Asambleas generales de accionistas por medios electrónicos, ópticos y similares conforme la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles

SOYLA H. LEÓN TOVAR¹

SUMARIO: I. Consideraciones generales de las asambleas virtuales. II. Medios electrónicos, ópticos y similares (MEOS) en sesiones de asambleas. III. Sesiones de asambleas por MEOS antes de su reconocimiento legal. IV. Reconocimiento legal en México de las sesiones de asambleas generales por MEOS. V. Reglas y mecanismos para asambleas virtuales. VI. Conclusiones.

Resumen. Los medios electrónicos, ópticos o similares (MEOS) fueron aceptados por las diversas legislaciones desde la última década del siglo pasado, como instrumentos para generar enviar, recibir y archivar información, con el mismo valor probatorio que un documento escrito, pero será con la llegada de la pandemia del Covid-19 en el año del 2020 hasta cuando los MEOS, las plataformas electrónicas como Meet Google, Zoom y las videoconferencias y videollamadas tendrán un papel fundamental en las comunicaciones sociales, personales, educativas y de negocios que facilitará su reconocimiento legal para las sesiones de asambleas generales de socios y accionistas y juntas de consejos².

En este tenor, me permitiré exponer en primer término el concepto de asamblea virtual con atención particular a los MEOS, para diferenciarlos de las medidas o mecanismos para llevar a cabo las sesiones virtuales; enseguida, expondré algunas cuestiones de las asambleas virtuales celebradas antes de su reconocimiento legal, para centrarme después en su regulación en México y en los mecanismos para garantizar su existencia, certeza y eficacia, y señalar finalmente algunas conclusiones.

Palabras clave: asambleas electrónicas, asambleas virtuales, medios electrónicos, ópticos o similares, asambleas generales, consejo de administración

Abstract. The electronic, optical or similar media (MEOS) were accepted by the various legislations since the last decade of the last century, as instruments to generate send, receive and file information, with the same probative value as a written document, but it will be with the arrival of the Covid-19 pandemic in the year 2020 until when the MEOS, electronic platforms such as Meet Google, Zoom and videoconferencing and video calls will have a fundamental role in social, personal, educational and business communications that will facilitate their legal recognition for general meetings of partners and shareholders and board meetings. In this sense, I will first explain the concept of virtual meetings with particular attention to the MEOS, to differentiate them from the measures or mechanisms to carry out virtual sessions; then, I will present some issues of virtual meetings held before their legal recognition, to then focus on their regulation in Mexico and the mechanisms to ensure their existence, certainty and effectiveness, and finally point out some conclusions.

Keywords: Shareholders' meetings by electronic means, virtual meetings, electronic, optical or similar means, general meetings, board of directors.

I ] Consideraciones generales de las asambleas virtuales

La celebración de asambleas generales de accionistas por medios electrónicos, ópticos o similares (MEOS) es una realidad avivada en algunos países por la pandemia de Covid-19, ante la necesidad de tomar decisiones fundamentales en sociedades a pesar de la prohibición para las personas de reunirse físicamente³; en cambio, en México hubo resistencia para permitir la celebración de sesiones de asamblea general de accionistas (AGA) y de socios por MEOS, incluso durante el período de restricción de actividades no esenciales, únicamente se ampliaron los plazos para que las sociedades anónimas bursátiles divulgaran al público inversionista la información financiera, administrativa, operacional, económica y jurídica que debían entregar en abril del 2020, para hacerlo a partir de julio del mismo año⁴. Así que se mantuvieron vigentes las prescripciones de la Ley del Mercado de Valores (LMV), de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), del Código de Comercio (CCo) y del Código Civil Federal (CCF) que exigían la presencia física de los socios en las sesiones de AGA y la de los consejeros en las sesiones de consejo de administración.

