La pérdida de chance o de oportunidad

SARA ALEJANDRA REJON RÍOS¹

SUMARIO: I. Introducción. II Contexto y antecedentes históricos. III. Descripción y Análisis. IV. Situación actual. V. Regulación.

VI. Opinión personal y Conclusión.

Resumen. La pérdida de oportunidad, también conocida como pérdida de chance, ha creado un panorama de importancia en el derecho civil. El presente estudio examina dicho concepto, desde sus origines etimológicos hasta su implementación en distintos sistemas jurídicos internacionales dentro de la responsabilidad civil, otorgando especial atención al ámbito jurídico mexicano. Buscando proporcionar una comprensión más completa de la responsabilidad civil, y el impacto de la perdida de oportunidad.

Palabras clave: Oportunidad, chance, responsabilidad, pérdida.

Abstract. The loss of opportunity, also known as loss of chance, has created an important panorama in civil law. This study examines this concept, from its etymological origins to its implementation in different international legal systems within civil liability, giving special attention to the Mexican legal environment. It seeks to provide a more complete understanding of civil liability and the impact of loss of opportunity.

Keywords: Opportunity, chance, responsibility, lost.

I ] Introducción

La figura jurídica de la pérdida de oportunidad, también conocida como pérdida de chance, se ha convertido en un tema de gran relevancia en el ámbito del derecho de responsabilidad civil. Esta noción se refiere a la situación en la que un individuo experimenta el arrebato de la probabilidad de obtener un resultado favorable debido a la conducta negligente o ilícita de un tercero. A pesar de que la pérdida de oportunidad se ha consolidado como un concepto legal importante en diversos sistemas jurídicos, su definición, condiciones, características y cuantificación plantean desafíos significativos.

Este trabajo de investigación tiene como objetivo analizar a fondo la pérdida de oportunidad, explorando su origen etimológico, evolución y su impacto en los principios tradicionales de la responsabilidad civil. Se prestará una atención especial a su aplicación en México, considerando la jurisprudencia y la doctrina mexicanas. Se examinarán las definiciones ofrecidas por tribunales y expertos en este país, y se destacará la importancia de la certeza del daño en esta figura en el contexto mexicano.

En última instancia, este trabajo tiene como objetivo ahondar sobre un concepto legal complejo y evolutivo que desafía las nociones tradicionales de la responsabilidad civil, y que en México resulta tan novedoso. Con esta labor se busca proporcionar una comprensión más profunda de la pérdida de oportunidad y su impacto progresivo en la práctica legal en este país.

II ] Contexto y antecedentes históricos

El concepto de perte de chance, también conocido como pérdida de chance o de oportunidad, en el ámbito jurídico surgió gracias a la doctrina y la jurisprudencia en la segunda mitad del siglo XIX. Su origen se atribuye a Francia, donde se desarrolló gradualmente a través de decisiones judiciales y difusión de los doctrinistas.

Sorprendentemente viene de un país del Civil Law, pues como ya lo mencionamos esta figura nació fuera de los códigos y leyes, y aún así logró tener repercusión en los textos legales de la época. El primero que estableció la noción de pérdida de chance es una resolución del Tribunal de Casación francés, del 17 de julio de 1889, la cual trataba sobre un alguacil que impidió la tramitación de un proceso. En un principio, esta figura buscaba indemnizar a aquellos que perdían la oportunidad de tener un resultado positivo en algún proceso, concurso o certamen por culpa de un tercero. Es así que tiempo después la misma doctrina del chance fue utilizada por la Sala de lo Civil del Tribunal de Casación en sentencia de 17 de marzo de 1911, relativa a un mandamiento procesal que se abstuvo de ejercitar la acción, consolidándose definitivamente en el arrêt de la Chambre de Requêtes del 26 de mayo de 1932, sobre la actuación negligente de un notario². Después de varias resoluciones francesas haciendo alusión a esta noción, llegaron los ejemplos por excelencia que hasta hoy en día se siguen usando para ilustrar la perdida de chance u oportunidad en todos los sistemas jurídicos que la emplean, como son el incumplimiento contractual de un transportista que no entrega al caballo de competencia a su propietario a tiempo para que pueda competir, ocasionando una falta que priva al propietario de la oportunidad que tenía de ganar un premio con su animal; otro caso muy recurrido en la práctica es en la responsabilidad civil médica, cuando se priva al paciente de sanar o sobrevivir, debido a una negligencia.

Desde entonces esta noción siguió tomando fuerza, traspasó fronteras y llegó a popularizarse en países del Common Law como Inglaterra, y posteriormente Estados Unidos.

