El Derecho Internacional y el Derecho Comparado, desarrollos evolutivos

CARLOS A. GABUARDI^

SUMARIO: I. Introducción. II. Los signos de nuestro tiempo y la urgente necesidad de una brújula. III. El Derecho Internacional y sus Complejidades. IV. El Derecho Comparado, el método comparativo y el desarrollo y adecuación de métodos propios para el entendimiento del derecho interno en función de su interrelación internacional y global. V. Algunos ejemplos que ilustran la evolución actual del Derecho Internacional, así como sus imperantes necesidades. VI. Conclusiones.

I ] Introducción

Hace treinta años escribí un artículo al que llamé El Derecho Mercantil Internacional y los Tratados¹ y aunque ya hacía tiempo que quería retomar el tema, no es hasta ahora cuando tengo oportunidad de hacerlo. Lo cierto es que por una cosa o por otra esta tarea se había ido postergando, pero como bien dicen los primeros versos del Eclesiastés, cada cosa tiene su tiempo² y según parece, el tiempo de retomar el tema ya ha llegado; y ese tiempo, cuando llega y cuando toca, siempre es el mejor de todos los tiempos.

Treinta años son muchos años; para muchos es prácticamente toda su vida, para otros la mitad y así, según sea el caso, pero lo cierto es que siempre en un tercio de siglo pasan muchísimas cosas y también cambian muchísimas otras. Aunque esto es especialmente cierto con respecto a estos últimos treinta años; pues como atinadamente los señalara el insigne jurista D. Santiago Muñoz Machado,³ durante su discurso con motivo de la Apertura del VIII Congreso Internacional de la Lengua celebrado en Córdoba, Argentina, el 27 de marzo de 2019, hoy en día estamos en medio de la mayor revolución de la historia de la humanidad…⁴

Señalo esta reflexión, porque quizá esta frase fue el acicate que me ha hecho darle prioridad a este tema y me ha obligado a sentarme a escribir y retomar los cuestionamientos que comencé a hacerme con respecto al Derecho Mercantil, así como sobre su ser y su quehacer en el entorno de un mundo globalizado en los primeros años de la última década del siglo XX.

Así, treinta años después, al retomar mis trabajos sobre este particular, he querido tener frente a mí el articulo al que me he referido al inicio de este escrito, y he decidido comenzar revisando los temas con los que concluí en aquél entonces, para luego ir contrastando a la luz de los nuevos tiempos algunos de los temas que entonces visité en aquel artículo, para posteriormente referirme a los problemas de hoy y a su proyección hacia el futuro.

II ] Los signos de nuestro tiempo y la urgente necesidad de una brújula

En la vorágine de los tiempos corrientes cada vez resulta más difícil identificar el alcance de las fuerzas que estiran, tensan y constantemente están transformando las realidades del mundo actual, pues tal parecería que casi no hay ningún aspecto de la vida que no haya sido profundamente afectado y a veces trastocado por todo este conjunto dinámico de elementos transformadores.

Por ello, me parece que debe reconocerse que el fenómeno jurídico está necesaria e íntimamente vinculado con el dinamismo y complejidad de la evolución humana por cuanto este es parte integrante del fenómeno cultural, ya que hoy, tanto como ayer, el gran desafío del Derecho consiste en encontrar el equilibrio entre la estabilidad y la certeza que debe proveer el orden jurídico y la urgente necesidad de responder a el torbellino de circunstancias cambiantes que configuran los nuevos tiempos.⁵

Ya desde 1992, yo había señalado que debido a nuestro actual entendimiento del fenómeno jurídico debería reconocerse que por su propia naturaleza el Derecho sufría de una especie de desfasamiento constante y sistemático que lo mantenía constantemente con un cierto rezago respecto a la agilidad y dinamismo de los nuevos planteamientos que nos presentan los tiempos actuales.⁶

Me parece que hoy en día la situación no sólo no ha cambiado, sino que aún diría más, pues el desfasamiento entre el Derecho vigente y la realidad en la que pretende operar el orden jurídico es cada vez más crítico y el pronóstico no parece ser muy alentador, pues además de que las necesidades planteadas por las realidades actuales han desbordado por mucho al Derecho vigente, hasta el momento no parece haber planteamientos metodológicos claros y bien definidos que estén orientados a atacar esta problemática.

Efectivamente, lo que he observado es que frente a la evolución del entorno, el avance evolutivo del Orden Jurídico –cuando este ha ocurrido– se ha ido dando a tumbos y mediante soluciones jurídicas plasmadas en reformas puntales de trascendencia y alcance muy limitado; en ocasiones adecuando instituciones existentes, en otros casos estirando el alcance de instituciones pensadas originalmente para solucionar problemas distintos, a veces llevándolas a los confines de sus propios límites y en otros extralimitándolas, así como en otros muchísimos casos, bordando soluciones en un ámbito de que se encuentra entre la marginalidad y las sombras del derecho vigente, aún y cuando estas soluciones no sean necesariamente ilegales.