Sin embargo, el auge, necesidad y aprovechamiento de los medios electrónicos ópticos y similares, la familiaridad con la que utilizamos plataformas electrónicas para trabajar, impartir o recibir clases y celebrar reuniones a distancia, y la facilidad con la que se puede tener acceso a reuniones por esos MEOS sin costos de tiempo, de gestiones y de dinero, auspiciaron reformas en legislaciones de algunos Estados de la República Mexicana, como Jalisco y Ciudad de México y, más tarde, el 20 de octubre del 2023, reformas a la Ley General de Sociedades Mercantiles (en adelante la LGSM). Las reformas a este ordenamiento fueron impulsadas desde el 21 de mayo del 2021 con una iniciativa que buscaba reformar diversas disposiciones de la LGSM y del Código Civil Federal (en adelante el CCF) seguida de una segunda iniciativa del 14 de diciembre del 2021, Iniciativa que reforma diversas disposiciones de la ley general de sociedades mercantiles, en materia de asambleas telemáticas⁵ que prosperó para permitir la celebración por MEOS de sesiones de asambleas y consejo de sociedades mercantiles, tanto cerradas como abiertas y cotizadas.

Conforme la reforma la realización de las sesiones de asambleas y consejo por MEOS no es obligatoria, los socios pueden reunirse exclusivamente de forma presencial si así lo previenen los estatutos de la sociedad o éstos no autorizan asambleas por MEOS. La LGSM ratifica la plena autonomía de la voluntad de los socios para decidir si las asambleas serán presenciales y/o virtuales y/o híbridas, y para fijar las reglas para la organización y funcionamiento de la asamblea; no obstante, y toda vez que la celebración de sesiones virtuales conlleva ciertos riesgos, como el que asista y participe en la sesión una persona que no sea un accionista o un representante de accionista legitimado, o bien que se niegue, impida o imposibilite el ingreso y participación a un accionista o su representante con legitimación para asistir y participar en la sesión de asamblea, la LGSM exige para mitigar dichos riesgos, que en todo caso se garantice la identidad de los participantes y la simultaneidad de las participaciones, que la sesión se desarrolle funcionalmente como si fuera presencial y que se deje evidencia de la sesión; aunque no queda claro si la simultaneidad y la identidad implican en conjunto la visibilidad de los participantes o solo su escucha e intervención inmediata como parece admitirse en algunas legislaciones extrajeras por lo menos para las juntas de consejo.

II ] Medios electrónicos, ópticos y similares en sesiones de asambleas

En la práctica y la doctrina societarias suele hablarse de celebración de asambleas y de nulidad de asambleas, para referirse a las sesiones de asambleas y no a la asamblea propiamente dicha, aunque cuando el accionista ejercita la acción de nulidad no pretende que el tribunal declare la inexistencia o nulidad absoluta del órgano supremo, obligatorio y esencial de la sociedad, órgano del que él mismo forma parte, sino que busca obtener la declaración judicial de nulidad de una o varias sesiones de asamblea y/o de los acuerdos adoptados en alguna sesión. Lo que sucede es que la palabra asamblea es polisémica, se utiliza para designar a la sesión del órgano y al órgano mismo, por lo que me parece más propio referirnos a asamblea únicamente cuando se trate del órgano y de sesión cuando se refiera a la junta o reunión jurídica de los miembros del órgano (socios o consejeros), es decir a su funcionamiento. Por tanto, cuando se alude a asambleas virtuales en realidad se hace mención solamente a las sesiones por MEOS, que no son presenciales, pero se llevan a cabo como si lo fueran y producen los mismos efectos jurídicos que las llevadas a cabo personal o físicamente presentes. Bajo este hilo conductor, utilizaré preferentemente el vocablo sesión virtual en lugar del de asamblea virtual, lo que es conforme a la definición de virtual del Diccionario de la Real Academia Española, aquello que tiene virtud para producir un efecto, aunque no lo produce de presente, como sucede con las reuniones por MEOS en las que los socios no se encuentran físicamente presentes, están distantes pero funcionalmente vis a vis, unos frente a los otros, porque coinciden en el tiempo, conversan de manera inmediata o simultánea, pueden oírse y en su caso verse como si estuvieran presentes físicamente, incluso perciben sus movimientos, pueden compartir documentos e información, pasar lista, comunicarse, verse a través de cámaras, levantar la mano, pedir la palabra, externar sus opiniones, votar y tomar decisiones en conjunto; en fin, actúar funcionalmente como si estuvieran presentes físicamente, por ello los acuerdos que adoptan con los quórums legales o estatutarios tienen los mismos efectos que si hubieran sido adoptados presencialmente.