En Inglaterra la primera sentencia que indemnizó la pérdida de un chance se remonta a 1911 y era el caso Chaplin v. Hichs, de la Court of Appeal, que admite la resarcibilidad de la posibilidad frustrada de ganar un concurso.³ En resumen, el caso trata de un concurso convocado por un agente teatral que consistía en contratar a 12 actrices elegidas de entre 50 candidatas, las ganadoras se dividirían en 3 grupos de 4 a las cuales se les repartiría una suma de 20, 16 y 12 libras esterlinas de manera mensual dependiendo el grupo. La parte actora fue una de las 50 candidatas, pues el agente teatral no le comunicó la fecha de su entrevista personal y por lo cual no pudo tener la oportunidad de ser una de las 12 seleccionadas. Al final obtuvo una indemnización de 100 libras esterlinas, la explicación de la resolución fue que ella tenía una posibilidad de cuatro de ser elegida para obtener una ganancia gracias a dicho concurso, es decir esa chance representaba un valor económico y a causa del agente la perdió, lo que dió lugar a una indemnización.

Estados Unidos considera que la doctrina se introdujo al país a raíz del caso inglés mencionado anteriormente. Este caso marcó un punto de partida fundamental al ofrecer un enfoque innovador para abordar cuestiones relacionadas con la pérdida de oportunidades en el contexto del Common Law. A partir de ahí sucedió lo mismo que en los países nombrados, la perdida de chance fue tomando poder en Estados Unidos y así nacieron dos importantes sentencias que ilustran esta figura. Una fue de la Texas Court of Civil Appeal de 1917 con el caso Kansas City M. & O. Ry. Co V. Bell; y la otra del Tribunal Supremo de Iowa de 1912 en el caso Wachtel v. National Alfalfa Journal Co. ⁴

La evolución de esta figura a través de la jurisprudencia e interpretación de los doctrinistas hizo que los países adquirieran posturas diferentes respecto de la misma durante el siglo XX, que fue cuando realmente se posicionó en el mundo jurídico internacional. Existen 3 tendencias preponderantes.⁵ Primero están los países padres, Francia e Inglaterra, y los hijos que siguieron e implementaron ampliamente la doctrina en sus sistemas jurídicos como lo son Italia, Bélgica, Argentina, Chile y Australia. Para nuestro estudio es de especial relevancia el caso de Francia, Argentina, y Chile, todos ellos pertenecientes al Civil Law.

Francia, como buen progenitor, es el país que más ha implementado y desarrollado la figura de la perdida de oportunidad. En este país hay fallos que utilizan esta figura para indemnizar daños por este concepto en múltiples campos, como lo son competiciones deportivas, pictóricas, literarias, escultóricas, etc. También ocupa un lugar importante en los casos de responsabilidad patrimonial del Estado y, en los casos de responsabilidad civil médica.

En Argentina existe un amplio desarrollo del tema, sustentado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Al igual que en Chile, donde hay un caso donde se condena al Estado por haber actuado con negligencia ante el tsunami del 2010, la cual está totalmente sustentada en la figura de la pérdida de la chance (sentencia CS Rol 12169-2017), la cual estudiaremos posteriormente.

En segundo lugar, están los países que guardan cierta reserva respecto de la aplicación de esta figura. Es decir, los que formalmente admiten su aplicación, pero materialmente es rechazada por los órganos jurídicos; y se admiten únicamente en ciertos campos específicos.

Teniendo el caso de Canadá, que basa su jurisprudencia en la francesa y por lo tanto admite la figura, pero la realidad es que la mayoría de sus estados (los anglosajones) y hasta los tribunales en sí, se muestran reservados.

Estados Unidos aplica la perdida de chance únicamente en al ámbito de responsabilidad médica, lo cual es raro porque como lo vimos anteriormente, cuando recién se adoptó la doctrina se aplicaba también en casos de concursos.

En tercer lugar, existen los países que rechazan la indemnización de las oportunidades perdidas por completo. En esta categoría están Alemania, Dinamarca, Suiza, Noruega, y más.

Por último, en esta sección, nos interesa abordar los antecedentes históricos propios de México. Para el sistema mexicano es un concepto bastante novedoso, apenas empezó a introducirse en algunas tesis aisladas a partir del siglo XXI, la más antigua que logramos identificar data del 2016. Más adelante en esta investigación profundizaremos sobre el caso en específico de México y su avance en esta doctrina.