En parte, este trabajo pretende revisar –a modo de diagnóstico preliminar– algunos ejemplos que ilustran claramente algunas situaciones que indican los rumbos a los que parecen perfilarse algunas de las respuestas –que a modo de soluciones– se han ido dando e implementando, pues creo que estas nos ayudarán a entender lo que está pasando, así como a encontrar las tendencias marcadas, pues creo que hay cuestionarse si efectivamente estas respuestas y soluciones nos están orientando a los lugares a los que queremos ir, asumiendo que como sociedad, efectivamente sepamos cual es el destino al queremos llegar.

De este modo, me parece que el uno de los primeros pasos que debe darse para determinar la situación actual del fenómeno, consiste en hacer una revisión del estado que guardan las respuestas y soluciones que se han ido avanzando, para posteriormente tratar entender sus posibles implicaciones y consecuencias.

Este proceso nos obliga a encontrar una brújula que nos ayude a conocer el rumbo al que habrá de llevarnos este análisis, pues sólo entonces podremos cuestionarnos si la dirección a la que apuntan las respuestas y soluciones implementadas están efectivamente orientadas al rumbo deseado.⁷

En el ámbito doméstico –por lo menos en México– la necesidad de encontrar respuestas acertadas y de orientarlas bien es más que evidente; pues tan sólo tratar de ilustrar la deficiente realidad de nuestro sistema legal requeriría de páginas enteras de ejemplos, de anécdotas, de historias de sufrimiento humano y de pérdidas multimillonarias, algunas de ellas las han tendido que asumir los inversionistas y empresarios, otras –quizá la mayoría– las hemos tenido que pagar todos los mexicanos, algunas veces con nuestros impuestos y otras veces, con las oportunidades perdidas.

Con frecuencia se oye decir que en México hay buenas leyes, pero estas no se aplican, ni se cumplen. Eso no es cierto, pues, aunque debemos reconocer que, aunque que hay partes significativamente valiosas en la legislación vigente, hay muchos de nuestros ordenamientos son francamente malos o notoriamente deficientes, además de que en general, estos presentan gravísimos vicios de obsolescencia.

En el ámbito internacional la situación anda por el estilo, pero además en este ámbito el problema principal está relacionados con la ausencia de un marco jurídico en casi todas las materias. Mucha gente piensa que todos los temas internacionales están normados por lo tratados, pero ojalá que fuera así. Lo cierto es que en el ámbito internacional los tratados internacionales son la excepción y no la regla.

Por si eso fuera poco y a pesar de que vivimos en un mundo globalizado, nuestro planeta todavía opera bajo el paradigma del Estado moderno y de la internacionalidad;⁸ sin embargo, todavía no se han podido desarrollar los organismos necesarios implementar de manera efectiva y eficiente el incipiente orden jurídico internacional y supranacional, que no global. Por ello, obvia decir que a la fecha todavía carecemos de normas jurídicas auténticamente globales.

Por otra parte, la mayor parte lo estudios jurídicos, así como la práctica cotidiana de la abogacía y del Derecho, prácticamente han decidido ignorar las diversas cosmovisiones que determinan la realidad del ser y quehacer jurídico alrededor del mundo, pues tal como atinadamente lo ha señalado David J. Gerber:

La globalización pone a los sistemas y las culturas jurídicas en un contacto más directo, frecuente, intimo, y a menudo complicado y tenso. Esto influye en lo que los profesionales del derecho desean y necesitan saber con respecto al Derecho Extranjero, la manera en que estos transfieren, adquieren y procesan la información, así como la manera en que se toman las decisiones. Se podría esperar que consecuentemente, el ámbito del Derecho Comparado estaría repleto de esfuerzos para comprender la globalización y su impacto sobre el derecho, y para desarrollar estrategias para lidiar con estos aspectos.⁹

En mi opinión, en un mundo que hoy todavía continúa operando bajo la concepción de las pluralidades normativas de la internacionalidad, el rumbo para comenzar a trabajar, tanto en el alcance teórico como en las implicaciones prácticas de estas realidades y problemáticas, puede ser encontrado apoyándonos en dos ejes principales y en su contenido metodológico inherente: el primero se refiere al Derecho Internacional –tanto Público, como Privado– así como en las complejidades que son propias de estas disciplinas y en su interacción cotidiana con el resto del orden jurídico; y el segundo, que por supuesto también interactúa con primero, se refiere a un ámbito de complejidad propia: el de la diversidad cultural, pues el fenómeno jurídico es un fenómeno cultural cuya concepción, entendimiento y operación siempre está sujeta a los diferentes paradigmas culturales del entorno en el que se desarrolla y opera cada sistema jurídico.

Consecuentemente, considero que en el momento actual estos dos ejes temáticos, el del Derecho Internacional y el del Derecho Comparado, proporcionan –aunque con sus limitaciones propias– las herramientas necesarias para la operación global y multinacional del Derecho, lo cual, como lo he mencionado, ocurre en un entorno en el que los sistemas y tradiciones jurídicas del mundo entero están constantemente colisionando entre sí, tanto desde el punto de vista normativo (sustantivo y procesal), como desde el punto de vista cultural.

