Armonía en el Derecho de la Competencia

LUIS JAVIER REYNOSO ZEPEDA¹

UNA NOTA SOBRE EL APORTE DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL AL DERECHO DE LA COMPETENCIA

SUMARIO: I. Introducción. II. Armonía y Derecho (i). III. Armonía y Derecho (ii). IV. Lo imperfecto tiende a su perfección. V. Armonía en el Derecho de la Competencia y cómo participa la Propiedad Intelectual en ésta. VI. Conclusiones.

Resumen. Aristóteles estudió, entre muchos otros temas, la mutabilidad de las cosas y el fenómeno del cambio. Este artículo aborda cómo dichas reflexiones pueden ayudar a entender la armonía en el Derecho, muy particularmente, en el Derecho de la Competencia y cómo la Propiedad Intelectual es una voz principal en la consecución de esta. En un primer paso se explicará cómo se ha relacionado tradicionalmente al concepto de armonía con el Derecho. Posteriormente, se habrá de clarificar el entendimiento que se propone de la noción armonía, se retomará tal estudio aristotélico con apoyo del pensamiento de Tomás de Aquino para describir a la noción del movimiento, que es lo que ocurre cuando la ‘materia’ que tiene determinada potencialidad respecto alguno forma, le adquiere y se convierte en actualidad. Es decir, se clarificará cómo es que lo imperfecto tiende a su perfección y cómo es que esta idea de movimiento es aplicable al devenir del Derecho hacia su perfeccionamiento.

Palabras clave: Armonía, Derecho de la Competencia, represión a la competencia desleal, derecho antimonopolios, Propiedad Intelectual.

HARMONY IN COMPETITION LAW

A NOTE ON THE CONTRIBUTION OF INTELLECTUAL PROPERTY TO COMPETITION LAW

Abstract. Aristotle studied, among many other subjects, the mutability of things and the phenomenon of change. This article addresses how such reflections can help to understand harmony in Law, particularly in Competition Law and how Intellectual Property is a main voice in achieving this harmony. In a first step, it will be explained how the concept of harmony has traditionally been related with the Law. Subsequently, the proposed understanding of the notion of harmony will be clarified, the aforementioned Aristotelian study will be revisited with the support of the thought of Thomas Aquinas to describe the notion of movement, which is what happens when the 'matter' that has a certain 'potentiality' with respect to some 'form', acquires it and becomes 'actuality'. In that sequence, it will be clarified how it is that the imperfect tends to its perfection and how it is that this idea of movement is applicable to the evolution of Law towards its own perfection.

Keywords: Harmony, Competition Law, Repression to Unfair Competition, Antitrust Law, Intellectual Property.

HARMONIA NO DIREITO DA CONCORRÊNCIA

UMA NOTA SOBRE A CONTRIBUIÇÃO DA PROPRIEDADE INTELECTUAL PARA O DIREITO DA CONCORRÊNCIA

Resumo. Aristóteles estudou, entre muitos outros temas, a mutabilidade das coisas e o fenómeno da mudança. Este artigo discute como tais reflexões podem ajudar a compreender a harmonia no Direito, particularmente no Direito da Concorrência, e como a Propriedade Intelectual é uma voz importante na sua consecução. Num primeiro passo, será explicado como o conceito de harmonia tem sido tradicionalmente relacionado com o Direito. Posteriormente, a fim de clarificar a compreensão proposta da noção de harmonia, o estudo aristotélico será retomado com o apoio do pensamento de Tomás de Aquino para descrever a noção de movimento, que é o que acontece quando a "matéria" que tem uma certa "potencialidade" em relação a alguma "forma", adquire-a e torna-se "atualidade". Por outras palavras, será esclarecido como o imperfeito tende para a sua perfeição e como esta ideia de movimento é aplicável ao desenvolvimento do Direito no sentido da sua perfeição.

Palavras-chave: Harmonia, Direito da Concorrência, Repressão à Concorrência Desleal, Direito Antitruste, Propriedade Intelectual.

Todo se mueve, todo cambia, en el Derecho; pero no todo se mueve al mismo ritmo ni todo lo cambia el legislador. La Historia del Derecho es una estructura de ritmos diversos, una polifonía de cambios.

(Trazegnies, 2001, p. 205)

I ] Introducción

El presente artículo expone cómo un método de análisis desarrollado por Aristóteles para estudiar la mutabilidad de las cosas y el fenómeno del cambio puede ayudar a entender la armonía en el Derecho, muy particularmente en el Derecho de la Competencia, y cómo la Propiedad Intelectual es una voz principal en la consecución de esta.

Tal como refiere De la Parra (2014), existe una marcada tendencia de considerar que una disciplina jurídica es relevante si es autónoma de otras especialidades del derecho. Sin embargo, no es claro si hay algún efecto particular que pudiera acompañar la consideración de autonomía de una disciplina jurídica. El Derecho de la Propiedad Intelectual no ha sido ajeno a tales esfuerzos y mas que caer en un discurso que pretenda laurear a esta disciplina enumerando argumentos sobre su autonomía y dignidad, es pertinente referir que se trata de un híbrido que congrega elementos del derecho privado, tomando bases de otras ramas del derecho, como la administrativa, penal, registral, represión de la competencia desleal, etc.

Fijando especial atención a la referida relación del Derecho de la Propiedad Intelectual con el Derecho Represor de la Competencia Desleal es que se tomará provecho en este trabajo para explicar la referida armonía en el Derecho de la Competencia, esto con el propósito de facilitar su aprendizaje y análisis, no para fijar jerarquías entre ambas disciplinas jurídicas cuya vida y fines últimos son compartidos de forma tal que parecería que solo se pueden alejar en muy determinados y aislados momentos.

Este artículo se divide en siete partes, posterior a esta primera sección introductoria se referirá a cuál ha sido la aproximación tradicional de la armonía con el Derecho y cuál es la perspectiva que se propone en el presente artículo. Posteriormente en la tercera sección se habrá de explicar qué es la armonía. En una cuarta parte se expondrá el principio filosófico que dicta que lo imperfecto tiende a su perfección. En la quinta sección se explicará el entendimiento de la armonía en el Derecho de la Competencia.

