Mecanismos de control en grupos económicos de sociedades cotizadas en México

CARLOS ERNESTO ARCUDIA HERNÁNDEZ¹

SUMARIO: I. Introducción. II. El gobierno corporativo y los problemas que trata de resolver. III. El modo de regulación dominante en México: los grupos económicos. IV. Los mecanismos de control en la legislación mexicana. V. Valoración de los mecanismos de control a la luz del capitalismo de grupos económicos en México.

Resumen. El gobierno corporativo es un movimiento que pretende solucionar los problemas de agencia, que pueden ser de diferente tipo. El caso de los grupos económicos, que son redes de empresas donde se entrecruzan las participaciones en varias sociedades y generalmente son una familia o grupos de familias. Este modo de regulación de la economía mexicana tiene como condición un estado de derecho débil y una protección muy leve a los accionistas minoritarios. En el presente trabajo tratamos de caracterizar los problemas de agencia principal-principal que son los que se presentan en el capitalismo de grupos económicos, así como describir la forma en la que se estructuran los grupos económicos en México. Posteriormente, abordamos los mecanismos de control para los grupos económicos cuyas sociedades cotizan en la bolsa de valores.

Palabras clave: Gobierno corporativo, sociedades bursátiles, grupos económicos, Ley del Mercado de Valores, problemas de agencia.

Abstract. Corporate governance is a movement that aims to solve agency problems, which can be of different types. The case of economic groups, which are networks of companies where participations in several companies intersect and are generally a family or groups of families. This mode of regulation of the Mexican economy is conditioned by a weak rule of law and very slight protection for minority shareholders. In the present work we try to characterize the principal-principal agency problems that occur in economic group capitalism, as well as describe the way in which economic groups are structured in Mexico. Subsequently, we address the control mechanisms for economic groups whose companies are listed on the stock exchange.

Keywords: Corporate governance, stock companies, economic groups, Stock Market Law, agency problems.

I ] Introducción

El control de grupos económicos de sociedades cotizadas sin duda alguna es un tema de gobierno corporativo. Comenzaremos por analizar qué es el gobierno corporativo, los principales problemas que trata de solucionar, en este caso los problemas de agencia, y las vías que propone. De una vez anticipamos que el movimiento del gobierno corporativo se decanta por modelos de autorregulación y de regulación externa. En los primeros es la propia sociedad, que, para maximizar valor, adopta las prácticas del gobierno corporativo. Quien termina asignando premios y castigos es el mercado. Esta es la postura contractualista, porque concibe a la sociedad mercantil como un conjunto de contratos. La eficiencia en la operación garantiza que se invierta en la sociedad, de lo contrario se buscará en el mercado directamente, o bien, si la gestión de la empresa es mala, se deteriorará el valor. El segundo caso son la legislación y otro tipo.

El modo de regulación dominante en la economía mexicana son los grupos económicos. Según Chavarín un grupo económico son redes de empresas que se caracterizan por sus sistemas de propiedad y control concentrados en familias, donde es común que miembros de estas familias también participen directamente en la operación de los negocios. Participan en diferentes ramas de actividad económica y presentan integración vertical de sus actividades. Si participan en el mercado de valores, el holding suele emitir deuda o acciones con derechos de voto limitado, por lo que existe un control corporativo centralizado en accionistas mayoritarios y una escasa protección a los accionistas minoritarios².

En economías desarrolladas, debido a que la propiedad y el control a menudo se separan y los mecanismos legales protegen los intereses de los propietarios, los conflictos que reciben la mayor atención son los conflictos entre principal y agente. Hay conflictos entre administradores (agente), y accionistas (principal) debido a las diferentes necesidades de cada uno. Cuando los gerentes no son los dueños de las empresas suelen tener incentivos particulares que los alejen de la maximización del valor de la empresa y de los intereses de los accionistas. Es necesario adoptar mecanismos para alinear los intereses entre el principal y el agente³.

De otra parte, en las economías emergentes, el contexto institucional y un estado de derecho débil hace que la aplicación de un buen gobierno sea más costosa y problemática. Esto es el resultado de la concentración de la propiedad de la empresa en uno o pocos dueños. La propiedad concentrada y la falta de mecanismos efectivos de buen gobierno, resulta en conflictos más frecuentes entre los accionistas controladores y los accionistas minoritarios. Esto ha llevado al desarrollo sobre una nueva perspectiva sobre el gobierno corporativo, conocida como modelo principal-principal de las empresas. Este enfrentamiento entre accionistas controladores y los accionistas minoritarios. Este enfrentamiento de los accionistas controladores contra los accionistas minoritarios a menudo resulta en la expropiación del valor de los accionistas minoritarios, a los accionistas mayoritarios o de control ⁴.