III ] El Derecho Internacional y sus complejidades

Una exploración inicial sobre el estado actual del Derecho Internacional, tanto Público como Privado,¹⁰ nos obliga a reconocer la complejidad que presenta el fenómeno, tanto en términos de su contenido, como en términos de su rol y definición relacional; tanto al interior de nuestros propios sistemas jurídicos nacionales, como en cuanto a las que ocurren en el contexto de un mundo globalizado en donde cada uno de estos sistemas jurídicos está en constante interacción con los otros sistemas del orbe.

Así, nuestra primera observación apunta hacia la complejidad de las fuentes normativas,¹¹ tanto en el Derecho Internacional Púbico, como en el Derecho Internacional Privado.¹²

Efectivamente, aunque el fenómeno de la fragmentación de las fuentes del Derecho Internacional es un tema que ya ha sido objeto de diversos estudios y comentarios tanto por parte de los estudiosos del Derecho Internacional Público,¹³ así como por parte de la Organización de las Naciones Unidas;¹⁴ también debe decirse que no ha sido hasta fechas muy recientes cuando la doctrina mexicana se ha focalizado en este fenómeno.¹⁵

De este modo, aun y cuando el estudio de la fragmentación de las fuentes en el Derecho Internacional se ha originado y se ha desarrollado principalmente en el seno del Derecho Internacional Público, también debe reconocerse que la fragmentación de las fuentes del Derecho tiene su propio correlato en el ámbito Derecho Internacional Privado, situación que desde luego no ha pasado del todo desapercibida para algunos de los estudiosos más prestigiados en esta materia, tanto en el extranjero, como en México.¹⁶

Consecuentemente, opino que el tema de la pluralidad y complejidad de las Fuentes del Derecho Internacional Privado es una de las grandes áreas en las que se debe continuar trabajando, pues – por lo menos en México – apenas y se ha revisado someramente el tema, a lo que habría que agregar que tanto sus implicaciones teóricas como prácticas son importantísimas.

IV ] El Derecho Comparado, el método comparativo y el desarrollo y adecuación de métodos propios para el entendimiento del derecho interno en función de su interrelación internacional y global

Ya anteriormente me he referido al Derecho Comparado como uno de los ejes para abordar el alcance de las fuerzas que estiran, tensan y constantemente están transformando las realidades del mundo actual. En este sentido, quizá lo primero que habría que apuntar, es que uno de los errores más frecuentes en los que constantemente se incurre es el de confundir el Derecho Extranjero con el Derecho Comparado.¹⁷

El Derecho Extranjero se refiere al sistema y al ordenamiento jurídico que impera en un determinado país que no es el nuestro y, aunque naturalmente el Derecho Comparado se nutre y se informa con el contenido de los Derechos Extranjeros; debe subrayarse que la normas, instituciones y soluciones jurídicas de los Derechos Extranjeros, por sí mismas, no son el Derecho Comparado.¹⁸

Tal y como lo ha mencionado el ilustre jurista rumano Léontin-Jean Constantinesco, el Derecho Comparado (al que él denomina como la Ciencia de los Derechos Comparados)¹⁹ tiene tanto un método propio²⁰ como un contenido sustantivo propio,²¹ agregando que –en más de una manera– el contenido sustantivo del Derecho Comparado fue determinado por René David quizá sin que él mismo se diera cuenta de esto,²² pues como lo afirma el propio Constantinesco, La ciencia es una forma de explicar y entender un conjunto de conocimientos destacados en un ámbito propio y delimitado, ordenándolos y clasificándolos. Una ciencia es ante todo un sistema de clasificación que permita rapprocher des faits que les apparences séparaient, bien qu'ils fussent liés par quelques parentés naturelles et cachées. La science, en d'autres termes, est un système de relation objective.²³

Así, Constantinesco concluye lo siguiente:

El problema que se plantea al Derecho comparado, como a cualquier disciplina que aspire a volverse ciencia autónoma, es el de realizar investigaciones sobre una parcela desconocida de la realidad con el objetivo de hacerla conocible y comprensible, descubriendo las verdaderas relaciones entre las cosas, es decir, entre las instituciones y los órdenes jurídicos. Resolver este problema significa ante todo distinguir entre el método comparativo y la ciencia de los Derechos comparados y saber utilizar los resultados obtenidos por el primero para la construcción de la segunda. Esto sólo puede hacerse en cuanto se encuentren criterios seguros, seleccionables, entre la inmensidad de conocimientos destacados por medio del método comparativo, los que tengan trascendencia relevante en cuanto a la ciencia de los Derechos comparados se refiere. Tratando de agrupar, ordenar y clasificar los conocimientos relevantes destacados por medio del método comparativo en un todo coherente, autónomo y con objeto y ámbito propios, es como puede fundarse la ciencia de los Derechos comparados. El Derecho comparado es una ciencia en cuanto, con el empleo del método comparativo, da a conocer las relaciones de los órdenes jurídicos y, a partir de ahí, descubre una parte de su verdadera naturaleza. Para eso tiene que pasar de ser un aglomerado de conocimientos aislados a ser una ciencia.²⁴

Desde la perspectiva de mi propia experiencia, considero que el Derecho Comparado (entendido tanto desde de su contenido sustantivo, como desde su perspectiva metodológica) permite que los juristas que operan en el ámbito global e internacional desarrollando un entendimiento y comprensión multiparadigmático del fenómeno jurídico y de la manera en que éste se cruza e interactúan en el ejercicio cotidiano de la abogacía.