Como penúltimo paso tendremos a las conclusiones de este trabajo, para finalizar con la cita de la bibliografía utilizada.

II ] Armonía y derecho (i)

La palabra armonización en el contexto del derecho, y muy particularmente en del derecho de la competencia, ha sido asociada con la aplicación de medidas derivadas de las políticas de competencia de los Estados, con la intención de extender su perspectiva de protección y cobertura (Hope y Maeleng, 1998). Sin embargo, no existe una definición precisa de qué se debe entender por armonización bajo un contexto legal, una parte de la doctrina le ha entendido como la eliminación de disparidades o diferencias de los sistemas de justicia de diferentes Estados (Klip y Van der Wilt, 2002) otra parte, en cambio considera que las diferencias son esenciales en la armonía (Boodman, 1991) y que un proceso de armonización debe entenderse como un proceso de (re)ordenar las relaciones entre diversos elementos de acuerdo con un estándar previamente fijado para así evitar o eliminar fricciones (Klip y Van der Wilt, 2002, p. 16), esto es: un proceso para modificar las diferentes legislaciones con intención de mejorar su consistencia y eliminar las fricciones entre ellas (Calderoni, 2010).²

Se coincide con la apreciación de Martin Boodman (1991) respecto a que los procesos de armonización legal pueden ser mejor ilustrados a través de analogías con la música, dada la etimología de la palabra y su sentido temprano. Sin perjuicio de ello, se propone como línea argumental de este artículo no centrar el análisis a realizar en los procesos de armonización legal del derecho de la competencia en los contextos doctrinales antes referidos, sino enfocar los esfuerzos en el estudio de los principios filosóficos que el Derecho comparte con la armonía y con la música.

La anterior propuesta encuentra respaldo en las consideraciones de Ronald Dworkin (1986) respecto a la interpretación creativa, esto es el acercamiento hermenéutico de interpretación de una manifestación del ser humano, que revela su propósito particular, ya que entiende que toda manifestación lo tiene y, por tanto, se puede obtener un componente normativo de la misma. Es posible obtener un provecho de la comparación del derecho con otras formas u ocasiones de interpretación.³ Incluso, Dworkin (1986), refiere que un juez puede decidir cuál es la ley en cuestión, apoyándose de un crítico literario que despedaza las distintas dimensiones de valor en una obra o poema complejo. Evidentemente, el objetivo no será hacer un extenso tratamiento de los principios del arte musical o criticar la calidad artística de determinados textos literarios, sino obtener de estos los mejores datos posibles que nos permitan comprender la estructura e integralidad del Derecho de la Competencia bajo la mejor luz posible (Manderson, 2000).

III ] Armonía y derecho (ii)

La etimología de la palabra armonía revela una amplia variedad de significados: adecuar, adaptar, reconciliar, concordar, administrar, afinar un instrumento e inclusive besar. El significado más general es la unificación de componentes disímiles en un todo ordenado (Rowell, 1985). Lo dicho por Teón de Esmirna (1979) resulta muy acertado, ya que asegura que los seguidores de Pitágoras, quienes fueron precursores de muchas de las ideas adoptadas por Platón, llaman a la música la armonización de los opuestos, la unificación de las cosas dispares y la conciliación de lo contradictorio. La música es la base del acuerdo entre las cosas de la naturaleza y del mejor gobierno en el universo. Supone la forma de la armonía en el universo, del gobierno legal en un Estado y de un modo razonable de vida en el hogar.

En la antigua Grecia se consideró a la armonía como un símbolo de orden universal, que unía a todos los niveles del cosmos, los cuatro elementos básicos (tierra, agua, fuego, aire), las formas más elevadas de vida (el hombre) y la estructura del universo (los planetas, el sol y la luna) (Rowell, 1985). Aristóteles (s.f./1994, I, V, 985b-986a) refería en relación a las teorías pitagóricas: supusieron que los elementos de los números son elementos de todas las cosas que son, y que el firmamento entero es armonía y número.

La armonía para los griegos sirvió como una pertinente metáfora de la interdependencia de todas las partes de su mundo conocido (los elementos de la naturaleza, las plantas, los animales, la especie humana, el Estado, la tierra y el universo formaban una cadena de ser continua) (Lovejoy, 1965). Todos los niveles de esta jerarquía compleja estaban regidos por principios, y cualquier movimiento dentro de un miembro o de un nivel ejercería influencia en todos los demás de alguna forma.⁴

IV ] Lo imperfecto tiende a su perfección

La idea que la música es, o involucra, una especie de movimiento se remonta, al menos, al siglo cuarto a. C., cuando uno de los discípulos de Aristóteles, Aristóxeno, distinguió la melodía vocal del discurso debido a los diferentes tipos de movimientos de la voz (s.f./1902). Aunque abordaremos una metáfora diferente del movimiento musical, esta percepción de Aristóxeno señala la existencia de un movimiento dirigido hacia un fin musical anticipado y específico. Un concepto de particular importancia y prácticamente el origen del entendimiento de movimiento dirigido en la música, es el fenómeno conocido como ‘progresión armónica’. La progresión, en general, es una serie de dos eventos armónicos temporalmente consecutivos (sonoridades), relacionados de una forma más compleja que solo una mera sucesión. Si se relaciona dicha expresión con un movimiento dirigido musicalmente, la progresión incluirá la noción de que un evento inicial engendra la expectativa de un movimiento rumbo a un segundo evento específico, en el que la noción de implicación y certeza en su realización sea consecuente (Cohen, 2001).

Es importante referir que la progresión armónica no solo incluye la progresión de acordes, sino que también incluye la progresión de un intervalo armónico a otro, específicamente casos en los que un intervalo disonante o menos estable se mueve a un intervalo consonante o más estable, ello en apego a las reglas de la voz principal (Cohen, 2001). Entonces, el término armonía es apropiado a dichos casos ya que la idea que un intervalo en realidad progresa a otro es dependiente no solo de las reglas de la voz principal, sino que también a las cualidades sonoras de los intervalos por sí mismos, es decir, su percepción de las características propias de estos, ya que estos sean disonantes o consonantes, o bien, que sean más estables o menos (Cohen, 1993). Esta perspectiva, implica que la progresión armónica como un criterio de movimiento dirigido, demanda una segunda sonoridad que sea apta de constituir una meta y que la primera sonoridad requiera, implique o suponga un movimiento hacia tal meta.