Ahora bien, en los últimos años, a nivel internacional, se han dado una serie de soluciones desde el movimiento del gobierno corporativo para tratar de solucionar los problemas de agencia. Que repasaremos en el siguiente apartado.

II ] El gobierno corporativo y los problemas de agencia que trata de resolver

Comenzaremos por definir al gobierno corporativo, adoptando la definición de la Dra. Soyla H. León Tovar:

Constituye un conjunto de normas, principios, elementos estratégicos, operacionales y administrativos, que busca maximizar el valor de las sociedades, su credibilidad ante terceros y los accionistas, con una estructura, integración y funcionamiento de los órganos que las gobiernan y controlan, que permita dar mayor transparencia conforme los intereses de los accionistas y del público⁵.

El gobierno de las empresas es un elemento clave en para el desarrollo de la competitividad, esto es claro para administradores, economistas y juristas. Por ello es necesario adoptar una forma de organización que tengan un alto grado de eficacia de cara al mercado. Empresa y mercado son –en la teoría económica- mecanismos para asignar recursos y coordinar conductas, aunque lo hacen de maneras distintas. El mecanismo de control del mercado son los precios, y – lo que desarrollaremos en el presente trabajo- los mecanismos de control de la empresa se realizan por medio de la dirección explícita de las actividades que se realiza por la propia empresa. Desde el punto de vista de la escuela contractualista, tanto el mercado y la empresa tienen la misma base contractual. Pero, según esta misma teoría, la administración de cada tipo de contrato (a través del mercado, o a través de la empresa) tienen distintos costos. Los costos que se pagan en el mercado son costos de transacción; y los que se pagan en la empresa son los costos de agencia.⁶

En el ámbito intra-societario, es conveniente adoptar una serie de medidas e incentivos para limitar los conflictos que ocasionan la contraposición de intereses entre administradores y accionistas. El fin es asegurarse que el comportamiento de los administradores no ocasione perjuicios en el patrimonio de los socios. No obstante, existirá siempre algún rango de diferencia entre los intereses de ambos. Esto son los costes de agencia, mismos que se integran por la suma de:

Los gastos de vigilancia realizados por el principal para evitar conductas no deseadas en el agente (monitoring expenditures), los gastos de garantía (bonding costs) con los cuales el principal pretende asegurarse de que el agente no realizará determinadas acciones que irían en contra de sus intereses o de que será compensado en caso de que las realice; y aquella pérdida residual (residual loss) que, a pesar de los dos gastos anteriores sufrirá el principal por la diferencia aun pequeña, que siempre habrá entre la actuación del agente y la actuación ideal que hubiese generado el máximo beneficio del principal ⁷.

Los problemas de agencia que se pueden presentar en una sociedad cotizada son básicamente tres: a) accionistas enfrentados con administradores y gestores; b) accionistas mayoritarios enfrentados a los minoritarios; y, c). accionistas contra acreedores. A continuación, caracterizamos estos problemas en la tabla 1.

Tabla 1.- Principales problemas de agencia

En Latinoamérica y México, el principal desafío en el ámbito empresarial es el problema de agencia entre los accionistas con mayoría y los accionistas minoritarios (principal-principal). Los accionistas mayoritarios se benefician de manera desfavorable para los minoritarios mediante prácticas como la expropiación, el nepotismo y la corrupción política. El problema tiene sus raíces en dos fuentes: la estructura de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas, que aísla a los principales accionistas de posibles amenazas de adquisición y seguimiento; y, por otro lado, el sistema legal que no protege a los accionistas minoritarios por la falta de leyes adecuadas o la falta de aplicación de las existentes⁸.

Ahora bien, esta serie de problemas de agencia, hay que aterrizarlos en un modelo concreto de arquitectura organizacional. Para luego analizar los mecanismos de control más apropiados al modo de regulación dominante en la economía mexicana.

III ] El modo de regulación dominante en México:

los grupos económicos

Los patrones socioculturales que se dan durante largos períodos determinan la arquitectura y el gobierno corporativo en un país. Por esta razón, las condiciones de cada país determinan que estos elementos faciliten el desarrollo de la economía, la innovación e incentivar la inversión, aunque en otros casos puede producir el efecto contrario. En específico, las combinaciones entre arquitectura y gobierno corporativos ayudan a la definición de los sistemas de negocios. Estos sistemas son diferentes entre países porque resultan de distintos patrones de propiedad, control y vínculos corporativos⁹.