III ] Descripción y análisis

La pérdida de oportunidad o pérdida de chance es un concepto jurídico que se ha convertido en un elemento importante en el ámbito de la responsabilidad civil en diversos sistemas legales. A lo largo de los años, este concepto ha evolucionado y ha generado un debate significativo en la comunidad jurídica debido a su naturaleza particular. A continuación, profundizaré en la descripción y análisis de la pérdida de oportunidad, es importante indagar en su definición, condiciones, características y cuantificación.

i) Etimología y significado. La noción detrás de una palabra se empieza a comprender con la etimología de la misma. La palabra Chance, nos remonta a su origen francés, como lo especifica la Real Academia Española: Voz tomada del francés o del inglés Chance que significa oportunidad⁶. De ahí que algunos sistemas en el mundo llamen a la figura como perdida de chance, y otros bajo la denominación que utiliza nuestro derecho, perdida de oportunidad. Independientemente de la palabra, incluso idioma utilizado, el significado es el mismo.

Aclarando la diferencia de nombres entre los sistemas jurídicos, seguimos con el estudio de la palabra que terminará por explicar la relación del nombre de esta figura con el derecho. A partir del siglo XII, la suerte⁷, en su primer sentido, hace referencia a la fortuna y el éxito. Así es como caen los dados y el azar (afortunado o desafortunado). Esta es la forma en que suceden las cosas y los acontecimientos (felices o infelices) ocurren, con suerte. Unos 600 años después, la palabra suerte cobrará otro significado: a través de ella existe la posibilidad de que ocurra por casualidad. Este matiz introduce la dimensión de eventualidad, oportunidad, probabilidad y por tanto incertidumbre. Es así que la etimología se relaciona, de manera inesperada, con las reglas y sutilezas del derecho de responsabilidad civil.

De hecho, la etimología del término chance resume los aspectos legales notables de esta noción. Por un lado, la oportunidad es versátil: implica el misterio del éxito o del fracaso, el lado feliz o infeliz del acontecimiento, su aspecto positivo o negativo. La posibilidad de no ganar o ganar, curarse o no curarse. Por otro lado, la oportunidad conduce a la incertidumbre, a lo posible y por tanto abre el camino al cálculo de probabilidades. La chance lleva a quienes quieren aprehenderla a una proyección, a una especulación que ronda, a veces arbitrariamente, entre eventualidades de las que la única certeza que podemos tener es que son simplemente probables, que pueden o no suceder. Por tanto, he ahí la relación de la etimología y su evolución con el derecho.

ii) Alteración de los principios de responsabilidad civil. Siguiendo con nuestro estudio, la noción de pérdida de oportunidad es algo pertubadora porque altera varios principios importantes de la responsabilidad civil. Clásicamente, el daño jurídicamente reparable debe ser cierto y directo, lo que excluye un daño probable. Sin embargo, la pérdida de oportunidad se interpone entre el daño cierto y el daño probable, y termina por medio borrar la línea entre ambos.⁸ La doctrina distingue entre el daño probable, que es virtual reparable, y el daño aleatorio, que habla del daño eventual y nones reparable por su grado de incertidumbre.⁹

iii) Definición de la perdida de oportunidad. Pasando a definir concretamente la figura, presentaremos algunas de las definiciones dadas por la jurisprudencia y otras por doctrinistas. La pérdida de oportunidad es definida por la sala penal y por la primera sala civil francesas como: La disparition, par l’effet d’un délit, de la probabilité d’un événement favorable, encore que par définition, la réalisation d’une chance ne soit jamais certain.¹⁰ [La desaparición, como resultado de un delito, de la probabilidad de un evento favorable, aunque por definición, la realización de una oportunidad nunca es segura].

Posteriormente, esta definición evolucionará e integrará el elemento de la certeza del daño en la definición de pérdida de oportunidad en una sentencia dictada en 2010. Desde esta sentencia la pérdida de suerte presenta un carácter directo y cierto cada vez que se constata la desaparición de una eventualidad favorable¹¹.

En cuanto a la doctrina hay diferentes fuentes que intentan definir esta figura, los autores franceses Mazeaud, Mazeaud y Chabas la definen así: Une situation par definition avantageuse pour la future victim, comportait un aléa et lorsque, par le fait du défendeur, cet aléa a disparu, emportant les chances qu’avait le demandeur de conserver une situation bénéfique ou de la voir se realiser. [Una situación por definición ventajosa para la futura víctima, que comporta un álea y cuando por el hecho del demandado dicho álea desaparece, incluyendo la posibilidad que tenía el demandante de conservar una situación benéfica o verla realizar]¹²

Como aportación a la doctrina no francesa, el costarricense Federico Torre Alba Navas hace la siguiente reagrupación de elementos que constituyen el concepto estudiado:

1) Un aspecto cierto: La preexistencia de una oportunidad objetiva y seria. Existe, en primer término, un componente fáctico o una oportunidad objetiva y seria, consistente en circunstancias reales que permitirían anticipar, con anterioridad al evento dañoso, el desarrollo de un curso de acontecimientos favorable al sujeto afectado: Un estado de cosas que ya contiene, en estado germinal, la simiente de otro estado de cosas preferible. Esta es, propiamente, la oportunidad seria y real que gozaba el perjudicado antes del evento dañoso, y que resulta frustrada como consecuencia de éste. Este componente fáctico, constituye un hecho que debe ser acreditado con base en los elementos comunes de prueba.