Después de la pandemia de Covid-19 ha sido más fácil para todos comprender las sesiones por MEOS, porque nos hemos visto en la necesidad de llevarlas a cabo, de comprobar sus alcances y posibilidades, tener la experiencia y sensación de estar presentes y juntos, aunque a la distancia física sin el estrés de los gastos e inversiones de tiempos incluso a fondo perdido.

Con la reforma a la LGSM del 20 de octubre del 2023, se reconoce en México de manera generalizada la equivalencia funcional de la presencia virtual con la presencia física en sesiones de asamblea y juntas de consejo de administración o de gerentes de sociedades mercantiles; en particular de sociedades de responsabilidad limitada (art. 82), sociedades anónimas (178) y sociedades por acciones simplificadas (art. 266)⁶, y los acuerdos surten efectos siempre que las sesiones y sus acuerdos se lleven a cabo conforme las normas imperativas y permisivas previstas por la ley de manera general y particular para cada tipo social, así como se cumplan con ciertos requisitos específicos de las sesiones virtuales: a) que los estatutos sociales fundacionales o los reformados establezcan la posibilidad de celebrar dichas sesiones virtuales, en cuyo caso no será necesario que se encuentren presentes todos los socios; b) que existan mecanismos que garanticen la identidad, asistencia, participación y en su caso voto de los socios; y, c) que se deje evidencia de la sesión virtual.

Ahora bien, habrá necesidad de precisar ¿Qué son los MEOS?, y ¿A qué mecanismos o medidas se refiere la LGSM para cumplir con las garantías mínimas exigidas para la celebración de sesiones virtuales? Los MEOS son sistemas de información, recursos digitales que permiten generar, enviar, recibir y archivar información (mensajes de datos o comunicaciones electrónicas)⁷. La Ley Modelo de Comercio Electrónico de la CNUDMI no define a los MEOS, solamente menciona algunos de ellos⁸, como el telegrama (mediante el telégrafo inventado desde 1831), el telefax (inventado desde 1881), el télex (desarrollado en 1926 y convertido como un servicio de teleimpresor a operativo en 1933), el correo electrónico (que surgió desde 1971), y, el intercambio electrónico de datos (Electronic Data Interchange, EDI, creado desde 1975 para transmitir información en forma electrónica a través de redes y circuitos entre dos computadoras distantes)⁹. El Diccionario panhispánico del español jurídico incorpora en su texto literalmente la definición de medio electrónico que contiene el Anexo de la Ley española 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia: Mecanismo, instalación, equipo o sistema que permite producir, almacenar o transmitir documentos, datos e informaciones, incluyendo cualesquiera redes de comunicación abiertas o restringidas como internet, telefonía fija y móvil u otras. Aunque parece una definición amplia de los MEOS, por cuanto que incluye cualquier medio por el cual se pueda producir, almacenar o transmitir información, también es estrecha porque omite la acción de recibir información que es uno de los verbos incluidos por la Ley Modelo de Comercio Electrónico en su artículo 2 de definiciones¹⁰.