Así los principales modelos de arquitectura organizacional se pueden clasificar en anglosajón, alemán, japonés y grupos económicos. En México el modo de regulación dominante es el de grupos económicos (GE). Mismos que se caracterizan como una red de negocios donde muchos accionistas mayoritarios controla a empresas, usualmente miembros de una familia extendida o de un círculo cerrado de asociados con nexos sociales. En estas redes de negocios las empresas están conectadas entre sí mediante compañías tenedoras de acciones e intercambios de representantes en los consejos de administración¹⁰.

1. Los problemas de agencia de los grupos económicos.

En las empresas familiares, que por definición el control es predominantemente ejercido por 1 o 2 familias, la concentración de la propiedad accionarial es alta; la división entre propiedad y administración es mínima -no solamente en la sociedad controladora, sino en las sociedades filiales; la presencia de la familia en los consejos de administración es determinante, y a que el reclutamiento de personal de más alto nivel prefiere a miembros de esta. Los valores patriarcales son muy fuertes y se expresan en toda la estructura organizacional de las grandes corporaciones, de tal suerte que es muy frecuente que el padre dirija los consejos de administración de la -o las- tenedoras más importantes, mientras los hijos encabezan los consejos de las filiales¹¹.

Los grandes grupos empresariales que dominan la actividad económica, tanto en México como en numerosos países del mundo, son mucho más que grupos estrictamente financieros y en gran medida diferentes a los agrupamientos monopolistas de capital presentes a los comienzos del siglo XX en los países caracterizados por el control bancario sobre las actividades productivas y que tuvieron su expresión clásica en países como Alemania y Estados Unidos

Los GE mexicanos son producto de un entorno en el que prevalece un estado de derecho limitado, el cual se caracteriza por un marco legal que no surge del consenso, un sistema de procuración de justicia deficiente y un conjunto de creencias y patrones culturales que dan pauta a la corrupción, al oportunismo y a una confianza social estrecha. La presencia de instituciones discrecionales (formales e informales), y el elevado costo que le generan a la actividad económica, propician la sustitución de los mecanismos de mercado por transacciones relacionadas¹².

2. El gobierno corporativo de los grupos económicos.

En los GE mexicanos el control es ejercido por el bloque compacto de accionistas es uno de los rasgos principales que distinguen a los grupos económicos de los grandes conglomerados anglosajones. A lo largo del siglo XX esta estructura de control se mantuvo, independientemente de que los grupos evolucionaron del esquema prerrevolucionario al posrevolucionario y de este último al globalizado. Hoy en día el bloque de accionistas retiene el control a través de diversos mecanismos: controladoras, piramidación de empresas, fideicomisos, acciones con derechos de voto limitado, acciones con restricción de tenencia, certificados de participación ordinaria y empaquetamiento de acciones¹³.

Existe una relación entre el gobierno corporativo y ciertos rasgos del mercado de capitales. En esencia, se encuentra que el ordenamiento jurídico y la aplicación de las leyes, en lo que concierne a la protección del accionista minoritario tiene repercusiones muy claras sobre i) la participación de inversionistas minoritarios (inversores con participaciones de menos del 10%) en los mercados de capitales; ii) la concentración de la propiedad (concentración que retroalimenta la renuencia del accionista minoritario a participar en el capital), y iii) la extensión y profundidad de los mercados de capitales¹⁴.

Los accionistas mayoritarios emplean diferentes mecanismos para mantener el control, por ejemplo: empleándose en la gerencia alta, sirviendo en el Consejo de Administración, limitando el intercambio de acciones y/o formando grupos de empresarios. En el caso mexicano, de las compañías que cotizan en la Bolsa de Valores de Nueva York, el 44% tienen un grupo de accionistas con una participación mayoritaria en la firma¹⁵.

Por lo que respeta a la administración, los GE tienen un núcleo relativamente reducido de administradores que tienen muchas relaciones entre sí y con todos los demás, y que hay una periferia de administradores que tienen relaciones más raras con todos los demás. La centralización mide la asimetría entre un núcleo de nodos y todos los demás, esto es, si existen unos pocos nodos que concentran gran parte del mundo relacional de la red, entonces decimos que la red está centralizada¹⁶

En síntesis, el gobierno empresarial en México se caracteriza por: i) Unas configuraciones de red tipo grupo empresarial donde una familia (a veces, menos), o una alianza de familias, detenta participaciones de control absoluto de las empresas. Este control familiar se ve reforzado por las series de acciones que se reservan el control; ii) Insignificancia de las configuraciones tipo capitalismo financiero, gerencialista y de inversores; y, iii) Para la red de administradores en conjunto, podemos decir que es muy densa, cercana y está muy centralizada, es decir, que a pesar de estar formada por grupos empresariales relativamente arracimados y exclusivos, se encuentran entre ellos como formando una más amplia trama donde se interrelacionan densa y centralizadamente. Como si, reservándose particularmente el control de sus empresas–tipo–familiar, buscaran un control colectivo del espacio económico¹⁷ .