En la actualidad el paradigma de progresión armónica es entendido como la progresión de acordes del dominante al tónico.⁵ En el pasado, la teoría de Rameau contenida en su ‘Tratado de la armonía reducido a sus principios naturales’ (Traité de l’harmonie réduite à ses principes naturels) (1722/1971) fue concebida con una perspectiva teórica diferente, en la que la necesidad de una sonoridad de progresar resulta de la disonancia acústica que requiere una resolución, ya que una sonoridad acústica consonante en sí misma es estable, conclusiva y perfecta, lo que Rameau llamó ‘tónica’. Como resultado, este último concibió la progresión de acordes como un elemento motivante requerido que no puede ser provisto por las tríadas consonantes:⁶ cualquier acorde que se escuche como no tónico y progresivo debe ser disonante, por tanto, debe considerarse que requiere una resolución específica (Christensen, 1993; Dahlhaus, 1990).

La teoría de acordes progresiva de Rameau está relacionada con el principio contra puntual de la progresión de intervalos referido en un primer momento, los intervalos menos estables deben moverse a aquellos más estables,⁷ ya sea que esto implique a disonancias moviéndose a consonancias imperfectas (como en Rameau) o consonancias imperfectas hacia consonancias perfectas (como con Aristóxeno) (Cohen, 2001; Dahlhaus, 1990; Christensen 1993).

En las concepciones musicales esbozadas anteriormente existe un principio determinante, una sonoridad menos consonante, ya sea disonante, imperfecta o menos perfecta, requiere como su secuencia una sonoridad específica más consonante, caracterizada como perfecta. En esta progresión se identifica claramente una premisa filosófica, el principio aristotélico que dicta que lo imperfecto por naturaleza, tiende a la perfección.⁸ Este principio comprende cinco elementos conceptuales distintos: (1) una distinción básica entre lo imperfecto y lo perfecto, principio que a su vez establece que (2) las cosas imperfectas tienden hacia su perfección; (3) ello es así porque son imperfectas; (4) las cosas imperfectas poseen esta tendencia por naturaleza y (5) la cosa imperfecta se esfuerza por naturaleza hacia una cosa particular, específica y perfecta; más precisamente, se esfuerza hacía, o busca, el estado de ser que representa su propia perfección con respecto a alguna imperfección específica (Cohen, 2001).

Como se ha referido, este principio proviene de Aristóteles, aunque sus formulaciones más relevantes se derivan de la escolástica, ya que es invocado en los comentarios de Tomás de Aquino sobre la ‘Metafísica’ del Estagirita (1269/1961). El Aquinate le percibió como un principio evidente por sí mismo, refiriendo que lo imperfecto tiende a su perfección (imperfectum appetit suam perfectionem) (L. I, lec. 1, p. 7 | 2) y el cual cita numerosas veces en sus escritos en varios contextos y formulaciones, en ocasiones usando el verbo tender (tendit) (1274/1990, I-II, q. 16, a. 4, corpus), otras veces el verbo desear (cupit) (1259/1957, L. IV, Cap. 79, n. 11), en lugar de apetecer (appetit), último término que se ha adaptado con el verbo tender al expresarle en español.

A diferencia de Platón,⁹ cuyo pensamiento dominó la filosofía durante el principio de la edad media, Aristóteles consideró que las entidades materiales individuales son totalmente reales y pueden ser objeto de conocimiento científico. Esto ya que para Platón las entidades físicas no eran susceptibles de conocimiento debido a estar sujetas al cambio (Hegel 1833/1995; Chacón Ángel, 2017). Aristóteles desarrolló un método de análisis para estudiar las características de la mutabilidad de las cosas y el fenómeno del cambio, en particular atendió a conceptos metafísicos como forma y materia, así como actualidad y potencialidad (Cohen, 2001). Este método es la base de su estudio de la naturaleza. Para Aristóteles el movimiento es lo que ocurre cuando la ‘materia’ que tiene determinada ‘potencialidad’ respecto alguna ‘forma’, le adquiere y se convierte en ‘actualidad’(Ross, 1995).

Aristóteles toma como su objeto primario a las cosas naturales, aquellas que asumen el cambio, en secuencia, la naturaleza en sí misma es el principio del movimiento que tienen las cosas naturales, no restringiendo tal criterio solo a los seres vivos (cuyo principio de movimiento reside en su alma) (s.f./1995, II, 192b y VIII, 255a-256ª; s.f./1987, II, 329a-329b; Ross, 1995).¹⁰ El Estagirita encontró los principios que explican el movimiento en la ‘forma’ y la ‘materia’, esto al identificar que la forma es el principio que organiza y determina a las cosas, la forma es específica. La materia es lo que es organizado y determinado por las formas (las que no son en sí materiales, pero subsisten en conjunción con la materia que informan). Todas las cosas existentes están compuestas de estos dos principios (s.f./1995, II, 194b y III, 200b-208a; s.f./1987, I, 332a; Maritain, 1963).

La adquisición de nuevas formas por la materia es lo que Aristóteles entendió como la naturaleza esencial del movimiento. El proceso básico de éste siempre es el mismo, la materia que previamente careció de una forma particular le adquiere. El hecho que la materia puede adquirir diversas formas, significa que tiene una capacidad real, un poder para hacerlo, el término ‘potencialidad’ es lo que designa a esta capacidad. Por su parte, Aristóteles consideró que la ‘actualidad’ es el término de la condición o estado de real existencia de una cosa.¹¹ En consecuencia, el movimiento es el acto, evento o proceso por el cual la materia adquiere en actualidad una forma hacia la cual está todavía parcialmente en potencialidad, al menos mientras se encuentra en movimiento (s.f./1995, III, 201a; Maritain, 1963). Incluso, el propio movimiento es un tipo de actualidad transicional e incompleta, debido a que la cosa que se mueve está en el acto o proceso de adquirir una forma a través de la completa actualidad en la que se encuentra en potencialidad, lo que significa que se ha empezado a adquirir tal actualidad, pero todavía no se ha obtenido (Aristóteles, s.f./1995, III, 201a-201b). Lo que se mueve lo hace por su potencialidad, no por su actualidad y lo que está en potencialidad avanza hacia la actualidad. El movimiento es una actualidad incompleta del ser movible (VIII, 257b). La actualidad completa de una forma es por lo que cualquier movimiento ocurre, por lo que se le llama la causa final y cuando es alcanzada, la potencialidad de lo movible por la forma ha sido actualizada; en el momento que esto sucede el movimiento cesa (II, 199a).