V ] Algunos ejemplos que ilustran la evolución actual del Derecho Internacional, así como sus imperantes necesidades

Como lo he mencionado anteriormente, en mi opinión el análisis de las líneas evolutivas del Derecho Internacional, tanto en su vertiente pública, como en la del ámbito privado, debe abordarse desde esta doble perspectiva: la de la complejidad y diversidad que presenta el sistema de la fuentes, así como también desde la perspectiva del Derecho Comparado, el cual permite habilitar a los juristas para para enfrentar la dinámica los tiempos actuales, de modo tal que los juristas desarrollen una visión multiparadigmática del fenómeno jurídico tal y como éste existente en la realidad global, de modo que con este bagaje, los juristas puedan operar e interactuar mejor y más eficientemente con los diversos ordenamientos y tradiciones jurídicas.

Por tanto, sin que por ello pretenda agotar los temas, en este apartado deseo presentar algunas áreas puntuales que en mi opinión revelan algunos de los desarrollos más importantes en estas materias.

1. El Derecho y la globalización. En mi opinión, el primer tema para iniciar la discusión debe reconocer los grandes retos que enfrenta el Derecho ante el fenómeno de la globalización, pues todos los sistemas legales del mundo han evolucionado y se han consolidado en el marco de los paradigmas de la soberanía nacional y del Estado Moderno; por lo que, frente a la realidad de un mundo globalizado, se hace necesario considerar este nuevo paradigma: el de la globalización.

Consecuentemente, esto obliga a evaluar el impacto y las consecuencias que está teniendo para el Derecho el fenómeno de la globalización, así como con respecto a las maneras de lidiar con tal impacto y consecuencias.

Así, entre otras cosas, el fenómeno de la globalización ha implicado una nueva concepción de los pilares de los sistemas legales nacionales en el mundo contemporáneo, lo cual, a su vez, plantea la urgente necesidad de revisar, entender y valorar a la luz de estas nuevas realidades, el estado que guardan las respuestas y soluciones, teóricas y prácticas, dadas por las instituciones jurídicas existentes.

Particularmente, me preocupa la implementación de soluciones que se han ido bordando en un ámbito que, sin incurrir necesariamente en la ilegalidad, sí se encuentra entre la marginalidad jurídica y las sombras del derecho vigente, con la consecuente incertidumbre jurídica ya de por sí causada por estas nuevas realidades.

2. El Derecho Comparado. Efectivamente, la utilización del Derecho Comparado es cada vez más frecuente, pues éste no sólo habilita a los abogados para identificar, dentro de su propio contexto: (i) las fuentes del Derecho, incluyendo los métodos usados y aplicados por éstas), (ii) las instituciones jurídicas, tanto las que son propias de dichas tradiciones, como las que siendo semejantes a las de nuestra propia tradición tienen modalidades y aplicaciones distintas a las de nuestro sistema; y (iii) las normas jurídicas vinculantes y persuasivas existentes dentro de esos sistemas jurídicos.

Por otro lado, el Derecho Comparado también permite identificar la manera en que los juristas de las diversas tradiciones jurídicas abordan las cuestiones, problemas y planteamientos que se les hacen dentro de su práctica profesional y en el seno de su propia tradición, así como conocer y comprender los procesos de razonamiento que utilizan para procesar los mismos.

Por tanto, la profundización en el contenido sustantivo y metodológico del Derecho Comparado resulta de gran importancia, pues el Derecho Comparado permite lograr un cabal entendimiento de los Derechos Extranjeros, de su operación fáctica y de su interacción con otros ordenes jurídicos, evitándose así las frecuentes distorsiones y malentendidos derivados de aquellos enfoques que consideran que la óptica y el método conforme al que determinado jurista fue educado y entrenado, es el paradigma idóneo para entender y valorar lo que ocurre en otras tradiciones jurídicas, por lo que con , con el apoyo del Derecho Comparado, se pueden sortear de mejor manera los gravísimos problemas que ocurre cuando por moda o por imitación extra-lógica enfrentamos las consecuencias de trasplantes jurídicos realizados de una manera poco pulida, tal y como ha ocurrido con la doctrina de la inmunidades y en instituciones tales como las del Long Arm Statute, el Stream of Commerce, el Discovery, el contenido obligatoria de la regla del precedente, así como el análisis de la jurisdicción de los tribunales en razón de las condiciones particulares de la persona sujeta a juicio (Personal Jurisdiction), entre muchísimas otras.

De este modo, me parece pertinente hacer notar que aunque mucho se ha avanzado en el estudio de los contenidos sustantivos y metodológicos del Derecho Comparado, creo que los esfuerzos todavía son incipientes, aislados, poco conocidos y poco difundidos entre la mayor parte de los juristas, incluso entre aquellos que ejercen en el ámbito internacional y global, con lo cual – por increíble que parezca – con frecuencia estos carecen de las herramientas necesarias para realizar su propio trabajo de la mejor manera posible, actuando más por corazonada que por técnica.