En México, tampoco existe definición de MEOS en la LGSM ni el Código de Comercio (CCo), aunque éste reconoce los actos y contratos que se celebran por MEOS; pero otras leyes y disposiciones mexicanas, si incluyen una definición, como las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica de emergencia sobre el uso de medios electrónicos en ciertos procedimientos tramitados ante la Comisión Federal de Competencia Económica¹¹, que prácticamente reproducen la definición del citado diccionario prehispánico: Mecanismo, instalación, equipamiento, herramienta o sistema tecnológico que permite producir, almacenar, transmitir, imprimir o intercambiar documentos, datos e información de forma automatizada; la Ley de Firma Electrónica Avanzada, de carácter federal, reduce a los MEOS a dispositivos tecnológicos para el procesamiento, impresión, despliegue, conservación y, en su caso, modificación de información¹², igual que la Ley sobre el Uso de Medios Electrónicos y Firma Electrónica Avanzada para el Estado de Hidalgo que los califica de dispositivos tecnológicos para transmitir o almacenar datos e información, a través de computadoras, líneas telefónicas, enlaces dedicados o cualquier otra tecnología (art. 4ª.)¹³; mientras que la Ley de Gobierno Digital del Gobierno del Estado de México y municipios, señala que se trata de tecnología que permite transmitir o almacenar (pero omite la generación y recepción) datos e información, a través de computadoras, líneas telefónicas, microondas o de cualquier otra naturaleza.

Como se puede observar, es difícil precisar las diferencias entre la tecnología con la que se puede crear, acceder, transmitir o almacenar mensajes de datos y en general información (internet, correo electrónico, télex, teléfono) y los instrumentos o herramientas para servirse de ella como las computadoras, tabletas, aparatos telefónicos, celulares y los radios¹⁴ ya que los mismos ordenamientos legales califican a ambos (tecnologías y dispositivos) como MEOS. Finalmente, también podrían confundirse los MEOS con los mecanismos, pero no con los métodos o medidas para permitir el acceso a las sesiones y garantizar la identidad del accionista o su representante.

Aunque la LGSM se refiere a las sesiones de asamblea y consejo por MEOS, sin exclusión expresa de alguno de ellos, su utilización queda condicionada a que las sesiones se realicen de forma funcionalmente equivalente a las sesiones presenciales, con la participación de todos los socios o de algunos de ellos de forma remota. Para ello, será o no necesario que los MEOS utilizados se sirvan de herramientas, plataformas y métodos que permitan ver y oír de manera síncrona a los asistentes por todo el tiempo que dure la sesión, vgr. por internet con video, con teleconferencias, videoconferencias y videollamadas que permiten ver, actuar y escuchar a los asistentes, vis a vis y compartir información, pero habría que preguntar si son válidas las sesiones en las que no se ven los asistentes sino solo se pueden escuchar y discutir de manera inmediata. En tal sentido internet es el principal MEOS que permite llevar a cabo sesiones virtuales funcionalmente como si los socios estuvieran presentes, porque con apoyo de la videoconferencia, la video llamada y/o ciertas plataformas o entornos informáticos como Zoom hace posible la comunicación simultánea entre dos o más personas físicamente distantes, que pueden verse y oírse a través de una red pública o privada.

Cuando se habla de asambleas o sesiones virtuales por lo general se hace referencia a reuniones llevadas a cabo por audio y video¹⁵, una teleconferencia, video conferencia y videollamada que permiten la comunicación a distancia entre dos o más personas, que pueden verse y oírse a través de una red pública o privada con el apoyo de una tecnología que les permite dialogar de manera síncrona. Además del MEOS, se utilizan otros medios de comunicación interactivos, plataformas como Zoom para transmitir simultáneamente imagen, sonido y e incluso datos en forma bidireccional o multidireccional a través de herramientas como Excel, power point y PDF que permiten hacer presentaciones, ver videos, compartir información o páginas de internet; con todo lo cual los socios pueden discutir, llegar a consensos, adoptar acuerdos, y en general transmitir y recibir datos de manera simultánea en tiempo real, como si estuvieran físicamente en el mismo lugar, aunque se encuentren en puntos geográficamente distantes entre sí.