La concepción del movimiento de Aristóteles se entenderá completa cuando lo movible alcanza su fin predeterminado, el cual es la completa actualidad de la forma que buscaba el movimiento (s.f./1985, X, 1174a). Esto implica una relación particularmente cercana entre la forma y la actualidad, por un lado, y la expresión total de movimiento completo en el otro. Las ideas griegas que expresaron la idea total de que algo está completo fueron traducidas al latín como ‘perfectio’ (perfección) y ‘perfectum’ (perfecto) (Cohen, 2001), algo que no fue expresamente adoptado por Aristóteles, pese ello los escolásticos¹² tendieron a usar el término perfección como una expresión técnica muy cercana al equivalente de actualidad y forma (Tomás de Aquino, 1269/1961, L. IX, lec. 3; Aristóteles, 1994, IX, 3, 1047a). Por el contrario, para esta misma escuela de pensamiento cuando algo se encuentra en estado de potencialidad (completa o parcialmente) con respecto a una forma determinada, es el equivalente a la imperfección, tal como expresó Tomás de Aquino al referir que la actualidad de lo movible es tal que tiene una “ordenación a una posterior actualidad” y, por tanto, es “imperfecta” (1272/1963, L. III, lec. 2). En una expresión concreta, la perfección es el estado de una cosa que ha alcanzado y que actualmente posee, la actualidad que está en su naturaleza como objetivo, ello cuando se considera como el resultado de un proceso de movimiento natural. Por tanto, a través de tal movimiento, lo que en su estado de potencialidad es imperfecto con respecto a alguna forma determinada, es llevado a la perfección por la adquisición completa de la actualidad correspondiente (Cohen, 2001).

Hasta este punto hemos tratado dos de los términos usados en el principio aristotélico en análisis, lo imperfecto por naturaleza, tiende a la perfección, esto al haber clarificado el entendimiento de lo perfecto y lo imperfecto, así como apoyados en el concepto de movimiento, hemos visto la conexión de estos con la naturaleza. Resta atender el otro elemento esencial del principio filosófico en estudio, que es que lo que está en potencialidad y, por tanto, es imperfecto respecto a una forma determinada ‘busca’ su perfección en dicha forma. La noción de ‘búsqueda’ fue referida por Aristóteles en su ‘Física’ (s.f./1995) al tratar la distinción entre materia y privación como principios del cambio. Refirió que estos dos principios son opuestos a la forma como su contrario, acotando que la materia es opuesta a la forma en el sentido que esta última es lo que la materia busca y desea: Porque, admitiendo con ellos que hay algo divino, bueno y deseable, afirmamos que hay por una parte algo que es su contrario y por otra algo que naturalmente tiende a ello y lo desea de acuerdo con su propia naturaleza. (I, 192a).

El uso de los adjetivos ‘divino’ y ‘bueno’ por parte de Aristóteles indica su entendimiento que el apetito de la forma proviene de la ‘entidad eterna e inmóvil’ (s.f./1994, XII, 6, 1071b) o ‘primer motor inmóvil’. Para el Estagirita esta forma pura se trata de Dios,¹³ quien mueve todo en el cosmos, directa o indirectamente, por tratarse de la máxima actualidad y perfección respecto del cual todos los demás seres,¹⁴ dado que son en potencialidad con respecto a él, se esfuerzan en su propia expresión (Aristóteles, s.f./1994, XII, 6-10 y s.f./1995, VIII, p. 423-490; Ross, 1995; Cohen, 2001; Tomás de Aquino, s.f./1950, c. IV, V).

Resultará de provecho para fortalecer este último eslabón de la exposición realizada en este apartado, citar a Simplicio (s.f./2012, p. IX, 250.1), comentador neoplatónico, quien expresó en relación a lo dicho por Aristóteles:

La forma es divina, buena y por la que se debe luchar y la materia, por su propia naturaleza, se esfuerza por alcanzarla. (…) Y si él quiere decir que la primera forma, aquella separada que también llama mente y primera causa, es 'divina y buena y por la que se debe luchar', todo con una constitución natural realmente debe esforzarse por ella, ya que todo está construido por la naturaleza misma, que también es una causa divina, de tal manera que cada cosa se esfuerza por asimilarse a esta primera forma de acuerdo con su propia capacidad. Porque la adecuada perfección para estas cosas es la asimilación, y la estabilidad en la forma es la perfección para las cosas compuestas, y para la materia es la participación en la forma hacia la cual tiene inclinación y para la cual es adecuada. (…) Y así también se dice que lucha por la forma; porque el deseo existe en las cosas con alma, pero lo que hay en las cosas naturales sin alma es el esfuerzo.

Asimismo, Tomás de Aquino (1963, L. I, lec. 15) realizó un detallado comentario al pasaje al que se refirió Simplicio, incluyó una explicación del ‘apetito natural’ de la materia por la forma:

El apetito natural no es más que la ordenación de las cosas para su fin de acuerdo con su propia naturaleza. Sin embargo, un ser en actualidad no solo está ordenado a su fin por un poder activo, sino también por su materia en la medida en que tiene su propia potencialidad. Porque la forma es el fin de la materia. Por lo tanto, que la materia busque la forma, no es más que la materia siendo ordenada a adquirir la forma, como potencialidad a actualidad.