Por tanto, creo que los contenidos sustantivos y metodológicos del Derecho Comparado deben ser utilizados de manera cotidiana en el manejo de asuntos que involucren la interacción de diversos sistemas y tradiciones jurídicas.

3. La necesidad de desprendernos de conceptualizaciones que responden a criterios pedagógicos. Al referirme a la necesidad de desprendernos de conceptualizaciones que responden a criterios pedagógicos, me parece importante subrayar que los criterios que distinguen y separan al Derecho Internacional Privado y al Derecho Internacional Público,²⁵ se han desarrollado principalmente atendiendo a criterios metodológicos y pedagógicos, y con propósitos de enseñanza e investigación.

Así, aunque estoy de acuerdo con lo afirmado por los profesores Sooksripaisarnkit y Prasad en el sentido de que con frecuencia en la realidad contemporánea la distinción clara entre el Derecho Internacional Privado y el Derecho Internacional Público es irreal y de que en muchos casos esas dos disciplinas se superponen, por lo menos en el momento actual, me parece esta parcela de la realidad respecto a los límites y la interacción entre los conceptos y principios fundamentales que apuntalan estas disciplinas y los cuales necesariamente requieren de una visión de conjunto, tanto desde la perspectiva estrictamente profesional, como desde la perspectiva académica, quizá podría enseñarse y discutirse en seminarios especializados o en cursos avanzados de Derecho Internacional, pero sólo después de haber cubierto los cursos básicos de Derecho Internacional Privado y de Derecho Internacional Público

En este sentido, me parece necesario tomar consciencia de que los conceptos y categorías académicos y pedagógicos se desarrollan para explicar la realidad, por lo que en mi opinión es imprescindible evitar la práctica – mucho más frecuente de lo que sería deseable – de tratar de encasillar la realidad dentro de los cartabones y patrones acuñados con base en paradigmas concebidos a partir de categorías conceptuales, o de las necesidades y realidades de otros tiempos.

4. Las fuentes del Derecho en el ámbito entorno global y transnacional. Tradicionalmente, las fuentes del Derecho se han consolidado en un entorno en el que los paradigmas de la soberanía nacional y del Estado Moderno y conforme estos paradigmas, las principales fuentes del Derecho han sido la legislación (lato sensu) y los Tratados Internacionales (lato sensu), lo cual trae aparejadas dos limitaciones de gran importancia, por un lado la cuestión de que la legislación (lato sensu) debe operar ceñida a estrictos principios de territorialidad y por otro, el hecho de que los Tratados sólo vinculan a los países que los suscriben.

En este sentido, tradicionalmente se había considerado que mientras la legislación doméstica (lato seunsu) era el instrumento idóneo para regular en el ámbito interno las relaciones jurídicas de las personas de Derecho Privado y que su aplicación debería regir exclusivamente en el territorio de un determinado Estado o país, y que consecuentemente, dicha legislación no debería tener ni efectos, ni implicaciones en países extranjeros, y por otra parte, los Tratados Internacionales (lato sensu) eran considerados como el instrumento idóneo para regular en el ámbito internacional las relaciones jurídicas entre sujetos de Derecho Internacional Público (principalmente los Estados Soberanos); no obstante, desde ya hace buen tiempo, es cada vez más frecuente que se emita legislación con el propósito de que esta surta efectos extraterritoriales, o para bloquear los efectos extraterritoriales de una determinada legislación extranjera, así como también es cada vez más frecuente que situaciones con matices internacionales concernientes a personas de Derecho Privado sean principalmente reguladas por Tratados Internacionales, por lo que en ambos casos queda un enorme número de planteamientos jurídicos sin resolver respecto al alcance, contenido y aplicación de estas normas.

Del mismo modo, bajo la gran influencia del idioma inglés y de las corrientes doctrinarias dominantes en los países del Common Law, las principales fuentes del Derecho – la legislación (lato sensu) y los Tratados Internacionales (lato sensu) – han sido clasificadas bajo la etiqueta de “Derecho duro”, y frente a esta clasificación se ha contrapuesto la noción del Soft Law o “Derecho blando” que cada vez ha ido tomando mayor importancia.

La situación antes referida parece indicar una evolución en la teoría tradicional de las fuentes del derecho acuñada dentro de la tradición Romano-Germánica, así una desviación de esta concepción, por lo que ante esta situación subrayamos la importancia de que al enfrentar esta tendencia evolutiva se recurra al apoyo de los contenidos sustantivos y metodológicos del Derecho Comparado.

Ante las situaciones descritas anteriormente, habrá que reconocer que en todas ellas nos enfrentamos a ámbitos en los que la ausencia de normas jurídicas claras y definidas es el estándar con el que hay que bregar.

5. La solidaridad civil de los Estados sede de las empresas multinacionales y transnacionales. Plantear la cuestión de la solidaridad civil de los Estados sede de las empresas multinacionales y transnacionales podría parecer una exageración, pero no lo es y como muestra me permito citar el artículo II del Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daños Causados por Objetos Espaciales²⁶ en el que se establece que Un Estado de lanzamiento tendrá responsabilidad absoluta y responderá de los daños causados por un objeto espacial suyo en la superficie de la Tierra o a las aeronaves en vuelo.