3. Características de los grupos económicos mexicanos.

En esta sección retomaré los principales resultados de un estudio conducido por el Dr. lago Santos Castroviejo, profesor de la Universidad de Vigo, en el que tuve oportunidad de colaborar; por el cual realizamos un estudio sobre la composición de las élites del poder económico en México en el año 2012. Nuestro estudio se realizó a partir del análisis de las, entonces, 127 emisoras que cotizaban en la Bolsa Mexicana de Valores. El estudio arrojó que la red de empresas está profundamente centralizada. Analizamos administradores y accionistas¹⁸.

A modo de visualizar la centralización de los administradores, analizamos la ego red del, entonces, consejero que más aparecía en los consejos de administración de las sociedades bursátiles: Fernando Ruiz Sahagún. A esta persona se le asignó un grado de 221, es decir: está presente en los Consejos de 11 empresas y compartía consejos con otros 221 consejeros.

También analizamos la red que conformaban las 127 empresas. Algunas de las cuales estaban aisladas. Aunque nuestro estudio de redes arrojó una fuerte relación por medio de los administradores comunes a ellas.

De nuestro estudio destaca el mayor fraccionamiento de la red que conforman los accionistas, sobre la red que conforman los administradores. Lo que supone que el cruzamiento de las redes se da en los administradores, más que en los accionistas.

En la red de accionistas destaca la importancia de la empresa familiar. Se entiende, para efectos del presente estudio, el carácter familiar cuando existe un accionista de control conformado por un individuo, una familia o una alianza de familias.

Las estructuras piramidales tienen un cierto peso (especialmente en las participadas por inversores extranjeros) y el capitalismo de inversores se presenta como un fenómeno más bien exterior a México, tanto por las emisoras (el peso se debe mucho más a los 3 bancos globales) como por los inversores: son sobre todo fondos y sociedades de inversión no residentes.

IV ] Los mecanismos de control en la legislación mexicana

Ante el panorama de alta concentración de la propiedad y de un estado de derecho débil; es necesario intervenir para controlar la gestión de los administradores (vinculados con los accionistas mayoritarios) y reforzar los derechos de las minorías contra las mayorías en las asambleas de accionistas.

El control de una empresa debe entenderse como la capacidad de dirigir los asuntos organizacionales y de afectar las decisiones políticas tomadas. Los sistemas de control son las rutinas y procedimientos formales que, soportados en información, son usados por la gerencia para mantener o alterar patrones de actividades organizacionales. Estos sistemas de control permiten coordinar esfuerzos de los empleados, motivar a los administradores y alterar la dirección dependiendo de las circunstancias¹⁹.

En el gobierno corporativo, los sistemas de control se soportan en mecanismos de control. Los mecanismos de control pueden ser internos o externos. Los mecanismos de control internos están vinculados propiamente a las políticas de gobierno corporativo mandatarias o voluntarias que la sociedad tiene o ejecuta, están fundamentadas en la asamblea de accionistas y el consejo de administración. Los mecanismos externos están enfocados en factores externos a la sociedad como el mercado de control, el de bienes y servicios, el mercado laboral, el sistema legislativo y jurisprudencial y la auditoría externa²⁰.

1. El modelo de gobierno corporativo.

El modelo de gobierno corporativo, cuyos mecanismos analizaremos, se encuentra principalmente sustentado en tres pilares: i) El régimen jurídico, el conjunto de ordenamientos que regulan el gobierno de las grandes sociedades: la Ley del Mercado de Valores (LMV), la Circular Única de Emisoras (que positivizó el Código de Mejores Prácticas del Consejo Coordinador Empresarial); ii) Gobierno y control, el primero por parte del consejo de administración, el segundo, a través de los comités de auditoría y de prácticas societarias; iii) prevención de fraudes, sobre todo por nuevas tecnologías, delitos informáticos y lavado de dinero²¹.