Esto nos permite entender mucho mejor el comentario de Tomás de Aquino respecto al primer enunciado de la ‘Metafísica’ de Aristóteles, que, como se refirió previamente en una nota marginal, establece que todos los hombres por naturaleza desean saber, Aquino adujó tres razones para respaldar esta afirmación (1969, L. I, lec. 1, p. 7 | 2), para los efectos de este trabajo solo nos interesa la primera razón:

La primera (razón) es que cada cosa naturalmente tiende a su propia perfección. Por esta razón también se dice que la materia desea la forma, ya que cualquier cosa imperfecta tiende a su perfección. Por lo tanto, dado que el intelecto, por el cual el hombre es lo que es, considerando que en sí mismo están todas las cosas potencialmente, que se convierten en actualidad solo a través del conocimiento, porque el intelecto no es ninguna de las cosas que existen antes de comprenderlas, por lo que cada hombre desea naturalmente conocimiento tal como la materia desea formarse.

Por tanto, para Aristóteles y, en este caso particular, Tomás de Aquino, la naturaleza esencial del ser humano es el intelecto, el cual alcanza su perfecta actualidad en el acto del conocimiento. Cuando el intelecto se encuentra en la ignorancia, este se encuentra en estado de potencialidad respecto del conocimiento. De esto viene que Aquino considere que la perfección del intelecto es el conocimiento y que como toda cosa imperfecta tiende a su perfección, todo hombre debe tender al conocimiento, como la materia tiende a la forma. La frase lo imperfecto tiende a su perfección es entonces la formulación escolástica del principio general que implica la base de la explicación de Aristóteles del movimiento natural.¹⁵

Volviendo al abordaje de la disonancia en la música, ésta es imperfecta porque de alguna forma está concebida como una entidad que se encuentra potencialmente dirigida hacia su más cercana consonancia, lo que representaría su perfección, ello de una forma similar como la potencialidad de la materia por la forma. Por tanto, la disonancia intrínsecamente posee una tendencia a la perfección (Cohen, 2001).

Esto es una correlación al principio aristotélico estudiado en este apartado, en virtud del cual se requiere que una cosa imperfecta tiende a su perfección, no en un sentido general, sino en una perfección específica y predeterminada, su propia perfección.¹⁶

V ] Armonía en el Derecho de la Competencia y cómo participa la Propiedad Intelectual en ésta

La defensa de la competencia tiene justificación en sus contribuciones hacia el bienestar social,¹⁷ esto ya que la competencia ayuda a alcanzar la eficiencia en la distribución de los recursos, atrae la innovación como consecuencia del deseo de los sujetos por superar a terceros competidores, transmite y esparce información privada a través de las actividades concurrenciales y habilita el ejercicio de la libertad a través de la libertad de elección (Arai, 2019, p. 1).

Contando con la exposición de ideas realizada en los apartados anteriores como respaldo, abordaremos la reflexión sobre la integración del derecho de la Competencia por parte del Derecho Represor de la Competencia Desleal y del Derecho Antimonopolios (Derecho de Defensa de la Competencia o conocido en México como Derecho de la Competencia Económica) y cómo se da la intersección de la propiedad intelectual con tal Derecho de la Competencia (Ganea et al, 2021).

En este trabajo hemos abordado recurrentemente a conceptos jurídicos de una complicada delimitación, hablar de qué es el bien jurídico cae igualmente en este tipo de conceptos. El concepto moderno de bien jurídico se centra alrededor de la defensa de los derechos subjetivos de las personas, algo que se puede justificar con facilidad tomando como base el contrato social, ya que de este surgen derechos a ser respetado y deberes de respetar (Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, 1997). Si los individuos decidieron libremente constituir la sociedad, la función del Estado será la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurídicas.

Franz von Lizst (1999, p. 6) definió al bien jurídico como el interés vital para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, que adquiere reconocimiento jurídico, afirmó que no es un concepto puramente jurídico sino un concepto material, previo al derecho positivo, una creación de la vida, un interés del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categoría de bien jurídico. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida, pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico.

Lo anterior tiene un sencillo acoplamiento con las teorías modernas de los derechos fundamentales. Sin embargo, no se debe confundir el bien jurídico con un derecho subjetivo, ya que el primero es el interés que da sentido a la norma y no la facultad de una persona de exigir que ese interés sea respetado. Pueden existir bienes jurídicos que no tengan correlación con algún derecho subjetivo (Aguirre Obarrio, 1981), esto justifica la creación de esta noción, así las situaciones en las cuales existía un bien digno de protección que no podía relacionarse con un derecho subjetivo propiamente dicho, no quedarían vulnerables.

Habrá de tenerse en cuenta que los objetivos del Derecho de la Competencia son: (i) el proceso competitivo y la estructura competitiva del mercado, (ii) la libertad económica, (iii) la equidad, (iv) la protección de competidores y de pequeñas y medianas empresas, (v) la integración del mercado, (vi) el bienestar social (concepto que incluye en sus alcances a la eficiencia económica, en tanto, esta sería el nivel de bienestar social alcanzado).¹⁸ Ahora bien, estos objetivos deben integrar necesariamente el interés vital del Estado para el desarrollo de los individuos de una sociedad determinada, debido a la importancia del mercado en la estructura social, por tanto, deben adquirir dichos objetivos reconocimiento jurídico; ello siguiendo la definición de von Lizst de bien jurídico antes citada.

Se puede observar que los primeros cinco objetivos de los seis listados previamente, corresponden a cuestiones relacionadas a la competencia en el mercado y a las interacciones desplegadas dentro del mercado al competir, objetivos que se consideran instrumentales y supeditados al cuidado del bienestar social (Nazzini, 2011), que es el fin último de toda actividad social y, por ende, de toda actividad económica. Por tanto, pudiéramos realizar una formulación reduccionista de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho de la Competencia y referir que estos son el bienestar social y la competencia en el mercado como instrumento de este.

Ahora bien, la doctrina ha particularizado el bien jurídico para el Derecho de la Competencia Económica y para el Derecho Represor de la Competencia Desleal. Refiramos en primera instancia a González de Cossío (2017, p. 116), quien categóricamente refiere que el bien jurídico tutelado por la competencia económica¹⁹ es la ‘eficiencia’. Por su parte, Abanto Vásquez (1994), considera que tal bien jurídico es la libre competencia misma. En una tercer y última referencia, Agüero Vargas (2004) considera que el bien jurídico en cuestión involucra aspectos que dirigen a los actores al conocimiento de las conductas anticompetitivas, conocimiento que responde al bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, es decir, es una suerte de consideración ecléctica que apunta como bienes jurídicos a la competencia en el mercado y al bienestar social.

