted that in accordance with the principle of Kompetenz-Kompetenz a tribunal appointed under the agreement should determine whether the agreement covered disputes before it”.³⁹

Igualmente, en Weissfisch contra Julius, ⁴⁰ un tribunal inglés se negó a examinar la validez de una cláusula arbitral basándose en que las partes habían acordado que sus controversias debían resolverse mediante arbitraje con sede en Suiza. El tribunal concluyó que Inglaterra no era el forum conveniens, por lo que la validez de la cláusula arbitral debía resolverse en Suiza. A modo de último ejemplo, en Diwan contra EMP Global,⁴¹ un tribunal jurisdiccional de los Estados Unidos se negó a dictar una medida cautelar anti-arbitraje basándose en principios de deferencia a los tribunales extranjeros cuando una parte alegaba que permitir el arbitraje antes de la determinación de la arbitrabilidad constituiría un daño irreparable.

2. Factores de conexión cuando los tribunales jurisdiccionales de la sede anulan el laudo arbitral

Si los tribunales jurisdiccionales de la sede anulan el laudo arbitral, la sede no puede ser el único factor de conexión. Ciertamente, los tribunales de la sede tienen competencia judicial internacional para proteger su decisión mediante la emisión de una orden anti-arbitraje. Sin embargo, los tribunales de cualquier otro sistema jurídico con competencia judicial internacional in personam, ya sea sobre las partes o sobre la disputa, están igualmente legitimados para proteger la competencia judicial internacional de los jueces de un determinado foro, frente a las estrategias de una de las partes que trata de boicotear un procedimiento judicial legítimo.

3. Factores de conexión cuando una de las partes trata de re-arbitrar una controversia que ya ha sido resuelta en un procedimiento arbitral legítimo

La sede arbitral es, sin duda, el principal factor de conexión que confiere competencia judicial internacional para dictar órdenes anti-arbitraje en este caso. Los tribunales jurisdiccionales de la sede son responsables de proteger el laudo arbitral dictado en un procedimiento arbitral válido. Si bien, los tribunales de la sede del segundo arbitraje duplicativo – si la sede arbitral es diferente – pueden también asumir competencia internacional para detener el segundo procedimiento arbitral ilegítimo mediante la emisión de una orden anti-arbitraje.

4. Factores de conexión adicionales en todos los escenarios de competencia anteriores

Por último, también debe tenerse en cuenta que, además de los factores de conexión ya discutidos, un tribunal jurisdiccional puede igualmente dictar una medida anti-arbitraje en cualquier escenario 1. a 3. si posee competencia judicial internacional sobre la parte que inicia el arbitraje en base a que, por ejemplo, el domicilio de dicha parte se encuentra dentro de la jurisdicción territorial de dichos tribunales.

IV ] Conclusiones

Las medidas anti-arbitraje ponen de relieve el tradicional debate sobre la conveniencia de que los tribunales jurisdiccionales intervengan en el arbitraje internacional. Aunque, al igual que cualquier otro recurso legal, los tribunales jurisdiccionales pueden ocasionalmente abusar de las órdenes anti-arbitraje con la intención ilegítima de proteger sus intereses nacionales, es innegable que existe una clara distinción entre el uso justificable de estas medidas y el abuso inaceptable.⁴² Concedidas en las circunstancias adecuadas, las órdenes anti-arbitraje pueden servir para proteger la naturaleza consensual del arbitraje y la autonomía de las partes. Por esa razón, los tribunales jurisdiccionales deben desarrollar un enfoque de equilibrio que considere cuidadosamente, por un lado, el principio de autonomía de la voluntad y, por otro lado, los casos en los que se deben de prevenir el fraude o abuso de la contraparte que trata de descarrilar un proceso judicial o arbitral legítimo.

Desde el punto de vista de la competencia por razón de la materia, debe reconocerse que la orden anti-arbitraje es una herramienta legítima y útil en aquellos casos en los que una de las partes no consiente en someterse al arbitraje o cuando una de las partes intenta socavar los derechos fundamentales de la contraparte: i.- iniciando un segundo arbitraje duplicativo cuando el laudo ha sido previamente anulado o, ii.- volviendo a litigar cuestiones ya decididas en un arbitraje legítimo. Aunque los tribunales nacionales podrían tener que determinar si las reclamaciones específicas presentadas por una parte en un procedimiento judicial están comprendidas en el ámbito de aplicación de una cláusula arbitral, éstos no deben dictar órdenes anti-arbitraje en esas circunstancias. Este enfoque trata de garantizar que el principio de competencia-competencia no quede vaciado de contenido.

Desde el punto de vista de la competencia judicial internacional, cabe señalar que la sede arbitral no siempre es el factor de conexión que confiere competencia para dictar órdenes anti-arbitraje. Aunque la mayoría de doctrina y autoridades judiciales han distinguido tradicionalmente entre sede y no sede, en algunas circunstancias, la sede arbitral no es el factor de conexión apropiado. Tampoco es el elemento que limita la competencia judicial internacional de los tribunales que no son sede arbitral. El fundamento de tal conclusión es relativamente simple. Cuando un acuerdo de arbitraje nunca ha existido porque el solicitante de la medida anti-arbitraje no consintió en someterse al arbitraje, nunca ha habido una sede arbitral. En otras situaciones, como cuando una de las partes trata de menoscabar los derechos fundamentales de la contraparte mediante un nuevo arbitraje, los tribunales jurisdiccionales deben tener en cuenta otros factores de conexión además de la sede arbitral, siguiendo el marco propuesto en el presente artículo.

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AmTrust Europe Ltd v Trust Risk Group SpA [2015] EWHC 1927 (Comm), 2 Lloyd's Rep 231

Diwan v EMP Global LLC 841 F Supp 2d 246 (DDC 2012)

Elektrim SA v Vivendi Universal SA [2007] EWHC 571 (Comm), [2007] 2 Lloyd's Rep 8

Excalibur Ventures v Texas Keystone Inc, Gulf Keystone Petroleum Limited, Gulf Keystone Petroleum International Limited y Gulf Keystone Petroleum (UK) Limited [2011] EWHC 1624 (Comm), [2011] 2 CLC 338

Intermet FZCO v Ansol Ltd [2007] EWHC 226 (Comm)

Sabbagh v Khoury [2019] EWCA Civ 1219, [2020] 1 All ER (Comm) 485

Weissfisch v Julius [2006] EWCA Civ 218, [2006] 2 All ER (Comm) 504

Whitworths Limited v Synergy Food Ingredients and Processing [2014] EWHC 4239 (Comm)

Yukos Capital sarl v OAO Rosneft (2009) XXXIV YB Comm Arb 703