En un esfuerzo por proteger los derechos de los accionistas minoritarios, se realizaron cambios legales en nuestro país. La adopción de un subtipo societario con un estatuto específico para las sociedades anónimas que cotizan en bolsa de valores sin ser entidades financieras se ha convertido en una de las reformas legales más importantes. Este nuevo tipo de sociedad se llama Sociedad Anónima Bursátil (SAB). La inclusión de esta nueva figura se encuentra establecida en los artículos 22 a 57 de la Ley del Mercado de Valores²², donde se regula aspectos como la denominación social, la administración, los deberes de diligencia y lealtad, las acciones de responsabilidad, la vigilancia, la gestión y ejecución de negocios sociales, la asamblea de accionistas, los derechos de los socios, la emisión de acciones, y las operaciones relacionadas con los títulos de acciones. Antes de que la LMV entrara en vigencia, la regulación bursátil se aplicaba solo a los diferentes participantes del mercado de valores (intermediarios, bolsas de valores, títulos), pero no a las empresas no financieras que emiten acciones. Aunque estas empresas tenían requisitos para ser cotizadas en la bolsa, no había regulación sobre su estructura interna. Siempre nos hemos enfocado en proteger de manera adecuada tanto el mercado como al público inversionista²³.

También se regularon otras dos figuras societarias, que sin tener las exigencias de la SAB pudieran atraer capitales. La Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil (SAPIB), es la transición para las empresas que quieren tener acceso al mercado de valores. Porque podrán listarse en la bolsa, con todos los beneficios que ello implica y cuentan con un plazo de 3 años, para transitar al régimen de la SAB²⁴.

La otra especialidad es la Sociedad Anónima Promotora de Inversión Bursátil (SAPI) con mayores estándares de gobierno corporativo a cambio de excepciones en la regulación de la LGSM para poder atraer inversionistas²⁵

De capital importancia para el gobierno corporativo es que la LMV reconoce la existencia de los grupos económicos. En dos fracciones del artículo segundo se regulan los grupos de persona y los grupos empresariales. Según la fracción IX del artículo 2 de la LMV un grupo de personas, son las personas que tengan acuerdos de cualquier naturaleza, para tomar decisiones en un mismo sentido. Establece una presunción de que existe un grupo de personas cuando éstas tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, los cónyuges y el concubinario. También las sociedades que formen parte de un mismo consorcio o grupo empresarial y la persona o conjunto de personas que tengan el control de dichas sociedades.

Por otra parte, define como grupo empresarial, al conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas sociales. También se consideran grupos financieros constituidos según la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras.

Como hemos visto, las características de centralización y poca apertura de los grupos económicos, hacen necesario reforzar los derechos de las minorías en las asambleas de accionistas. Y también potenciar las funciones de control del Consejo de Administración de la mano de los consejeros independientes que presidan los comités de auditoría y de prácticas societarias, así como el nombramiento de consejeros por el sistema proporcional. También las obligaciones de información. Por ello repasaremos los principales mecanismos de control externo en México.

Por otra parte, el Consejo Coordinador Empresarial, presentó en el año 2018 la tercera versión de su Código de Mejores Prácticas Corporativas, ahora armonizado con los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y el G20 de 2015. Ahora se denomina Código de Principios y Mejores Prácticas Corporativas²⁶ (CPMP del CCE). Si bien existe una versión anterior de este Código, que sirvió de base para la Circular Única de Emisoras, y, por lo tanto, tiene cierta obligatoriedad; analizaremos brevemente las prácticas que inciden en los mecanismos internos de control. Haremos aquí algunas referencias que aporten a la regulación obligatoria de la LMV.

2. Mecanismo de los derechos de las minorías en las asambleas generales de accionistas.

A diferencia de la SA regulada por la LGSM, en la SAB las minorías son más reducidas, los accionistas no tienen que integrar una minoría del 33% o del 25%, sino conforme al Código de Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y el G20, se reducen los porcentajes para el derecho de los derechos de las minorías²⁷.

El umbral del 10% del capital social (inclusive los que tienen voto limitado o restringido) tienen, según el artículo 50 de la LMV, derecho a designar y revocar a un miembro del Consejo por el sistema proporcional. Este consejero, solo puede ser removido cuando se revoque a los demás consejeros²⁸.

Con ese mismo porcentaje de capital social, los socios podrán requerir al presidente del consejo de administración o a los presidentes de los comités de prácticas societarias y de auditoría; convocar a la asamblea general de accionistas. No tendrán que cumplir con el umbral del 33% que exige la Ley General de Sociedades Mercantiles²⁹ (LGSM).