Podemos observar en las tres consideraciones citadas, coincidencias con los bienes jurídicos propuestos previamente para el Derecho de la Competencia en general, es decir, González de Cossío aunque refiere a la eficiencia como valor, esto implica una alusión directa al bienestar social, en tanto la eficiencia está relacionada a alcanzar una determinada cantidad de bienestar; con Abanto Vásquez se coincide en que la competencia en el mercado es un bien jurídico,²⁰ ello sin que sea óbice que tal autor le agregue la característica de libertad como factor definitorio a la expresión; asimismo, se coincide en la enunciación realizada por Agüero Vargas sobre los bienes jurídicos del Derecho de la Competencia en General, ya que refiere tanto a la competencia como al bienestar social como bienes jurídicos.²¹

Por lo que ve al Derecho Represor de la Competencia Desleal, Cabanellas de las Cuevas et al, (2014) refieren que esta disciplina jurídica tiene como bien jurídico tutelado a una competencia efectiva y leal que protege tanto a competidores como a la colectividad, esto como una influencia del marco del concepto de la economía social de mercado, asimismo, refieren que esta disciplina tiene como bien jurídico tutelado a cierta realidad fáctica, consistente, en el comportamiento competitivo de los mercados, basado en la calidad y precio de las prestaciones. Por su parte, González Iturria (2007) refiere como bien jurídico protegido por esta disciplina a la buena fe, lo que coincide en cierto sentido con González de Cossío, quien refiere que el bien jurídico tutelado es el aviamiento empresarial, concepto identificado por el anglicismo ‘goodwill’,²² es decir bajo la propia concepción del autor de referencia, se busca evitar conductas deshonestas y parasitarias (pp. 136-137). Es elemento común entre las tres consideraciones que el cómo se compite sea referido, es decir, tienen señalamientos explícitos al acto de competir, el cual representa un instrumento para el bienestar social. Por tanto, en una deducción simple podemos encontrar simetrías y coincidencias para ubicar a los bienes jurídicos que se han propuesto para el Derecho de la Competencia en general como inspiradores de estos bienes jurídicos enunciados para el Derecho Represor de la Competencia Desleal.

Expuesto este marco referencial en el que ubicamos como los bienes jurídicos protegidos por el Derecho de la Competencia al bienestar social y la competencia en el mercado como instrumento de éste y que estos dos bienes influyen e informan a los bienes jurídicos del Derecho de la Competencia Económica y al Derecho Represor de la Competencia Desleal, habremos de explicar por qué se considera que estas disciplinas jurídicas son armónicas, considerando los principios filosóficos expuestos en los apartados previos del presente capítulo.

Partiremos expresando disenso a la consideración de González de Cossío (2017, p. 136) respecto a que dichas disciplinas tienen intereses jurídicos distintos, como hemos visto ambas poseen raíces comunes, al menos por lo que ve a los bienes jurídicos que les informan y que estas protegen. Afirmar que el Derecho Represor de la Competencia Desleal no es Derecho de la Competencia sería una violación al principio filosófico de no contradicción: es imposible que lo mismo se dé y no se dé en lo mismo a la vez y en el mismo sentido (Aristóteles, 1994, IV, 3, 1005b), ya que referir que una disciplina que centra su atención en el bienestar social y la competencia en el mercado como sus bienes jurídicos tutelados, no atiende a la competencia, es un sin sentido que ejemplifica claramente tal principio.²³

El Derecho Represor de la Competencia Desleal atiende: (i) al proceso competitivo y la estructura competitiva del mercado, al cuidar la lealtad de la competencia; (ii) a la libertad económica, al restringir prácticas por parte de competidores que se alejen de los buenos usos y costumbres en el comercio que limiten la concurrencia de terceros; (iii) a la equidad, al atender en sus criterios a los usos y costumbres en el comercio, permitiendo la discriminación entre prácticas y características de cada comerciante, para su adecuada protección; (iv) a la protección de competidores y de pequeñas y medianas empresas, estableciendo criterios comunes que favorecen su participación en el mercado, bajo consideraciones de protección que les garantizan similares estándares de protección que los grandes concurrentes; (v) a la integración del mercado, estableciendo criterios para la circulación de productos provenientes de otros mercados nacionales; (vi) al bienestar social al establecer un marco normativo en el que los principios del pacto social puedan encontrar equilibrio e incidir virtuosamente en la competencia, en el mercado y en la obtención del bien común, como fin social.

Con perspectiva de estas coincidencias entre el Derecho de la Competencia Económica y el Derecho Represor de la Competencia Desleal y con base a los principios filosóficos referidos en este trabajo es que se afirma que ambas disciplinas jurídicas son armónicas,²⁴ hay una consonancia tal que da vida al Derecho de la Competencia, en ambas disciplinas se manifiestan los principios básicos del pacto social y permiten visualizar claramente su impacto en el mercado.

La doctrina ha realizado numerosas exploraciones a la relación que guarda la Propiedad Intelectual y el Derecho de la Competencia. Hay diversas opiniones sobre si existe o no conflicto entre ambas disciplinas. Hay quienes sostienen que existe tensión entre el Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual, enfocándose en las normas de competencia, que buscan eliminar los monopolios y alientan la competencia, y el contraste de los derechos intelectuales, que buscan premiar a los creadores e inventores con un monopolio temporal.

De acuerdo a quienes sostienen esta perspectiva, la principal función de los derechos de propiedad intelectual es conceder y defender derechos de propiedad que tienen un valor económico y, por el otro lado, el principal objetivo de las normas antimonopolios deberá ser minimizar las consecuencias adversas del poder monopolístico que surge de los derechos de propiedad intelectual (Vats, 2011; Jain y Jindel, 2014), esto debido a que el poder de mercado que se deriva de un derecho intelectual puede dañar a los consumidores con el establecimiento de precios más altos que aquellos necesarios para asegurar un efectivo costo de producción. Incluso, el daño pudiera llegar al nivel de distorsionar a la información, ya que pudiera limitar el crecimiento de la productividad con el tiempo y así reducir el alcance del incremento sostenible en los estándares de vida (Patel et al, 2011).