La videoconferencia hace posible la equivalencia funcional de la presencia virtual (imagen y/o voz y expresiones o acciones de la persona) con la presencia física; el sitio web de la sociedad o la liga o URL permiten acceder al domicilio social porque no se altera el lugar de la reunión, incluso aunque se haga en otro lugar físico diferente al domicilio social¹⁶ -porque el CCo. reconoce su equivalencia funcional al sostener que un acto jurídico se entiende enviado desde el domicilio de su emisor.

Por ello, la videoconferencia con apoyo de plataformas como Zoom, Google Meet o Teams, es el medio que por excelencia satisface el requisito de equivalencia funcional en las sesiones virtuales porque permite la inmediatez, la cercanía en tiempo real de las personas, su identificación y percepción visual y/o auditiva, estar vis a vis electrónicamente, y otorga mayor grado de seguridad de que quienes comparecen y deliberan en la sesión, lo hacen en el sentido en que lo manifiestan con la voz y de manera libre. Ello se logra cuando se dispone de cámaras, micrófonos, claves, contraseñas y alta calidad técnica en la conexión para que la comunicación sea fluida, sin interrupciones extensas o reiteradas que impidan u obstaculicen la funcionalidad de presentes.

Los Códigos Civiles del Estado de Hidalgo (art. 2666) y de la Ciudad de México (art. 2675 y 2713) autorizan la celebración de sesiones de asamblea por videoconferencia que permita la comunicación en tiempo real, siempre y cuando la convocatoria señale el medio electrónico por el cual se celebrará, la dirección electrónica o número de la reunión y, en su caso, la contraseña¹⁷. El CC Jalisco implícitamente exige la videoconferencia ya que requiere identificación visual plena de los asistentes y registro audiovisual (art. 180 bis, 199 bis y 231 bis) y la LGSM (art. 6º.) exige que la participación sea simultánea y se permita la interacción en las deliberaciones de una forma funcionalmente equivalente a la reunión presencial. En España desde los decretos reales de emergencia dictados en el 2020 se publicaron medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19, y en el capítulo V, se incorporaron Otras medidas de flexibilización: Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado (art. 40) durante el período de alarma¹⁸, como las de llevar a cabo asambleas de socios y juntas de consejo y comités, por videoconferencias y medios telemáticos, siempre que se garantizara la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto; además de autorizar el voto a distancia y la adopción de acuerdos sin sesión cuando lo decidiera el presidente o lo solicitaran dos miembros del consejo. Para sociedades cotizadas (bursátiles) se ampliaron los plazos para celebrar las sesiones de asambleas, para elaborar estados financieros, informes y dictámenes de auditores, así como para publicar y remitir los informes financieros anuales a la comisión de valores y el informe de auditoría, entre otros.

La Comisión Europea reconoce en la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo: Modernización del Derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea - Un plan para avanzar, la necesidad y derecho de los accionistas de reunirse por medios electrónicos y señala que es indispensable facilitar el ejercicio de toda una serie de derechos de los accionistas (entre ellos, los de votar in absentia y participar en la asamblea general por vía electrónica). Asimismo, diversos Informes y códigos de gobierno corporativo de principios de siglo, como el Winter de la UE y el Aldama en España, aluden a los medios electrónicos y a las asambleas como mecanismos de transparencia y acceso a la información de los accionistas; todo lo cual fortalece la posición de que las sesiones virtuales de asambleas deben incluir video para que la participación sea simultánea y se permita la interacción en las deliberaciones de una forma funcionalmente equivalente a la reunión presencial.

De ahí que la llamada telefónica sin video tiene sus problemas. Las leyes estatales en México autorizan las sesiones virtuales en las que exista video, es decir, en las que los asistentes a las sesiones puedan ser visualizados de manera permanente y que haya el registro visual; la LGSM, por su parte, exige que se lleven a cabo funcionalmente como si fueran presenciales, es decir que la reunión virtual funcione o cumpla las mismas funciones que tiene cuando los socios deben estar presentes, lo que es posible con el apoyo de audio y video en el domicilio social; es decir con videoconferencia y videollamada y entornos o mecanismos informáticos como Zoom.