Por último, los socios que representen el 10% del capital social podrá solicitar se aplace la votación de cualquier asunto respecto del cual no se consideren suficientemente informados, por una sola vez y sin necesidad de convocatoria, por 3 días naturales. No se requerirá el umbral del 25% que exige la LGSM.

Una minoría que represente el 20% del capital social (incluso aquellos con derecho a voto limitado o restringido) podrán oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas generales respecto de las cuales tengan derecho de voto. No estará vigente el umbral del 25% que requiere la LGSM.

También reitera el deber de lealtad de los consejeros, contenido en el artículo 196 de la LGSM, que cuando el accionista tenga un interés contrario a la sociedad, deberá abstenerse de participar. Pero la LMV va más allá, al establecer la presunción de que un accionista tiene en una operación determinada un interés contrario al de la sociedad o personas morales que ésta controle, cuando manteniendo el control de la sociedad vote a favor o en contra de la celebración de operaciones obteniendo beneficios que excluyan a otros accionistas o a dicha sociedad o personas morales que ésta controle.

3. Mecanismos de control a través del Consejo de Administración mediante consejeros independientes y comités.

La composición del consejo de administración es una dimensión relevante en la estructura de gobierno de una empresa. Un mayor porcentaje de consejeros independientes está asociado a la maximización de la riqueza y al incremento de la calidad y cantidad de información corporativa hacia los grupos de interés, siendo representantes independientes de los intereses de los accionistas³⁰.

En la mayoría de los países de la OCDE, los esfuerzos por extender las oportunidades para las mujeres en el mercado laboral y para establecer la igualdad de género en el lugar de trabajo, han sido parte de los objetivos de política en décadas recientes. Entre las variables que han sido asociadas a la presencia de la mujer en los consejos de administración, se encuentra el nivel de divulgación de la información, En este sentido, la diversidad de género en el consejo de administración podría mejorar la calidad de los debates en su interior e incrementar la capacidad de este en la supervisión del proceso de divulgación de la información corporativa. También genera mayor control sobre las acciones de los gerentes³¹

Según el artículo 24 de la LMV el consejo de administración de la SAB debe estar integrado cuando mucho por 21 consejeros. De los cuales el 25% debe ser independiente. Por cada consejero propietario se deberá nombrar un suplente. En el caso de los independientes, los suplentes deberán ser también independientes.

Desaparece el comisario y sus funciones y responsabilidades se transfieren al consejo, los comités y al auditor externo³².

Se crean órganos intermedios por medio de los comités del consejo de administración. De manera obligatoria el consejo de administración de la SAB debe tener el comité de prácticas societarias y de auditoría. Los mismos estarán integrados únicamente por consejeros independientes. Por un mínimo de 3 miembros designados por el consejo de administración.

El comité de auditoría es un órgano intermedio previsto como obligatorio en la LMV para las sociedades cotizadas; se integra por tres consejeros independientes, es el responsable de la vigilancia de la sociedad y, por tanto, del establecimiento y seguimiento al sistema de control interno, aseguramiento de la transparencia en la rendición de cuentas y la revisión de operaciones con partes relacionadas. Sus funciones son las relacionadas con la auditoría³³ tendrá como función investigar posibles incumplimientos de los que tenga conocimiento; vigilar que el director general dé cumplimiento a los acuerdos de las asambleas de accionistas y del consejo de administración; designar, supervisar, evaluar y remover al auditor externo, determinando sus honorarios y actividades a realizar; opinar sobre lineamientos de control interno, políticas contables y servicios adicionales que puede prestar el auditor; discutir los estados financieros con los directivos y el auditor externo , para proponer su aprobación al consejo; vigilar que las operaciones con personas relacionadas y las relevantes se ajusten a lo establecido por la ley; investigar posibles incumplimientos de los lineamientos y políticas de operación, control interno y registro contable; si lo requiere, solicitar opinión de expertos independientes; y, convocar a asambleas de accionistas³⁴.

El comité de prácticas societarias, integrado por tres consejeros independientes, es el encargado de los aspectos de nominación y compensación, manejo de las operaciones relevantes y con partes relacionadas. Se establece como mecanismo para evitar conflictos³⁵ tiene como función; opinar sobre transacciones con personas relacionadas y las relevantes; opinar sobre la designación, desempeño, remuneración y otorgamiento de préstamos al director general y directivos relevantes; proponer candidatos para los órganos de administración del grupo empresarial; si lo requiere, solicitar opinión de expertos independientes; y, convocar a la asamblea general de accionistas³⁶.