2) Un aspecto incierto: La preexistencia de un álea. El segundo componente de la pérdida del chance, es la existencia de un componente aleatorio: Si bien el damnificado se encontraba en una situación propensa al desenvolvimiento causal de un estado de cosas favorable, existe, sin embargo, cierto margen de incertidumbre. En otras palabras, hay un número de variables indeterminadas, desconocidas, que podrían haber tenido incidencia negativa sobre la realización de la oportunidad. Según el Lic. Torrealba, el álea inherente a toda pérdida de oportunidad, si bien existe, no se indemniza. A la hora de fijar el quantum debitur se debe descontar el factor aleatorio, al cual se le asigna un valor.

3) Un hecho interruptor del desenvolvimiento causal normal, atribuible al responsable. El tercer elemento es la interrupción del curso causal normal de los acontecimientos, por virtud de un hecho (activo u omisivo) imputable al responsable, cuyo efecto es la erradicación de la oportunidad en un momento en que no es posible determinar si, a falta del hecho dañoso, la oportunidad se habría realizado a plenitud.

4) Un resultado cierto: La supresión o reducción significativa de la oportunidad preexistente. Debido a la acción u omisión del responsable, se determina un resultado cierto de naturaleza fáctica consistente en la desaparición o reducción del chance u oportunidad preexistente. Se puede demostrar empíricamente el resultado dañino que frustra la oportunidad, mediante elementos comunes de prueba.¹³

Entonces se concluye que la figura compuesta y evolucionada, por una parte, tiene que poblar un daño cierto y directo, el daño puede ser existente o futuro, pero no puede ser hipotético. En decir, que efectivamente el daño causado haya hecho desaparecer la oportunidad de que una situación positiva sucediera o de que una situación negativa no sucediera, o incluso que sucediera con menor intensidad. Esos son los dos primeros elementos importantes a tener en cuenta para la utilización de esta figura, daño cierto y directo.

Cierto porque se tiene la certeza de que es una oportunidad seria y real frustrada, y que, si no se hubiera producido el hecho dañoso, la víctima hubiera mantenido la esperanza vista como oportunidad en el fruto de obtener una ganancia o evitar una pérdida. Directo porque el nexo causal debe probar que la víctima, para poder perder la oportunidad debía previamente tener una, y que a causa del hecho ilícito ya no la tiene. Es decir, que la acción u omisión del demandado ha sido la causa principal de la pérdida de la oportunidad.

iv) Naturaleza de la figura. La pérdida de oportunidad es una construcción jurídica que busca remediar una situación en la que un individuo ha visto disminuida su probabilidad de obtener un resultado favorable debido a la conducta negligente o ilícita de un tercero. La figura se basa en la premisa de que, en circunstancias normales, una persona tenía una oportunidad real y sustancial de lograr un resultado beneficioso, pero esa oportunidad se ha desvanecido debido a la acción del demandado. Es esencial comprender que la pérdida de oportunidad no busca indemnizar el resultado en sí mismo, sino la oportunidad perdida para alcanzar ese resultado.

Dicho lo anterior, los expertos remarcan la importancia de definir y clasificar la figura de la pérdida de oportunidad en el ámbito del Derecho de daños. Este debate, que podría parecer puramente académico en principio, adquiere una relevancia práctica significativa en la aplicación del principio de congruencia en los procesos legales y en la búsqueda de brindar seguridad jurídica.

A pesar de los esfuerzos por llegar a una conclusión definitiva, persiste la falta de consenso y claridad en cuanto a si la pérdida de oportunidad debe ser considerada como un tipo de daño económico, daño moral o una categoría autónoma en sí misma. Este tema ha generado debates y diferentes puntos de vista entre los expertos en la materia.