La otra perspectiva expresa que las leyes de competencia son un medio de asegurar un instrumento que garantiza la innovación continua y el crecimiento económico, medios para lograr el bien común.²⁵ Es decir, los objetivos del derecho de la competencia y de la propiedad intelectual son complementarios, en tanto a que ambas tienden a alentar la innovación, la competencia e incrementan el bienestar del consumidor. Es importante preservar la competencia por la innovación porque la competencia asegura los mejores resultados para los consumidores (Vats, 2011; Healey, 2020).

En los últimos años han predominado las opiniones que indican que no existe conflicto alguno (González de Cossío, 2007; Petracolla y Stanley, 2010; Tassana Velaochaga, 2015). Ya que se sostiene que ambas disciplinas forman parte de un mismo sistema legal y tienen el objetivo común de alcanzar la eficiencia económica y el bienestar de los consumidores, esto en tanto que las leyes de defensa de la competencia (sin segregar a aquellas relacionadas a la represión de la competencia desleal) y las de protección a la propiedad intelectual comparten un mismo objetivo común, promover las innovaciones y mejorar el bienestar social debido a la inclusión del progreso técnico como un proceso esencial de la competencia (Tassana Velaochaga, 2015).

Así pues, en la mayoría de los sistemas jurídicos nacionales la Propiedad intelectual y el Derecho Antimonopolios comparten los mismos objetivos, sin dejar de lado las particularidades de cada disciplina. Las leyes antimonopolios no solo buscan incentivar la competencia, lo que implica la disminución de precios e incrementar la producción en una perspectiva a corto plazo (eficiencia estática), sino que también impulsa los incentivos de la innovación y alienta a los agentes comerciales a ser constantemente innovadores para crear nuevos productos y ganar nuevos mercados (eficiencia dinámica) (Schovsbo, 2012).

Bajo esta última arista es que hay una asimilación a un postulado del derecho intelectual, esto es, que la exclusividad provee de incentivos necesarios para que los agentes comerciales inviertan en conocimiento y que la protección generalmente deviene en beneficios al tejido social debido a que el valor del mercado de la innovación hace posible compensar las pérdidas sufridas en otros mercados. Es pues que no será aventurado afirmar que el derecho antimonopolios y los derechos intelectuales forman parte de una superestructura orientada a alentar la innovación a través de incrementar en bienestar del consumidor (Schovsbo, 2012; Jain and Jindel, 2014).

Incluso se ha afirmado que los derechos intelectuales, no producen per se monopolios en el sentido económico, ya que estos típicamente permiten la entrada de productos sustitutos en el mercado.²⁶ Solo en determinadas circunstancias es posible que el poder de mercado que pudiera poseer un titular de derechos intelectuales se expanda de forma que se manifieste como una barrera a la competencia en perjuicio de un tercero, llevando a un monopolio de facto. En tales casos, no solo la competencia está en riesgo, también lo estaría el proceso dinámico de la innovación (Vats, 2011). Asimismo, a un nivel operacional es aceptado que las normas antimonopolios sirven como un segundo nivel de normas de equilibrio que pueden ser utilizadas por las autoridades antimonopolios para controlar casos específicos de uso abusivo de los derechos intelectuales (Schovsbo, 2012).

Aristóteles ofrece una forma de entender a esta interacción entre el Derecho de la Competencia y el Derecho Intelectual, de acuerdo con su Ética Nicomáquea las virtudes solo pueden ser alcanzadas por efecto de prueba y error como un medio de alcanzar el punto medio entre los polos de la deficiencia y del exceso, todo ello únicamente posible en un contexto social donde las interacciones entre personas suceden. Esto es apreciable en los fragmentos que se reproducen a continuación:

Adquirimos las virtudes como resultado de actividades anteriores. Y éste es el caso de las demás artes, pues lo que hay que hacer después de haber aprendido, lo aprendemos haciéndolo. (…) Y este es el caso también de las virtudes: pues por nuestra actuación en las transacciones con los demás hombres nos hacemos justos o injustos, y nuestra actuación en los peligros acostumbrándonos a tener miedo o coraje nos hace valientes o cobardes; y lo mismo ocurre con los apetitos y la ira: unos se vuelven moderados y mansos, otros licenciosos e iracundos, los unos por haberse comportado así́ en estas materias, y los otros de otro modo. (s.f./1985, II, 1, 1103a-1103b)

La virtud del hombre será́ también el modo de ser por el cual el hombre se hace bueno y por el cual realiza bien su función propia. Como esto es así́, se ha dicho ya; pero se hará́ más evidente, si consideramos cuál es la naturaleza de la virtud. En todo lo continuo y divisible es posible tomar una cantidad mayor, o menor, o igual, y esto, o bien con relación a la cosa misma, o a nosotros; y lo igual es un término medio entre el exceso y el defecto. Llamo término medio de una cosa al que dista lo mismo de ambos extremos, y éste es uno y el mismo para todos; y en relación con nosotros, al que ni excede ni se queda corto, y éste no es ni uno ni el mismo para todos. (…) La virtud, entonces, es un término medio, o al menos tiende al medio. Además, se puede errar de muchas maneras (pues el mal, como imaginaban los pitagóricos, pertenece a lo indeterminado, mientras el bien a lo determinado), pero acertar sólo es posible de una (y, por eso, una cosa es fácil y la otra difícil: fácil errar el blanco, difícil acertar); y , a causa de esto, también el exceso y el defecto pertenecen al vicio, pero el término medio, a la virtud: Los hombres sólo son buenos de una manera, malos de muchas. Es, por tanto, la virtud un modo de ser selectivo, un término medio relativo a nosotros, determinado por la razón y por aquello por lo que decidiría el hombre prudente. (s.f./1985, II, 6, 1106a-1106b)

Así́ pues, tres son las disposiciones, y de ellas, dos vicios – uno por exceso y otro por defecto – y una virtud, la del término medio; y todas, se oponen entre sí de cierta manera; pues las extremas scon contrarias a la intermedia y entre sí, y la intermedia es contraria a las extremas. (s.f./1985, II, 8, 1108b.)