La mejor práctica No 10 del CPMP del CCE sugiere que el consejo de administración se integre por un número de entre 3 y 15 consejeros. La mejor práctica No 11 del CPMP del CEE sugiere que no existan suplentes de los consejeros y en caso de que haya (como lo mandata la LMV) exista una plena comunicación entre propietario y suplente para permitir una participación efectiva. La mejor práctica No 14 del CPMP del CCE sugiere que cuando menos el 60% del consejo de administración se integre, en forma conjunta, por consejeros independientes y patrimoniales. De éstos últimos se recomienda incluir a aquellos accionistas que no formen parte del equipo de dirección de la sociedad. La mejor práctica 15 del CPMP del CCE recomienda la incorporación de la mujer al consejo de administración.

4. Separación del consejo de administración del CEO.

En la LMV se separan las funciones que tradicionalmente correspondían al consejo de administración de conducción del día a día de la sociedad se le asignan al Director General. El consejo queda a cargo de la gestión estratégica y de la vigilancia.

El director general, conocido como el CEO –Chief Executive Officer- es la máxima autoridad en la gestión y dirección administrativa en la SAB. Queda a cargo de la gestión, conducción y ejecución de los negocios de la sociedad, conforme las estrategias, políticas y lineamientos aprobados por el consejo, procurando incrementar el valor de la empresa³⁷.

El artículo 44 de la LMV concede al director general las más amplias facultades para ejercer las funciones de gestión y conducción de los negocios; proponer al consejo la estrategia del negocio y los lineamientos de control interno; preparar la información relevante de la sociedad y difundirlo entre el público; es el responsable de la existencia y funcionamiento de los sistemas de contabilidad, control y registro; así como de otras funciones que la LGSM atribuye al consejo de administración.

La dualidad presidente del consejo y director general hace referencia a la situación en que la misma persona ocupa ambas posiciones en la organización. La teoría de agencia sostiene que la dualidad entre presidente del consejo y director general podría afectar el control efectivo ejercido por el consejo de administración. La eficacia y eficiencia del consejo de administración pueden verse comprometidas si ambas posiciones son sostenidas por la misma persona. La separación entre ambas posiciones ayuda a mejorar la calidad de la supervisión y a reducir las ventajas obtenidas por la retención de información mejorando la calidad en la divulgación de información corporativa. Bajo esta premisa la concentración de poder de ambas posiciones es asociada a erosionar la independencia del consejo de administración y a reducir la divulgación y calidad de la información corporativa.

La mejor práctica No 9 del CPMP del CCE establece la sugerencia de que las funciones del Consejo de Administración no se involucren con las actividades del Director General y su equipo; para que las líneas de autoridad y de responsabilidad queden transparentes.

5. Las obligaciones de información de las sociedades.

Existe una vinculación complementaria o sustitutiva entre las prácticas de divulgación de información de las empresas y sus mecanismos internos de gobierno corporativo. Así, como mecanismo complementario, un consejo de administración más eficaz influye en prácticas de divulgación empresarial, sobre todo porque el proceso provoca un incremento de la reputación externa de los consejeros³⁸.

Como mecanismo sustitutivo, esas mismas características pueden dar mayor confianza a los accionistas respecto a que se garantizan de manera más efectiva sus intereses, y en este sentido, estos usuarios no valorarían excesivamente la divulgación de grandes cantidades de información por la sociedad mercantil, por el contrario, se enviaría información puntual al mercado³⁹.

El artículo 104 de la LMV postula que las emisoras que tengan valores inscritos en el Registro Nacional de Valores (RENEVAL) estarán obligadas a presentar a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) y a la bolsa en la que listen sus valores, información relevante para su difusión inmediata al público en general a través de esta última, mediante los reportes siguientes: i).-Reportes continuos relativos a los actos societarios, acuerdos adoptados por los órganos sociales y avisos que con motivo de lo anterior deban darse, en cumplimiento de estipulaciones sociales o de las disposiciones aplicables; ii).- Reportes trimestrales que comprendan los estados financieros, así como los comentarios y análisis de la administración sobre los resultados de operación y situación financiera de la emisora; iii).- Reportes anuales que comprendan los estados financieros anuales y los informes de los comités de prácticas societarias y de auditoria; iv).- Reportes sobre reestructuraciones societarias tales como fusiones, escisiones, adquisiciones o ventas de activos que aprueben los socios o la administración; v.-Reportes sobre eventos relevantes; y, vi).- Reportes sobre las políticas del uso del patrimonio social y las operaciones con personas relacionadas

Pues bien, con objetivo de garantizar una mayor transparencia, todos estos informes se colocan en el portal de la bolsa de valores donde listan sus acciones y valores. Estos reportes abonan a la necesaria transparencia, que es una exigencia en cualquier modo de regulación, pero ante lo cerrado de los grupos empresariales (GE), implica una buena medida para resolver los problemas de agencia principal-principal.