En el marco del Derecho de la responsabilidad civil, se distingue entre daños y perjuicios, que en la actualidad abarcan no solo aspectos económicos sino también daños extrapatrimoniales. Esta clasificación se extiende al daño emergente (el menoscabo presente en el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia) y al daño futuro (como los gastos de por vida de una persona discapacitada en dispositivos ortopédicos). Por otro lado, el perjuicio se relaciona con el lucro cesante (las nuevas utilidades que el damnificado no obtiene debido al hecho ilícito o incumplimiento).¹⁴

El punto crucial es que, respecto a la pérdida de oportunidad, persisten divergencias en la doctrina legal. Algunos la vinculan estrechamente al lucro cesante, mientras que otros argumentan que se diferencia por su amplitud, ya que puede abarcar aspectos económicos y morales, incluso algunos otros argumentan que es una subespecie del genero de daños. Esta falta de consenso se traduce en una falta de claridad en la doctrina y jurisprudencia.

Sin embargo, la conclusión principal es que, independientemente del desacuerdo doctrinal en cuanto a su clasificación, la pérdida de oportunidad es una figura importante en el Derecho de daños y forma parte de los daños y perjuicios que pueden ser objeto de indemnización

v) Cuantificación de la pérdida de oportunidad. La cuantificación de la pérdida de oportunidad puede, como la mayoría de los demás temas en responsabilidad civil, puede ser un desafío, dado que se basa en la idea de probabilidad y potencial. Los tribunales y expertos en derecho han desarrollado enfoques diversos para evaluar y cuantificar la pérdida de oportunidad, que pueden incluir:

• Métodos probabilísticos: En algunos casos, se utilizan métodos matemáticos y estadísticos para determinar la probabilidad de que un resultado favorable se hubiera logrado si no se hubiera perdido la oportunidad. Esto puede implicar el uso de modelos de probabilidad y cálculos.

• Análisis pericial: Los peritos pueden desempeñar un papel crucial en la cuantificación de la pérdida de oportunidad. Realizan evaluaciones expertas para determinar la probabilidad de éxito antes y después de la pérdida del chance.

• Valoración subjetiva: En situaciones en las que la cuantificación precisa es difícil, se pueden considerar factores subjetivos, como la opinión de expertos y el testimonio de las partes involucradas.

La realidad es que la cuantificación de la pérdida de la chance da para un trabajo entero de investigación, es por eso que terminaremos esta sección con mencionar los 4 elementos fundamentales, según Ricardo Pascale, para una aproximación general para cuantificar la pérdida de la chance¹⁵. Estos elementos son; 1.Los flujos de fondos.- 2. Período de tiempo.- 3. Tasa de descuento.- 4.Incertidumbre.

La cuantificación de la pérdida de oportunidad a menudo depende de las circunstancias del caso y la jurisprudencia aplicable en una jurisdicción particular. En última instancia, el objetivo es proporcionar una compensación justa y equitativa al demandante por la oportunidad perdida de lograr un resultado favorable o menos perjudicial que el obtenido.

IV ] Situación actual

En la actualidad, es importante destacar que, la noción de pérdida de oportunidad tiene una aplicación y aceptación generalizada en el ámbito del Derecho Comparado, tanto en situaciones contractuales como extracontractuales, así como en los campos del Derecho Público y Privado. Es fundamental reconocer que dentro de la categoría de pérdida de oportunidad se indemnizan diversos tipos de perjuicios, que pueden ser de naturaleza patrimonial, como la pérdida de la oportunidad de obtener ganancias o de ahorrar costos específicos, así como daños de carácter no patrimonial, como la pérdida de la oportunidad de sobrevivir o de recuperarse de una enfermedad, y también situaciones mixtas, como la privación de oportunidades para avanzar en una carrera profesional. Aunque gran parte de los enfoques y definiciones relacionados con la pérdida de chance que hemos rescatado en la literatura jurídica se centran en pérdidas de chance de naturaleza patrimonial, todas las manifestaciones de esta figura comparten un principio común.¹⁶

Como ya lo mencionamos, este principio ha estado presente en sistemas jurídicos por más de 100 años, pero lo que fue en un principio ya no es lo que es hoy. Al menos no en todas las jurisdicciones. Mientras algunos países han ampliado su aplicación y otros la han reducido, otros cuantos apenas empiezan a implementarla y a estudiarla más a fondo, como es el caso de México que utilizó este concepto en su jurisprudencia hace apenas un par de años. Entonces se podría decir que, hasta la fecha, la pérdida de oportunidad está en plena evolución. Siguiendo la pauta que marca Francia, como pionero en esta figura jurídica, notamos que por mucho tiempo el Tribunal de Casación (francés) indemnizó la perdida de chance como una fracción del daño¹⁷, a diferencia del Consejo de Estado que indemnizaba el daño en su totalidad, una uniformización de la jurisprudencia de los dos órdenes de competencia parece estar tomando forma. Este concepto se utiliza en ocasiones para compensar el incumplimiento de una obligación de información, o incluso un daño por falta de preparación, o para sancionar un fallo técnico (retraso en la intervención, error en el diagnóstico, etc.). La pérdida de oportunidad no reemplaza el vínculo causal, sino que repara el daño o la desaparición de una probabilidad de rechazar un tratamiento, obtener una cura o sufrir menos daño.