Sobre este particular habría que agregar que, aunque en México la solidaridad invariablemente tiene que estar establecida expresamente en la ley o en el contenido clausular de un contrato, esto no es necesariamente así en otros sistemas y tradiciones jurídicas.

Consecuentemente, creo que este es uno de los ámbitos en los que se debe procurar el desarrollo e investigación, tanto con fines teóricos como prácticos, pues con frecuencia cuestiones como la problemática ambiental, la administración y manejo de los recursos hídricos, la venta de armas para alimentar conflictos bélicos o cuasi-bélicos en el extranjero, entre muchos otros, debería de implicar una respuesta indemnizatoria basada en la solidaridad civil de esas empresas o entidades.

6. La cuestión de los hechos y actos jurídicos no contractuales de alcance global y transnacional. En este apartado me refiero especialmente a los hechos jurídico, así como a los actos jurídicos de origen no contractual con alcance y efectos de alcance global y transnacional, aunque no exclusivamente.

Sobre este tema tengo particularmente en mente cuestiones tales como la contaminación ambiental causada por los países altamente industrializados tanto en el territorio de otros países como en ámbitos que forman parte del patrimonio común de la humanidad como las aguas internacionales, los fondos marinos internacionales, así como el polo norte y la antártica, pero también en este rubro podríamos referirnos a la comercialización de armamento para que sea utilizado en actividades ilícitas en otros países o en conflictos armados de otros países, por sólo citar algunos ejemplos.

7. La autonomía de la voluntad como fuente de las obligaciones en un entorno global y transnacional. Muy vinculado al inciso anterior, está la cuestión de la autonomía de la voluntad como fuente de las obligaciones en un entorno global y transnacional, en donde los efectos de los actos jurídicos deberían tener una reglamentación en la que se reconociera no solamente el marco jurídico de los países receptores y de origen, sino el carácter transnacional o global de las transacciones de que se trate.

En este sentido, aun y cuando en el ámbito de las obligaciones internacionales por lo general opera el principio Pacta Sunt Servanda y el de que cada quien se obliga en la medida y en los términos que desea hacerlo, quedando jurídicamente obligado a cumplir con dichos compromisos.

En ambas situaciones, conviene poner especial atención a las limitaciones o atenuaciones modificatorias a la autonomía de la voluntad, las cuales se pueden expresar ya sea mediante limitaciones expresas o mediante disposiciones imperativas que deberán observarse a pesar de que la voluntad de referencia se haya manifestado en tal o cual sentido, o bien mediante disposiciones que le otorguen mayor peso y valor a expresiones de la conducta observada, del quehacer o de la práctica manifestada por una o ambas partes que a las propias declaraciones de voluntad.²⁷

8. La cuestión de las empresas multinacionales y transnacionales tanto como sujetos de Derecho Internacional Público, como de Derecho Internacional Privado. La cuestión de las empresas multinacionales y transnacionales también plantea diversas problemáticas que en mi opinión no han sido adecuadamente atendidas, ni por el Derecho Internacional Público, ni por el Derecho Internacional Privado.

Así, con más frecuencia de lo que sería deseable encontramos que muchas empresas multinacionales y transnacionales abusan de la complejidad y limitaciones del marco jurídico internacional, ya sea Derecho Internacional Privado o de Derecho Internacional Público, para obtener ventajas a su favor, o para evitar la aplicación de normas jurídicas que son reconocidas como imperativas, fundamentales y de orden público, ya sea en el ámbito del Derecho Internacional Público, en sus propios países o en los países que operan.

Del mismo modo, también habría que reconocer que muchas de estas empresas multinacionales y transnacionales con frecuencia tienen ejercen una influencia no deseada en diversos ámbitos del globo, así como un efecto distorsionador en la economía y definición política y jurídica de muchos países cuyos presupuestos nacionales son mucho menores que el de estas multinacionales.²⁸

En suma, considero que ya es tiempo de que se reconozca mediante instrumentos jurídicos globales la personalidad jurídica de las empresas multinacionales y globales, no sólo como de Derecho Internacional Privado, sino también como sujetos de Derecho Internacional Público.

9. La exigibilidad de obligaciones de Derecho Internacional Público en el ámbito privado. Esta situación valora la importancia de las demandas interpuestas en Holanda por organizaciones de la sociedad civil en contra del Shell en la que se logró que los tribunales de aquel país obligaran a esta empresa a reducir su huella de carbono.²⁹

Este caso se basa en la decisión emblemática Urgenda mediante la que se determinó que la inadecuada acción del gobierno holandés sobre el cambio climático violó el deber [de Holanda] de cuidar a sus ciudadanos. En la demanda contra Shell, los demandantes extienden este argumento a las empresas privadas, argumentando que dados los objetivos del Acuerdo de París y la evidencia científica sobre los peligros del cambio climático, Shell tiene el deber de tomar medidas para reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero. Los demandantes basan este argumento en el deber de cuidado en el artículo 6:162 del Código Civil holandés, tal como lo informan los artículos 2 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que garantizan el derecho a la vida (artículo 2) y el derecho a la vida privada , vida familiar, domicilio y correspondencia (artículo 8). El argumento de los demandantes describe cómo el amplio conocimiento de Shell sobre el cambio climático, las declaraciones engañosas sobre el cambio climático y la acción inadecuada para reducir el cambio climático ayudan a respaldar la conclusión de que Shell puso en peligro ilegalmente a los ciudadanos holandeses y las acciones constituyen una negligencia peligrosa.