Tomando en consideración tal punto de equilibrio como la exégesis de las virtudes, se puede afirmar que el equilibrio en el derecho de la competencia, que tiene como consecuencia un estado virtuoso o armónico, es alcanzado con la interacción de las disciplinas jurídicas que le son propias o herramentales, es decir, las deficiencias y los excesos del actuar humano relacionadas a los objetivos del derecho de la competencia, que se inspiran en los principios del pacto social, pueden ser disminuidos con en la interacción de dichas disciplinas.

Es pertinente referir que, de forma consistente con la ontología aristotélica, las disciplinas propias y auxiliares del Derecho de la Competencia tienen valor intrínseco y no pueden considerarse dentro de una relación instrumental, sino bajo una relación de interdependencia. Cada disciplina funciona en sus propios términos, en determinados supuestos los efectos de tales disciplinas son un prerrequisito para el funcionamiento de las otras disciplinas, ello sin ser instrumentales entre sí. Esta relación surge de las deficiencias y excesos inherentes de dichas disciplinas.

Bajo el contexto aristotélico abordado, la virtud se encuentra entre la deficiencia y el exceso, debido a la potencia de cada disciplina propia y auxiliar del Derecho de la Competencia de ubicarse en tales extremos ajenos a la virtud, estos necesitan transferir sus valores entre sí para que puedan funcionar dentro de tal ubicación. Este espacio entre la deficiencia y el exceso se alcanza a través de la conducta racional de los legisladores y juzgadores respecto a los objetivos e instrumentos de cada disciplina, usando todas sus capacidades para alcanzar los fines de cada disciplina, por tanto, se involucra un balance entre estas.

El entendimiento de las disciplinas del Derecho de la Competencia y sus disciplinas auxiliares dependerá del entendimiento de los objetivos de tal regulación y tal entendimiento solo podrá lograrse a través del entendimiento de sus partes y de las disciplinas auxiliares y de los equilibrios que guardan recíprocamente. Este equilibrio entre disciplinas es asimilable a la teoría del equilibrio general o multiple equilibria, la cual explica como a través de la interacción de distintos universos microeconómicos se alcanza el equilibrio macroeconómico que involucra a toda una comunidad y que resuelve el problema central de la asignación y distribución de los recursos (Weintraub, 1982) lo cual en analogía permitiría afirmar que el equilibrio dentro de los efectos de cada disciplina jurídica en cuestión en suma al equilibrio en las relaciones de cada disciplina con las otras, llevaría al equilibrio general en el Derecho de la Competencia.

Para clarificar esta idea del punto medio o equilibrio entre disciplinas, bastaría observar la interacción de la propiedad intelectual y el derecho antimonopolios. Cuando hay una competencia efectiva, los derechos intelectuales pueden ser protegidos, en contraste, los derechos intelectuales deben ser limitados cuando la competencia no es efectiva. Esto implica a la vez que, en mercados competitivos, la sustancia de un derecho intelectual residirá en la prerrogativa de oponerse a usos no autorizados. En mercados no competitivos, por el contrario, los derechos intelectuales se vuelven un derecho financiero, al manifestarse como un derecho a reclamar una compensación por el uso de innovación bajo criterios razonables y no discriminatorios (Nihoul, 2009; Healey, 2020).

VI ] Conclusiones

La armonía es la conciliación de componentes disímiles en un todo ordenado. En esa secuencia y por su vínculo casi intuitivo con el concepto, la música es la base del acuerdo entre las cosas de la naturaleza y del mejor gobierno en el universo. Supone la forma de la armonía en el cosmos, del gobierno legal en un Estado y de un modo razonable de vida en el hogar.

La música es, o involucra, una especie de movimiento. Esto implica al principio aristotélico que dicta que lo imperfecto por naturaleza, tiende a la perfección. Lo anterior, no en un sentido general, sino a una perfección específica y predeterminada, su propia perfección. Este principio aristotélico no es restrictivo de la música, es sin duda, compartido por el Derecho.

Realizándose una formulación sintética de los bienes jurídicos protegidos por el derecho de la competencia y referir que estos son el bienestar social y la competencia en el mercado como instrumento de éste, podemos afirmar que el Derecho Antimonopolios y el Derecho Represor de la Competencia Desleal son disciplinas jurídicas armónicas y que la Propiedad Intelectual es una voz participe en tal armonía.

Habrá de realizar el descargo que este trabajo al no haber realizado un estudio meticuloso de normas, casos y decisiones jurisprudenciales ni haber pretendido constituirse en una nueva tesis de índole técnico jurídico ni de filosofía del derecho, solo pretende brindar una perspectiva basada en el pensamiento aristotélico de cómo el Derecho, como toda creación humana, se encuentra en movimiento, en un constante proceso de perfeccionamiento inspirado en alcanzar lo bueno y deseable, es decir, pretende lograr el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección (Concilio Vaticano, 2012).

Y que, en el caso del Derecho de la Competencia, tal movimiento a su perfección, se verá favorecido si otras disciplinas jurídicas conexas, como la Propiedad Intelectual, interactúan entre sí de forma armónica. Entendiendo que este principio de armonía no implica que sean inexistentes los conflictos entre las disciplinas jurídicas, ello implicaría cegarse ante realidades de la vida jurídica cotidiana, como lo hemos ejemplificado en este trabajo con la referencia a la difícil relación entre el Derecho Antimonopolios y la Propiedad Intelectual e, incluso, podríamos apuntar sin fallo que entre los derechos humanos puede haber una colisión y esto no implica que el Derecho no pueda ser armónico. Sino que la interacción se realice de forma equilibrada, atemperándose los excesos y carencias que pudieran ocurrir en tales interacciones y teniendo claro que comparten objetivos comunes y un fin último.

En el caso del Derecho de la Competencia y la Propiedad Intelectual, hemos visto que tienen como objetivo alentar la innovación, cuidar al mercado como herramienta para alcanzar el bien común y, propiamente, tender al logro del bien común como fin último. Por tanto, la evolución propia del Derecho Intelectual y del Derecho de la Competencia, sus interacciones, su movimiento deben guardar armonía, ya que al hacerlo servirán de un valioso instrumento para la sociedad.

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