V ] Regulación

Aunque cada país tiene posturas diferentes al respecto, un pequeño estudio de derecho comparado en varias jurisdicciones nos permitió confirmar que la teoría de la perdida de chance no está en retroceso.¹⁸ Al contrario, cada vez más países reconocen una forma de indemnización por perdida de oportunidades, o en el caso contrario, que para efectos de este trabajo no profundizaremos en el tema, consagran soluciones alternativas a esta figura.

La pérdida de chance plantea cuestiones complejas en el ámbito legal, ya que implica determinar la probabilidad de que una oportunidad se habría materializado si no fuera por la negligencia o el incumplimiento de un tercero. Esto requiere una evaluación cuidadosa de evidencia, factores de causalidad y cálculos de daños que pueden variar significativamente de un país a otro. A través de esta comparación, exploraremos las similitudes y diferencias en las regulaciones y jurisprudencia relacionadas con la pérdida de chance en estos dos sistemas legales, brindando una visión integral de cómo se aborda esta cuestión en distintas partes del mundo.

Al analizar la regulación de la pérdida de chance, buscamos proporcionar información objetiva de cómo y en qué casos se utiliza esta figura en México y otros países. Esta investigación contribuirá a una comprensión más completa de cómo se aborda la pérdida de chance en la práctica legal y las implicaciones que esto tiene para las partes afectadas y la justicia en general.

1. México. La pérdida de chance u oportunidad en México es una noción que entró recientemente al sistema jurídico mexicano, y aún es poco utilizada. Aunque no existe una ley específica que aborde exclusivamente la pérdida de chance en el sistema jurídico mexicano, los tribunales mexicanos han abordado este concepto en sus decisiones y jurisprudencia.

A continuación, la jurisprudencia mexicana relacionada con la perdida de chance, que nos ayudará a ilustrar cómo se utiliza la figura en el país: RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO. LA TEORÍA DE LA OPORTUNIDAD PERDIDA ES APLICABLE PARA DECIDIR SOBRE SU MALA PRAXIS. ¹⁹

Esta tesis destaca que el mayor desafío que enfrenta una persona que demanda a su abogado en un caso subyacente es demostrar que, de no ser por la negligencia del abogado, habría tenido éxito en su pretensión original. Esta dificultad se debe a la teoría del caso dentro de un caso, que exige a la parte demandante reconstruir todo el juicio subyacente, lo que implica una carga probatoria desproporcionada. Para abordar esta situación y equilibrar las cargas probatorias, se ha propuesto la aplicación de la teoría de la pérdida del chance. Según esta teoría, la obligación del abogado se considera como de medios y no como un resultado garantizado. En lugar de demostrar de manera absoluta el mérito de la pretensión original, la parte demandante solo necesita evidenciar la probabilidad de éxito y demostrar el esfuerzo del abogado en favor del cliente. Esta postura se apoya en los principios del sistema probatorio mexicano, que busca una distribución equitativa de las cargas probatorias en los juicios.

Se destaca entonces que uno de los usos que se le da a esta teoría en nuestro país es para equilibrar la carga de la prueba en un case within a case. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ABOGADO. SU MALA PRAXIS PROFESIONAL, PRODUCIDA POR DEJAR PRESCRIBIR LAS PRETENSIONES DE SU CLIENTE, DA LUGAR A QUE EL VALOR DE ÉSTAS PUEDA CONSIDERARSE EN LA SENTENCIA CONDENATORIA.²⁰

Esta tesis nos dice que, en casos de responsabilidad civil del abogado debido a su mala praxis profesional, especialmente cuando deja prescribir las pretensiones de su cliente por inacción, el valor de estas pretensiones puede considerarse en una sentencia condenatoria. Según el artículo 35 y el artículo 71 de la Ley Reglamentaria del Artículo 5o. Constitucional en la Ciudad de México, y en concordancia con la teoría de la oportunidad perdida o pérdida del chance, el juez debe analizar las posibilidades hipotéticas de éxito de la pretensión que no prosperó y reconocer que las obligaciones del profesional son de medios y no de resultados.