El 26 de mayo de 2021, el Tribunal de Distrito de La Haya ordenó a Shell reducir sus emisiones en un 45 % para 2030, en relación con 2019, en todas las actividades, incluidas sus propias emisiones y las emisiones de uso final. El Tribunal escribió que ordena [a Royal Dutch Shell ("RDS")], tanto directamente como a través de las sociedades y personas jurídicas que comúnmente incluye en sus cuentas anuales consolidadas y con las que forma conjuntamente el grupo Shell, que limite o haga que limitar el volumen anual agregado de todas las emisiones de CO2 a la atmósfera (Alcance 1, 2 y 3) debido a las operaciones comerciales y productos energéticos vendidos del grupo Shell hasta tal punto que este volumen se haya reducido al menos en 45% a fines de 2030, en relación con los niveles de 2019. En otras palabras, el Tribunal ordenó a Shell que redujera las emisiones en un 45 % neto tanto en las emisiones de sus propias operaciones como en las emisiones del uso del petróleo que produce. El Tribunal hizo que su decisión fuera ejecutable provisionalmente, lo que significa que Shell deberá cumplir con sus obligaciones de reducción aún si se apela dicha sentencia.³⁰

Dicho lo anterior, cabe decir que este caso no está totalmente concluido ya que el 22 de marzo de 2022 Shell apeló la decisión del juez de primera instancia.³¹

No obstante, las acciones judiciales intentadas por estas organizaciones de la sociedad civil han constituido un precedente de gran importancia en relación con la exigibilidad de obligaciones de Derecho Internacional Público cuyo cumplimiento es demandado por parte de personas de Derecho Privado con el propósito de lograr que empresas privadas den cumplimiento a obligaciones cuyo destinatario original era un Estado Soberano.

Considero que este caso disparará otra serie de cuestionamientos litigiosos de este tipo alrededor del mundo, incluyendo en países como México, ya que estos planteamientos son consistentes con las doctrinas dominantes que reconocen el efecto transversal y la exigibilidad judicial de los Derechos Humanos.

10. Los Estados soberanos como actores en los tribunales de ámbito doméstico. Esta situación valora la importancia de las demandas interpuestas por México en contra de varias empresas fabricantes de armas de los Estados Unidos.³²

Sin embargo, en mi opinión esto tiene el gravísimo problema de que México, al someterse voluntariamente a la jurisdicción de los tribunales domésticos de los Estados Unidos renunció tacitamente a la inmunidad soberana que lo blinda contra cualquier orden judicial de un tribunal de ese país quedando totalmente expuesto a los términos de la legislación doméstica de los Estados Unidos.

En mi opinión, resulta especialmente preocupante que durante el proceso de Discovery las partes demandadas le podrían pedir al Estado Mexicano que mostrara todos y cada uno de los elementos y políticas relativos al manejo de la seguridad interior, sin que nuestro país pudiera alegar ninguna clase de inmunidad o reserva.

Pero no es todo, ya que, en caso de no dar cumplimiento a un mandato judicial de esta naturaleza, nuestro país incurriría en desacato al mandato judicial de un tribunal extranjero con todas las consecuencias que esto implica. Asumo, sin embargo, que la cancillería mexicana evaluó adecuadamente este riesgo al diseñar su estrategia de litigio.

11. El concepto del patrimonio común de la humanidad y sus efectos en el ámbito privado. Uno de los grandes desarrollos de los últimos tiempos ha consistido en el desarrollo de la noción jurídica de lo que hoy se entiende por patrimonio común de la humanidad, en sus diversas versiones: tangible, intangible, natural y las que se continúen desarrollando.

Así, al referirnos a la cuestión de la demanda de Milieudefensie et alt. v. Royal Dutch Shell hemos presentado algunos atisbos de las posibles acciones judiciales que se podrían intentar por daños al patrimonio común de la humanidad de naturaleza tangible, aunque aquí también podríamos referirnos al patrimonio intangible y a la tala inmoderada e irracional de las reservas de la biosfera en países en países como Brasil y México.

Por ejemplo, hemos visto un gran abuso por parte de empresas multinacionales tanto públicas como privadas en lo que se refiere al patrimonio común de la humanidad de naturaleza intangible, tal como ha sucedido con el uso de diseños desarrollados por pueblos originarios de América para ser usados en sus productos sin que los pueblos originarios dueños de esos diseños obtengan ningún beneficio por parte de la industria de la moda y de otras grandes marcas que producen artículos de lujo.³³

12. El derecho y la internet. Otro ámbito que requiere atención jurídica, en el ámbito internacional es la que se refiere a las actividades que se realizan por Internet, tanto en la que usamos todos de manera cotidiana como en su versión obscura conocida como la Dark Web.

