El Derecho de las Obligaciones y el Derecho Internacional Privado

DIEGO ROBLES FARÍAS¹

SUMARIO: I. Introducción. II. El proceso de uniformidad del Derecho de las Obligaciones y Contratos. III. Organizaciones internacionales encargadas de la uniformidad del derecho en el mundo. IV. Instrumentos de Derecho Uniforme que regulan el Derecho Contractual Internacional y el Derecho de Daños.

V. Influencia de los Instrumentos de Derecho Uniforme en los distintos derechos nacionales. VI. Conclusión: la necesaria visión internacional en la enseñanza del Derecho Privado.

Resumen. A pesar de que vivimos en un mundo globalizado e interconectado, en el que el comercio internacional se ha convertido en el principal motor de la economía mundial y las fronteras nacionales del derecho se han desdibujado, materias tan importantes como el Derecho de las Obligaciones y de los Contratos se siguen enseñando con una perspectiva nacional, es decir, conforme se encuentran reguladas en los códigos nacionales. Es indispensable que las universidades tomen en cuenta el desarrollo que han tenido dichas materias y se estudien los distintos instrumentos internacionales tanto hard law como soft law que han surgido y que han revolucionado al derecho privado, no solo en el ámbito internacional, sino también a los distintos derechos nacionales. En el presente ensayo propongo que las materias de obligaciones y contratos se enseñen con una perspectiva internacional y se incluyan en los programas universitarios el estudio de los referidos instrumentos internacionales.

Palabras clave: Obligaciones, Derecho Internacional Privado

Abstract: Despite the fact that we live in a globalized and interconnected world, in which international trade has become the main engine of the world economy and the national legal boundaries have become blurred, important subjects such as the law of obligations and contracts are still taught from a national perspective, in other words, as they are regulated in national codes. It is essential that universities consider the development of these subjects and study the different international instruments, both hard law and soft law, that have emerged and have revolutionized private law, not only at an international level, but also in the different national laws. In this essay I propose that the subjects of obligations and contracts be taught from an international perspective and that the study of these international instruments be included in universities' curricula.

Keywords: Obligation, International Law

I ] Introducción

En el entorno de un mundo globalizado la educación jurídica no puede seguir centrándose en el derecho nacional. Es necesario voltear hacia el exterior y transmitir a los alumnos una visión internacional, incluso respecto de las materias cuya enseñanza comúnmente se reduce al contenido de los códigos o la jurisprudencia nacional, como ocurre particularmente en el derecho civil y mercantil.

El Derecho de las Obligaciones, como se sabe, constituye la columna vertebral de la educación jurídica. Tradicionalmente ha sido una materia que se enseña con base en la regulación de los códigos nacionales, además se tiene la impresión de que es una asignatura que poco ha cambiado en el curso de la historia, principalmente porque constituye el logro más trascendente, la perfección mejor lograda, del derecho romano.

Pero desde hace poco más de cuatro décadas el Derecho de las Obligaciones ha tenido una evolución sorprendente. Ahora podemos asegurar que se trata de una de las materias que más ha evolucionado y ese desarrollo tiene que ver, principalmente, con su internacionalización.

Son el Derecho Contractual, tanto internacional como doméstico, al igual que otras materias que forman parte del Derecho de las Obligaciones, como el Derecho de Daños (responsabilidad civil), los que más han resentido esa evolución, que ha ido de la mano de la promulgación de distintos instrumentos de Derecho Uniforme, tanto hard law (convenciones internacionales) como soft law (leyes modelo, principios y otros desarrollos internacionales) que regulan esas materias en el ámbito internacional, pero que también han influido en gran medida en la modernización del derecho nacional de distintos países.

El surgimiento de esos instrumentos de Derecho Uniforme –a los que más adelante me referiré- obedece a la tendencia hacia la uniformidad del derecho que está ocurriendo en el mundo. La misma globalización, el desarrollo de las comunicaciones electrónicas, el auge del comercio internacional y otros muchos factores han provocado el acercamiento entre los distintos sistemas jurídicos nacionales, principalmente entre los dos más representativos: el common law y el civil law.