Si se demuestra que la negligencia del abogado, al dejar prescribir las pretensiones del cliente, fue la razón para la pérdida total del derecho a hacer valer esa pretensión, es legal y razonable considerar en la cuantificación de la condena de daños las prestaciones pecuniarias que el cliente ya no pudo demandar a su deudor, las costas y la restitución de las sumas pagadas por concepto de honorarios profesionales o gastos. Esta decisión se basa en el incumplimiento de la obligación de medios por parte del abogado, lo que resultó en la pérdida no solo del adeudo subyacente, sino también del derecho mismo a hacer valer la pretensión.

Esta tesis viene a completar directamente a la anterior citada, y se posiciona no respecto de la carga probatoria, pero de la indemnización por parte del abogado a su cliente en caso de ser responsable de la perdida de alguna oportunidad ventajosa por dejar prescribir pretensiones.

RESPONSABILIDAD CIVIL SUBJETIVA EXTRACONTRACTUAL POR ACTUACIONES MÉDICAS. SI QUIEN LA RECLAMA FORMA PARTE DE UN GRUPO VULNERABLE, PARA PROBAR EL NEXO CAUSAL ENTRE LA ACTUACIÓN Y EL DAÑO MATERIAL O MORAL, DEBE APLICARSE LA TÉCNICA PROBATORIA DENOMINADA "OPORTUNIDAD PERDIDA". ²¹

La tesis expone que, en casos de responsabilidad civil subjetiva extracontractual por actuaciones médicas, especialmente cuando la víctima forma parte de un grupo vulnerable, la prueba del nexo causal entre la actuación médica y el daño material o moral puede ser sumamente difícil debido a las complejidades del cuerpo humano y a la falta de conocimiento médico por parte de los pacientes. La aplicación de la técnica probatoria de la oportunidad perdida aborda esta problemática.

La técnica de la oportunidad perdida se basa en tres requisitos:

a. Que la parte que reclama la indemnización pertenezca a un grupo vulnerable.

b. Existencia de incertidumbre causal, lo que significa que no se puede probar de manera concluyente que la actuación médica incorrecta causó el daño, pero tampoco se puede demostrar que el daño no se debió a la falta de atención oportuna del médico.

c. Debe estar probado objetivamente que existía una posibilidad significativa de evitar el daño con el comportamiento adecuado.Esta posibilidad debe ser real y seria, respaldada por datos objetivos, y no una mera especulación.

Al aplicar esta técnica, se reconoce que, aunque no se pueda establecer de manera definitiva que la actuación médica incorrecta causó el daño, sí se puede demostrar que la víctima perdió una oportunidad real y seria de evitar ese daño. Esta aproximación busca equilibrar la justicia al ofrecer una vía para que las personas afectadas, especialmente aquellas en situaciones de vulnerabilidad, reciban indemnización por la pérdida de oportunidades ocasionada por la negligencia médica.

Esta última tesis aborda uno de los temas más socorridos por la figura de la pérdida del chance a nivel internacional. Sin embargo, lo aborda desde una postura algo criticada, la de compensar con la figura jurídica estudiada la necesidad de probar un nexo causal.

Es así como ha comenzado a postularse el derecho mexicano sobre la pérdida de chance o de oportunidad, con la responsabilidad civil del abogado por mala praxis y la de la responsabilidad civil médica. Sin duda, queda un largo camino por recorrer y mucho por estudiar, pero el proceso es bueno y enriquecedor.

2. Países de tradición romana. Los países de tradición romana, como el derecho italiano o el derecho francés, son muy favorables a la aplicación de esta teoría en un gran número de casos. El derecho francés admite tanto la concepción extensiva como la restrictiva de la pérdida de una oportunidad como lo mencionabas hace un par de párrafos. Desde este punto de vista, es muy similar a la ley belga. En estos países se aplica tanto los casos judiciales como administrativos. En Italia, la primera sentencia sobre la pérdida de una oportunidad se dictó el 4 de marzo de 2004. Esto es relativamente tarde en comparación con las leyes belgas y francesas.

Aunado a esto se encuentra toda la jurisprudencia ya citada en el resto de la investigación, que nos da una idea bastante clara de la amplia aplicación de esta figura en estos países, sobretodo en Francia.

3. Países del common law. En las tradiciones anglosajonas, como el derecho inglés y estadounidense, encontramos una posición intermedia, porque se acepta la teoría de la pérdida de oportunidad, pero sólo es aplicable en un número limitado de hipótesis, como perder una oportunidad de ganar un caso judicial o participar en un concurso para el caso de Inglaterra; o únicamente para responsabilidad civil médica como es el caso de Estados Unidos.