Esto parece confirmar la diferencia de la regulación entre el Código Civil Federal y las leyes mercantiles respecto de los actos llevados a cabo por medio telefónico, dado que para el primero las ofertas y actos por teléfono son considerados entre presentes (art. 1805), mientras que para el consejo de administración. son entre no presentes y para la LGSM entre no presentes solo cuando el teléfono no se le acompaña del video. Ello porque la LGSM reconoce la equivalencia funcional de la presencia virtual con la física y el CCo solo reconoce la equivalencia funcional de mensajes de datos con documentos escritos y de firma electrónica con firma autógrafa. En algunos países las llamadas telefónicas, especialmente las conferencias telefónicas sin video son admitidas únicamente para las juntas de consejo; así la Model Business Corporation Act, de los Estados Unidos que admite sesiones de consejo tanto ordinarias como extraordinarias, fuera del Estado, autoriza -salvo las restricciones en los estatutos- la realización de sesiones por MEOS siempre que todos los consejeros puedan escucharse simultáneamente (parágrafo 8.20 )¹⁹; en California la Ley de Sociedades (art. 600) admite, sujeto a las limitaciones estatutarias, y si lo autoriza el consejo de administración a su exclusivo criterio y conforme las pautas y procedimientos que señale, que los accionistas puedan ser considerados presentes en la asamblea mediante transmisión electrónica por y para la corporación (Secciones 20 y 21), comunicación electrónica por pantalla de video, conferencia telefónica u otro medio de comunicación remota²⁰; para que una asamblea sea celebrada por medios electrónicos se exige que los estatutos lo autoricen, que los consejeros o los accionistas convocantes determinen que la asamblea sea enteramente por medio de comunicación telefónico, electrónico o de otro tipo y que se permita a todos los participantes comunicarse adecuadamente entre sí durante la reunión. Derivado de lo cual se observa que, aunque las sesiones de consejo son menos rígidas que las de las asambleas generales, el video no es esencial para la validez de sesiones de consejo y de asamblea aunque para las primeras las formalidades son menos exigentes.

Respecto del correo electrónico, debe decirse que aunque se trata de un medio electrónico por el cual se pueden enviar y recibir mensajes de texto, voz o imagen, no es apto para la celebración de sesiones de asamblea porque no es posible que el emisor y el receptor de los mensajes actúen funcionalmente como si estuvieran presentes, ya que el correo electrónico no permite que las partes se vean o escuchen ni dialoguen de manera simultánea, sino solo asíncrona porque es por mensaje de datos en donde no es posible la simultaneidad porque este MEOS utiliza una red de comunicación pública que envía el mensaje al servidor del prestador del servicio y este a la vez a la red o equipo terminal del receptor quien la recibe después y accede al mismo en tiempo posterior, de manera similar como lo hace con el correo postal y aunque ofrece la posibilidad enviar comunicaciones de manera sucesiva, casi instantánea, se trata de una comunicación indirecta que se dirige al servidor del prestador del servicio del destinatario quien lo redirige al servidor del destinatario; y no hay una sincronía de la comunicación, incluso el destinatario puede no estar presente, no tener abierta su bandeja de entrada o teniéndola no saber o no conocer el contenido del correo o no querer abrirlo y seguramente no contestar de manera inmediata sino de manera asíncrona, por lo que no puede aceptarse una sesión de asamblea o de consejo por correo electrónico; distintos son en cambio, los acuerdos unánimes, el voto electrónico y la ratificación de los acuerdos unánimes que sí pueden ser sucesivos.