Pienso que no podría ser de otro modo, pues a un mundo internacionalizado e interconectado debe corresponder un derecho del mismo tipo, es decir, un derecho uniforme, que suavice las diferencias que existen entre los distintos sistemas nacionales y termine con los obstáculos al desarrollo transfronterizo y al comercio internacional que caracterizan la época en que vivimos.

Repasaré en el presente trabajo ese proceso de uniformidad en el Derecho de las Obligaciones y de los Contratos e insistiré en la imperiosa necesidad de incluir en los currículums de esas materias el estudio de los instrumentos de derecho uniforme que constituyen la visión moderna e internacional del derecho y que ya ha impactado al derecho mexicano.

II ] El proceso de uniformidad del Derecho de las Obligaciones y Contratos

En la época actual nos percatamos de una tendencia hacia la uniformidad del derecho, principalmente en aquellas ramas en las que no existe una carga ideológica de relevancia, como ocurre con el derecho de las obligaciones y en especial el contractual.

El comercio internacional se ha convertido en el principal motor de la economía. No obstante, existe la percepción de que la multiplicidad de sistemas jurídicos nacionales constituye un obstáculo para el libre comercio y complica extraordinariamente el tráfico jurídico internacional.² La uniformidad del derecho es el mecanismo idóneo para vencer dichos obstáculos y contribuir al desarrollo de un derecho más acorde al mundo internacionalizado en el que vivimos. Un derecho uniforme otorga seguridad a los comerciantes que emprenden negocios internacionales y facilita la tarea de jueces o árbitros que deben resolver las disputas que puedan surgir.³

Existen en el mundo diversas formas y estilos de pensamiento jurídico, reflejados en los derechos nacionales que han sido parte de la identidad y el orgullo nacional. Sin embargo, ahora, en el mundo globalizado, esa diversidad de sistemas jurídicos se mira como un problema, sobre todo en materia de comercio internacional.

Para los efectos de este trabajo, me referiré a los dos sistemas jurídicos que principalmente interactúan en la actualidad y que tienen gran relevancia por el número de jurisdicciones que comprenden, por el porcentaje de la población mundial que los siguen y, sobre todo, porque los países con mayor poder económico o político pertenecen a uno u otro sistema.⁴ Por un lado tenemos al common law, o sistema tradicional inglés-norteamericano, representado principalmente por Reino Unido, los Estados Unidos de América, Australia, Canadá y la India, entre muchos otros. Por otro lado, el civil law, un sistema cuyas raices nos llevan al derecho romano y rige en la mayoría de los paises de Europa continental, como Francia, Alemania, Suiza, Italia, España, etc. así como la mayoría de los paises latinoamericanos. Resientemente se han incorporado a esta familia jurídica Rusia, China y Japon⁵ entre otros muchos países. Existen algunos Estados que combinan ambos sistemas y otros distintos a los dos anteriores, sin embargo, constituyen una minoría. ⁶

En el ámbito del comercio internacional y de las grandes inversiones, existe la impresión de una guerra entre las dos principales tradiciones señaladas, confrontación señalada principalmente por el Banco Mundial, que considera al common law como el que mejor protege los intereses de los operadores del comercio intrernacional. Esa aseveración ha provocado una aguda reacción en el mundo del civil law.⁷

Quizá esa confrontación ha influido para que distintas organizaciones internacionales trabajen para lograr cierta uniformidad del derecho. Entre ellas la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH) con sede en La Haya, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL) con sede en Viena, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) con sede en Roma y la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en París, y en el ámbito americano la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) a las que me referiré más adelante.