V ] Valoración de los mecanismos de control a la luz del capitalismo de grupos económicos en México

El modo de regulación dominante de la economía en nuestro país es el de los GE. Por ende, los principales problemas de agencia que enfrentamos son el de principal-principal. Es necesario proteger los intereses de los accionistas minoritarios de los intereses de los accionistas mayoritarios. Precisamente la configuración de los grupos económicos es propia de países con un Estado de Derecho débil.

El gobierno corporativo es un movimiento que busca maximizar el valor de las sociedades recurriendo a un conjunto de normas y de principios para controlar adecuadamente a la sociedad y proteger los intereses de los socios y del público. Desde una perspectiva contractualista, la sociedad mercantil es un conjunto de contratos, y los costos de agencia son los que tienen que pagar los propietarios por la gestión social. Estos costos de agencia están presentes en las diferentes modalidades de los problemas de agencia. Los problemas de agencia principal-principal tienen su origen en la estructura de gobierno de las sociedades cotizadas que aísla a la propiedad del control del mercado; y un sistema legal que no protege adecuadamente a los accionistas minoritarios.

Los GE se caracterizan por ser una red de negocios en que los accionistas mayoritarios (que suele ser una familia extendida o un círculo de socios con estrechos lazos) controlan a las empresas. En estos GE los padres suelen controlar la sociedad matriz y los hijos las sociedades filiales. Son producto de un entorno legal débil, un sistema de impartición de justifica deficiente y pautas culturales que dan lugar a corrupción y oportunismo.

Los accionistas mayoritarios suelen controlar los GE mediante la gerencia, o limitando la venta de acciones. La administración tiene un núcleo reducido de administradores con muchas relaciones entre sí. En un estudio que realizamos hace una década encontramos una red de administradores densa, aunque un accionariado más disperso. Lo que hace suponer que el control de los GE se realiza a través de la administración, principalmente.

Para resolver los problemas de agencia principal-principal México adoptó en su regulación del mercado de valores varios subtipos sociales que incorporan elementos de gobierno corporativo. Consideramos un acierto que hubiese sido mediante una norma jurídica de cumplimiento obligatorio. Porque, precisamente la configuración de los grupos económicos es cerrada y el control del mercado. Los subtipos son la SAPI, la SAPIB y la SAB. Éstas incorporan un modelo de gobierno corporativo contenido en la LMV.

En el modelo de gobierno corporativo de la LMV tiene varios mecanismos que tratan de resolver el problema de agencia principal-principal. El primer mecanismo que analizamos es el del reforzamiento de las minorías en las asambleas generales de accionistas. La SAB rebaja el umbral del 33% de la LGSM al 10% del capital social para nombrar un consejero por el sistema proporcional. También ese porcentaje puede requerir al presidente del consejo o de los comités de auditoría y de prácticas societarias convocar a asamblea de accionistas. Pueden pedir que se aplace la votación hasta por 3 días. La minoría del 20% (en lugar del 25 % de la LGSM) puede oponerse judicialmente a las resoluciones de la asamblea. En general, en un entorno de mayorías de control, bajar los umbrales es una buena medida en defensa de las minorías.

Otro de los elementos es la composición del consejo de administración, Recordemos que la red de consejeros es más estrecha que la red de accionistas. Así es que el exigir una composición máxima de 25 consejeros. Con un 25% mínimo de consejeros independientes. Que estos consejeros integren las comisiones de auditoría y prácticas societarias, son una buena medida para defender los intereses de los accionistas minoritarios. También esas comisiones de auditoría y de prácticas societarias se encargan del a vigilancia, porque desaparece la figura -inoperante- del comisario.

La separación de la función del consejo de administración de la dirección es para que el consejo se concentre en la conducción estratégica y el director se haga cargo de la gestión social. Con ello se mejora la calidad de la supervisión y se reduce las ventajas por el abuso de información privilegiada. La divulgación de información es un mecanismo reforzado en la LMV para la SAB. Es necesario rendir una serie de informes sobre la marcha de la sociedad que estén a disposición del público en general. Mecanismos que consideramos abonan a la necesaria transparencia que debe operar en las sociedades públicas como las que cotizan en la bolsa de valores.

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