En la red transparente parece que prácticamente todas las instituciones fundamentales del derecho civil y mercantil ameritan ser revisadas, desde las manifestaciones de voluntad unilaterales y contractuales resultado de la aplicación de programas computacionales, hasta el reconocimiento de la jurisdicción de los tribunales domésticos con respecto a las actividades de empresas que no tienen presencia en el país, pero desarrollan actividades con efectos y consecuencia de todo tipo en nuestro territorio; y otro tanto podría decirse de los delitos que se cometen por Internet y que tienen incidencia en el territorio nacional sin que haya ni la más mínima idea de quien está detrás de las actividades cometidas a través de la red mundial.

13. El derecho y las nuevas tecnologías. Al igual que la Internet, las nuevas tecnologías que crecen y se desarrollan a pasos aceleradísimos están poniendo en jaque a prácticamente todas las instituciones jurídicas, sin que el Derecho parezca adaptarse a las nuevas realidades.

14. La cooperación judicial internacional en materia civil y mercantil. Otro ámbito que requiere atención urgente es el de la cooperación judicial internacional en materia civil y mercantil, en donde los procesos parecen no reconocer todos los cambios ocurridos en el mundo.

Sin embargo, en este tema yo quiero reconocer el liderazgo que han tomado los Estados de Nuevo León y Tamaulipas mediante la utilización de las nuevas tecnologías celebrando audiencias y diligencias probatorias mediante la utilización de plataformas de videoconferencia basadas en Internet.

VI ] Conclusiones

Fundamentalmente, mis conclusiones de hace treinta años siguen siendo validas: se nos plantean dos retos de igual urgencia e importancia: el primero que se refiere a la necesidad de adecuar y armonizar el Derecho interno para hacerlo compatible con los principios del Derecho Internacional y el fenómeno de la globalización; y el segundo, que consiste, precisamente, en determinar cuáles son las áreas y campos específicos por donde deben iniciarse estos cambios.

Naturalmente en treinta años se han dado grandes avances, incluyendo entre estos los relativos al rígido principio del territorialismo que México suscribió por tantos años. Sin embargo, el avance evolutivo del conjunto total del universo jurídico mexicano –cuando este ha ocurrido– se ha ido dando a tumbos y mediante soluciones jurídicas plasmadas en reformas puntales de trascendencia y alcance muy limitado, en ocasiones adecuando instituciones existentes, y en otros casos estirando el alcance de instituciones pensadas originalmente para solucionar problemas distintos a los planteados, a veces llevándolas a los confines de sus propios límites y en otros extralimitándolas, así como en otros muchísimos casos, bordando soluciones en un ámbito de que se encuentra entre la marginalidad y las sombras del derecho vigente, aún y cuando estas soluciones no sean necesariamente ilegales.

En este trabajo he señalado algunas de las áreas en la que creo necesario trabajar, pero seguramente son más.

Me parece que hay que explicitar los derechos y deberes económicos de los actores que dominan el ámbito internacional. A principios de los años setenta del siglo XX se elaboró la Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados, la idea era buena, pero por un lado esta propuesta estaba muy ideologizada, y por el otro, su enfoque economicista la limitaba de origen.

En mi opinión éste es uno de los grandes puntos pendientes en la agenda del orden jurídico en el siglo XXI y en el contexto de la globalización.

Por otra parte, no hay duda que en los últimos treinta años el Poder Judicial Mexicano, el federal y el de los Estados de la República han avanzado muchísimo y se han fortalecido significativamente, pero todavía queda mucho por hacer.

Me parece sumamente importante trabajar en la elaboración de un método jurisdiccional más adecuado a los nuevos tiempos, así como también en lo relativo a la celeridad de la justicia.

Aunque hay otros temas, tal y como lo señaló la iniciativa de reforma judicial federal de 2020.

Finalmente, me parece que algunas de las reflexiones de René David con las que concluí mi trabajo hace treinta años son todavía válidas:

Los tiempos han cambiado, en un mundo nuevo donde las relaciones internacionales de todas las especies han adquirido una importancia sin lugar a duda creciente, parece haber una necesidad de que la soberanía nacional arregle sus límites, los estados mantienen una competencia natural para regular a quien pase sobre su territorio, pero es necesario lograr un acuerdo entre ellos para regular las cuestiones que tienen implicaciones internacionales. La idea misma del Derecho, si hemos de admitir esta proposición, requiere ser revisada; el Derecho no puede ser confundido con la ley, obra de una autoridad estatal; en aquello que concierne a los asuntos internacionales, al menos todos deben admitir que él puede derivar de otras fuentes. Proclamar que no hay otro Derecho que aquél resultante de la ley estatal, es asimilar el Derecho y la fuerza, a pesar del esfuerzo de todos los siglos por distinguir entre las dos cosas; se rechaza en el plano jurídico la idea de comunidad de naciones, lo cual se impone con evidencia sobre el plano político, así como sobre el plano económico; se desea fundar un seudo Derecho Internacional sobre el egoísmo de los estados, sin preocupación de la coexistencia pacífica que es la condición misma para la supervivencia de nuestro mundo; se traspone en el plan internacional, la concepción individualista que sobre el plano de los derechos internos ha sido reconocida como nefasta, y que es falseada, porque el derecho está hecho para regular los derechos de los hombres no para consagrar el egoísmo de los individuos.³⁴