Esas instituciones han desarrollado dos caminos para lograr la uniformidad del derecho en el mundo: por un lado, la unificación y por el otro la armonización. La unificación busca un derecho idéntico y obligatorio formado por normas únicas, fijas e inamovibles, que perduren en el tiempo (normas de tipo hard-law) que se promulgan a través de los tratados internacionales⁸ o de órganos legislativos comunes a varios países, como ocurre con la Unión Europea que de acuerdo a sus estatutos tiene personalidad jurídica⁹ y tiene también, en ciertas materias, la facultad de dictar leyes obligatorias a todos los países que la conforman (Derecho Comunitario), con independencia de que estos últimos también tienen la potestad de dictar sus propias leyes.

En la época actual, la celebración de tratados internacionales se ha complicado extraordinariamente y muchos de los que finalmente se celebran corren el riesgo de permanecer como letra muerta. Lo anterior se debe a distintos factores, entre ellos, la gran cantidad de países que participan activamente en el foro internacional y en la Organización de las Naciones Unidas,¹⁰ la complejidad de los procesos jurídicos para desarrollar y aprobar los tratados, tanto en el ámbito internacional como nacional; los diferentes grados de desarrollo jurídico y los distintos intereses nacionales, que en muchos casos difieren en el ámbito internacional. Todo ello ha hecho que la celebración de tratados o convenciones internacionales se torne una tarea de una altísima complejidad. Debido a lo anterior, BONELL afirma que la colección mundial de tratados internacionales está plagada de aquellos que nunca llegaron a tener vigencia, ya porque no se logró el número de ratificaciones necesarias o bien porque fueron saboteados por los países poderosos que controlaban el panorama mundial.¹¹

Por ello, se han desarrollado otras medidas para lograr la uniformidad del derecho. Me refiero a la armonización, que pugna por la creación de normas abiertas, flexibles o moldeables (normas de tipo soft law), que puedan adecuarse a distintas circunstancias, que permanezcan a pesar del avance de la tecnología y no requieran frecuentes modificaciones o adecuaciones. Esto se logra, a través de leyes modelo,¹² guías legislativas o contractuales,¹³ cláusulas modelo,¹⁴ Principios,¹⁵ etc.

Como se ve, de lo que se trata es de dotar al derecho de cierta armonía. Un derecho armónico es semejante, pero no idéntico y permite a los operadores del derecho, sobre todo en el ámbito internacional, contar con reglas digeribles y funcionales. La armonización del derecho respeta en gran medida la idiosincrasia de cada país, pero a la vez otorga uniformidad en el tráfico jurídico. Ya no se enfrentan derechos totalmente distintos, sino con pequeñas diferencias que pueden sortearse de manera mucho más sencilla y amigable.

III ] Organizaciones internacionales encargadas de la uniformidad del derecho en el mundo

Distintas organizaciones internacionales trabajan para uniformar el derecho, entre ellas:

1. La Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya (www.hcch.net) que inició sus reuniones en 1893 y cuenta con un secretariado permanente que opera en la Haya, Holanda. En su asamblea de noviembre de 2012 adoptó los Principios sobre la Elección del Derecho Aplicable en Materia de Contratos Comerciales Internacionales, uno de sus principales instrumentos en materia de contratación internacional.

2. El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado o UNIDROIT por su acrónimo francés (www.unidroit.org) fundado en 1926 como un órgano auxiliar de la antigua Liga de las Naciones y refundado en 1940 como una organización intergubernamental independiente. Su sede se encuentra en Roma. En 1995 publicó los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT) con tres ediciones posteriores en 2004, 2010 y 2016.

3. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés) (www.uncitral.org) que fue creada en el marco de la asamblea de las Naciones Unidas de 1966. Tiene su sede en Viena, foro en que se aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (CISG), en vigor en más de 90 países, incluyendo México. Esta convención constituye, en palabras de Jorge Sánchez Cordero, el primer gran esfuerzo de sistematización universal de los principios generales de los contratos¹⁶. La CNUDMI fue también un motor fundamental para la consecución de los Principios UNIDROIT.