Por ejemplo, en lo que respecta al derecho inglés, en el caso Mac Ghee/National Coal Board²², la Cámara de los Lores permitió recurrir al concepto de pérdida de una oportunidad de evitar una enfermedad, si no se podía determinar el vínculo causal entre la culpa y el daño establecido²³. Por otro lado, en el caso Whilsher/Essex Area Health Authority, la Cámara de los Lores rechazó el uso de la pérdida de la oportunidad de no nacer ciego.

La Corte Suprema de Canadá adopta un punto de vista aún más estricto, en el sentido de que parece rechazar la pérdida de una oportunidad en su concepción restrictiva, dado que sólo admite la pérdida de oportunidades futuras o hipotéticas, si el nexo causal es cierto.

Respecto a la pérdida de oportunidades en el ámbito médico, es rechazada por los Tribunales Supremos de Inglaterra, Canadá y Australia. Sin embargo, Australia e Inglaterra adoptan una posición menos estricta que Canadá y parecen dispuestas a hacer ciertas concesiones.²⁴

Si no se acepta la pérdida de una oportunidad, se aplica el derecho común. Cabe señalar que el principio de indemnización en el derecho de responsabilidad de los sistemas del Common Law se basa en el sistema del todo o nada, según el equilibrio de probabilidades: si el vínculo causal entre la culpa y el daño se basa en una probabilidad superior a 50%, la totalidad del daño es indemnizable. En caso contrario, se rechaza cualquier reparación.

4. Aplicación en el derecho internacional. Para terminar, podemos agregar que los principios UNIDROIT, utilizados en el contexto del comercio internacional, contemplan explícitamente en el artículo 7.4.3 (2) la figura de la perdida de la chance que La compensación puede deberse por la pérdida de una expectativa en proporción a la probabilidad de que acontezca.²⁵

VI ] Opinión personal y conclusión

En mi opinión, la noción de pérdida de chance o pérdida de oportunidad es un concepto legal interesante que aborda de manera justa situaciones en las que una persona ha sufrido daños debido a la negligencia de otra parte, pero donde en algunas situaciones no tan obvias es difícil establecer una relación causa-efecto definitiva. La pérdida de chance reconoce que, en ciertos casos, una persona puede haber perdido una oportunidad legítima debido a la acción u omisión de otro, lo que justifica una compensación.

Sin embargo, como en cualquier área del derecho, es esencial equilibrar los intereses de todas las partes involucradas y evitar abusos. La pérdida de chance debe aplicarse con cuidado y estudiar profundamente cada caso concreto, basarse en pruebas sólidas de que la oportunidad realmente existía y que su pérdida fue directamente atribuible a la negligencia de la parte demandada.

Considero que México podría aplicar este principio en muchos más ámbitos de los que lo hace y tendría mucho éxito en la protección derechos de las víctimas. Por ejemplo, en la responsabilidad patrimonial del Estado. Recientemente con el desastre natural de Acapulco y la negligencia por parte del Estado en no dar un oportuno aviso de que el huracán tocaría tierra (y con semejante intensidad), se actualiza una clara pérdida de oportunidad en múltiples campos, como el de proteger los bienes expuestos que se podían salvar (barcos, posesiones personales de valor, etc.) o, más importante aún, se les arrebato a muchas personas la oportunidad de luchar por su vida. Claramente, con una actuación adecuada del Estado, proporcionando la información y ayuda adecuadas, los daños que causó el huracán serian mucho menores. Aunque en México la responsabilidad patrimonial del Estado se exceptúe en casos fortuitos, debería haber un mecanismo de protección para los ciudadanos en casos como este. En países como Chile ya se ha condenado al Estado por una situación como esta. ²⁶

En resumen, considero que la pérdida de chance es una herramienta valiosa en el derecho que aborda situaciones complicadas de daños y responsabilidad. Pero su aplicación debe ser guiada por la equidad y la justicia, garantizando que las víctimas reciban una compensación justa sin abrir la puerta a demandas excesivas o injustificadas.

Finalmente, de manera más objetiva, podemos concluir que el ámbito de la pérdida de chance se está ampliando; pero, a medida que la pérdida de chance gana terreno, la noción pierde claridad y tiende a volverse, según las diferentes decisiones judiciales, cada vez más ambigua.

Bibliografía

Artículo 7.4.3 (2), principios UNIDROIT

BATALLA ROBLES, Ricardo. La teoría de la pérdida del chance o de oportunidad y su aplicabilidad en Costa Rica, tesis, Universidad de Costa Rica, Costa Rica, 2010.

BRIGUET-LAMARRE, R. La perte de chanche: définition, conditions, évaluation, Francia, 2023. https://aideauxtd.com/perte-de-chance/

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