4. La Cámara de Comercio Internacional (ICC) con sede en París (www.iccwbo.org) que creó los Términos de Comercio Internacional, mejor conocidos como INCOTERMS, mundialmente divulgados y utilizados. Los INCOTERMS aportan definiciones comunes en el comercio internacional con respecto al momento y lugar preciso en que la parte vendedora transmitirá los riesgos y la responsabilidad de las mercancías, entre otras muchas. Son universalmente conocidos y utilizados por los operadores del comercio internacional.

5. La Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) (www.oas.org) dependiente de la Organización de Estados Americanos (OEA), que ha tenido una importantísima función en la armonización y codificación del Derecho Internacional Privado en el hemisferio americano. Lo anterior se realiza por medio de las Conferencias Especializadas sobre Derecho Internacional Privado convocadas cada cuatro o seis años, conocidas por sus siglas en Español como CIDIP, estas Conferencias han producido más de 25 instrumentos internacionales, incluyendo convenciones, protocolos, documentos uniformes y leyes modelos, entre las cuales se encuentran la Convención Interamericana Sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero (CIDIP-II), la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (CIDIP-V), La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias (CIDIP-VI), entre otras muchas.

IV ] Instrumentos de Derecho Uniforme que regulan el Derecho Contractual Internacional y el Derecho de Daños

La lista de instrumentos internacionales de Derecho Uniforme en materia de obligaciones y contratos es muy amplia, sin embargo, tres son los que más han influido en el desarrollo internacional de estas materias: la CISG, los Principios UNIDROIT y los INCOTERMS. Los programas universitarios, cuando menos, deberían concentrarse en el estudio de estos tres instrumentos. Por ello haré una breve reseña de los mismos.¹⁷

CISG.- La Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (CISG por sus siglas en inglés), es un tratado internacional impulsado por la CNUDMI. Se trata de uno de los tratados internacionales más exitosos, lo que puede constatarse por el número de países que la han suscrito y ratificado,¹⁸ entre los que se encuentran los principales actores internacionales del comercio internacional,¹⁹ por lo que se estima que regula –al menos potencialmente- más del 80% de las transacciones de compraventa internacionales.

La Convención destaca por su novedosa regulación de los contratos de compraventa internacionales, lo que le ha permitido influir sobre muchos derechos nacionales, así como otros instrumentos internacionales de Derecho Uniforme y constituirse en referencia indiscutible para el mundo académico en relación al derecho contractual.²⁰ Representa también uno de los ejemplos más importantes del acercamiento que desde hace muchos años se da entre el common law y el civil law, encuentro extraordinariamente fructífero, porque establece soluciones que constituyen una indiscutible novedad y hace del derecho contractual un derecho que se adapta de mejor forma a las necesidades de un comercio internacionalizado y por tanto libre de los límites y diferencias que antes imponían las fronteras nacionales.²¹

En definitiva, la Convención de las Naciones Unidas Sobre Compraventa Internacional de Mercaderías representa el inicio de un nuevo derecho de la compraventa. Sus criterios han tenido gran influencia tanto en el mundo de los negocios como en el académico. Puede afirmarse que constituye el punto de vista decisivo sobre muchas cuestiones generales del derecho de los contratos, sobre todo las que se refieren a su formación, a los incumplimientos y en general a todo el sistema de la responsabilidad contractual.

México forma parte de la Convención, la que entró en vigor en nuestro país el 1 de enero de 1989. Al ser un tratado internacional aprobado, forma parte del derecho interno de nuestro país, es decir, no se trata de un derecho extranjero ni mucho menos de derecho internacional. Sustituye a la legislación nacional en lo que respecta a las compraventas de mercaderías internacionales, al Código de Comercio, al Código Civil Federal, a la Ley Federal de Protección al Consumidor y a la Ley de Navegación.

Principios UNIDROIT.- Los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales, elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT (Con cuatro ediciones 1994, 2004, 2010 y 2016) es uno de los instrumentos internacionales más exitosos de los últimos tiempos. Constituyen un cuerpo de normas y principios no vinculantes, de carácter eminentemente internacional, que proponen regular un área específica del derecho la de los contratos internacionales y cuya función principal es la de satisfacer las necesidades de los operadores del derecho trasnacional en un mundo globalizado, aunque ahora es posible designar como derecho aplicable –como lex contractus- a los contratos domesticos a los Principios UNIDROIT.

Se trata de un instrumento académico o profesoral –sus redactores son principalmente académicos (scholars), expertos en cada materia- que pretenden servir como medios para uniformar el derecho. Los Principios UNIDROIT han demostrado ser de gran utilidad no solo como ley aplicable a los contratos, sino también como medios para interpretar y complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme, como medios para interpretar y complementar el derecho nacional, como modelo para legisladores nacionales e internacionales en la elaboración de sus leyes, como guía para la elaboración de contratos y como material didáctico, todo ello, debido a su altísima calidad técnica y a su actualidad o modernidad.

Puesto que no tienen la fuerza obligatoria de los tratados internacionales ni de los códigos nacionales, los Principios UNIDROIT proponen regular la contratación internacional y en consecuencia armonizar el derecho contractual, por convencimiento –a la manera de los modernos instrumentos soft law- basado en su calidad intrínseca, producto del trabajo de los más importantes juristas pertenecientes a todos los continentes y sistemas de derecho. Lejos de pretender unificar cada uno de los derechos nacionales, enuncian los principios y normas (rules) en materia contractual que son comunes a los principales sistemas jurídicos existentes.²² Al no ser vinculantes, las partes deben someterse voluntariamente a ellos ya sea eligiéndolos como el ordenamiento que regule al contrato (lex contractus) o bien cuando se haya pactado que el contrato se rija por principios generales del derecho, por la lex mercatoria, o expresiones semejantes.²³

INCOTERMS 2020: Son normas contractuales estándar (rules) cuyo objeto es uniformar o estandarizar aspectos específicos del contrato de compraventa de mercaderías, en concreto: el lugar de la entrega o de destino, la transferencia del riesgo sobre las mismas y la división entre el vendedor y el comprador de los gastos por su transporte, entre ellos el flete o envío, el seguro y los trámites aduaneros. La incorporación de los INCOTERMS a los contratos es opcional, pues constituyen normas soft law; sin embargo, son por mucho las normas de derecho uniforme más utilizadas en el tráfico comercial mundial.

La última actualización data del 2020. Se trata de once términos o set de normas que regulan los aspectos del contrato de compraventa de mercaderías señalados y se identifican mediante tres letras mayúsculas según se precisa a continuación.

Cada uno de los INCOTERMS 2020 tiene un significado preciso en relación a las condiciones de entrega de la mercancía, la transmisión del riesgo y el pago de los gastos de flete y seguro. La CCI los clasifica en dos grandes grupos: los que se utilizan para cualquier medio de transporte –terrestre o aéreo, incluyendo ferrocarril, por carretera, vía aérea, incluso navegación, siempre y cuando se trate de solo parte de los tramos involucrados- y los utilizados exclusivamente para el transporte marítimo y vías navegables interiores.

La utilidad de los INCOTERMS está fuera de toda duda. Basta que las partes hagan referencia en el contrato de compraventa de mercaderías a alguno de los once INCOTERMS –señalando las tres letras de su abreviatura- el lugar de entrega o de destino de la mercancía y la referencia de que se trata de los INCOTERMS 2020, para que de manera automática apliquen todas las disposiciones y obligaciones establecidas en su regulación. Con ello se evitan interpretaciones divergentes, la pérdida de recursos y tiempo en la negociación y se incorporan al contrato disposiciones de probada utilidad y eficacia, incluyendo derechos y obligaciones para las partes, elaboradas por expertos de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

V ] Influencia de los instrumentos de Derecho Uniforme en los distintos derechos nacionales

Tanto la CISG como los demás instrumentos de derecho uniforme aquí mencionados, han influido en el desarrollo del Derecho Internacional Privado, pero también en los distintos derechos nacionales. La CISG fue una de las principales fuentes de inspiración de los Principios UNIDROIT, de los Principios de Derecho Contractual Europeo y del Draft Common Frame of Reference. Todos estos instrumentos internacionales no vinculantes (soft law) claramente son tributarios de la CISG.

Tras el colapso de la Unión Soviética, tanto Rusia como los países de Europa del este que se separaron, se inspiraron en la CISG, en los Principios UNIDROIT y en los Principios de Derecho Contractual Europeo para redactar sus respectivos códigos civiles. China y Japón también siguieron de cerca a dichos instrumentos internacionales al redactar sus respectivos códigos civiles en 2020.

En el continente africano, los dieciséis miembros de L’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) adoptaron el Acte uniforme sur le droit comercial général (AUDCG) la cual está basada fundamentalmente en la CISG.²⁴

En Alemania, la CISG y los PECL tuvieron un fuerte impacto en la Ley de Modernización del Derecho de las Obligaciones (Schuldrechtsreform) de 2002, considerada como la más importante revisión del Código Civil Alemán (BGB), desde 1900 en que entró en vigor. En ese mismo tenor, el Código Civil y Comercial de la Nación promulgado en Argentina en 2014 –que fusionó en un solo ordenamiento el antiguo Código Civil argentino de Vélez Sársfield y el Código de Comercio, ha seguido a la Convención de Viena.²⁵ Quizas la influencia más relevante se dio en la reforma a la regulación de las obligaciones y contratos del Código Civil Francés de 2016, la más importante desde la promulgación del Código Napoleón de 1804.

VI ] Conclusión: le necesaria visión internacional en la enseñanza del Derecho Privado

Como ha quedado establecido, en la actualidad la educación jurídica no puede limitarse al derecho nacional. Todas las materias deben incorporar el análisis de la evolución que han tenido en el ámbito internacional. En el caso del derecho de las obligaciones y en particular en el contractual, debe incluirse en el currículum universitario el estudio de los instrumentos internacionales de derecho uniforme.

Aquí propongo los que considero deben incluirse en un curso moderno de Derecho de las Obligaciones y Contratos:

En el curso de contratos es indispensable conocer cuando menos:

1. La Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG por sus siglas en inglés) de 1980.

2. Los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales, en su edición más actual de 2016.

3. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (MLEC) de 1996.

4. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firma Electrónica (MLES) de 2001.

5. La Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (E-CC) de 2005.

6. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Documentos Transmisibles Electrónicos de 2017.

7. Los Principios Sobre la Elección del Derecho Aplicable en Materia de Contratos Comerciales Internacionales elaborados por HCCH de 2015.

8. Términos de Comercio Internacional, mejor conocidos como INCOTERMS elaborados por la Cámara de Comercio Internacional (ICC) en su última edición de 2020.

En materia de representación internacional:

9. El Protocolo Sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes (Protocolo de Washington, 1940).

10. La Convención Interamericana Sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero (Convención de Panamá, CIDIP-II, 1975)

Y, en materia de derecho de daños:

11. Los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil, (Principles on European Tort Law) publicados en 2005.

Adicionalmente pueden mencionarse los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) de 1999 y el Draft Common Frame of Reference (DCFR) conformado en 2008, ambos instrumentos correspondientes al derecho europeo, así como los Principios de Derecho Contractual Latino Americano.

Lamentablemente el tiempo que se otorga a los cursos de obligaciones y contratos –incluso al curso de Derecho Internacional Privado en donde pueden también analizarse los instrumentos señalados- es muy breve en relación a la importancia de la materia. En la mayoría de los programas de derecho de las universidades nacionales, se concede un semestre a cada una, en otras todo un año. Sin embargo, los considero insuficientes, incluso para un programa tradicional que no incluya la revisión de los instrumentos internacionales señalados.

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