En cuanto al chat, que permite comunicación escrita y oral e incluso la creación de grupos, es un sistema en el que la comunicación no es síncrona, los destinatarios del mensaje lo reciben, pero no lo leen, no lo ven y no siempre lo contestan de inmediato, por lo que sus efectos o circunstancias parecen a las del correo electrónico. Podrían, no obstante, admitirse sesiones de asamblea en las que los socios válidamente estén presentes de manera virtual en llamada de WhatsApp, pero si no se ven ni escuchan no es el medio idóneo para participar en sesiones, garantizar la identidad, participación y voto de los socios ni obtener la evidencia de la sesión, sino en su caso para adoptar acuerdos unánimes en grupo y/o ratificarlos o bien usar el chat como medio auxiliar de la asamblea para votar o deliberar.

III ] Sesiones de asambleas por MEOS antes de su reconocimiento legal

Tanto la LGSM como las leyes de sociedades de otros países, han exigido que las sesiones de asambleas generales y especiales de socios sean presenciales, de manera que aunque parezca una verdad de Perogrullo, es oportuno aclarar que cuando dichos ordenamientos se refieren a que los socios estén -o se encuentren- presentes, se han referido únicamente a la presencia física, personal o real y no a la presencia virtual o por MEOS, máxime que hasta antes de 1940 no se consideraba posible la presencia virtual del socio incluso después del invento de la televisión y la computadora y de la de la comunicación remota de imágenes en tiempo real favorecida con los MEOS y el reconocimiento legal de los actos y contratos por dichos MEOS. Se precisa lo anterior para comprender que, si esto es así, entonces no se puede interpretar ampliamente la exigencia de estar presentes para incluir la presencia virtual o funcional como válida, aunque la ley no lo permita expresamente. En la práctica, y a pesar de que con la Leyes Modelo de Comercio Electrónico y de firma electrónica, los Estados únicamente reconocieron la equivalencia funcional de los mensajes de datos con los documentos por escrito y de la firma electrónica con la firma autógrafa, algunas compañías que tuvieron la posibilidad de utilizar MEOS con video para comunicarse interna y externamente, decidieron reformar sus estatutos para autorizar la convocatoria de asambleas por correo y la celebración de sesiones de asambleas y de juntas de consejo por videoconferencia, es decir por MEOS, a pesar de que las leyes a las que estaban sujetas no las habían reconocido²¹; fenómeno que también ocurrió en México. En Italia estas cláusulas anómalas, ma certamente innovative²² motivaron la desaprobación o la negativa de registro del acto constitutivo de la sociedad y de las reformas de los estatutos, lo que provocó su impugnación, dado que la validez de dichas cláusulas especialmente para sesiones de asambleas, era dudosa, como las decisiones judiciales porque en algunos casos aprobaron ciertas cláusulas estatutarias especialmente cuando autorizaron la convocatoria por correo electrónico y en otros desestimaron su validez especialmente en sesiones de asamblea sin video.²³

Uno de los defensores de dichas cláusulas previas a su legalización fue Paolo Tonalini, quien sostuvo, después de que los tribunales habían homologado algunas de esas cláusulas, que aunque las sesiones virtuales de asamblea no estaban expresamente autorizadas por el Código Civil Italiano, debían ser válidas porque ninguna de las disposiciones del ordenamiento citado exigía expresamente la comparecencia física de los participantes en un mismo lugar, y porque la presencia exigida por dicho código debía interpretarse de la manera más amplia posible, haciendo una interpretación teleológica, en relación con la finalidad: permitir el debate y el voto simultáneo, aunque no estuvieran físicamente presentes y por tanto incluir la presencial virtual²⁴; sin embargo no era una doctrina unánime y las decisiones de los tribunales fueron más exigentes cuando se trataba de sesiones de asambleas.

En 1995 un tribunal de Milán validó las cláusulas estatutarias relativas a las juntas por medios electrónicos, a condición de que todos los participantes fueran identificados y pudieran intervenir en tiempo real en las discusiones; en 1996 por decreto nº 2985, de 15 de marzo, otro tribunal de Milán aprobó una cláusula estatutaria que autorizaba la celebración de sesiones del consejo por teleconferencia, videoconferencia o tecnología similar siempre que los participantes fueran identificados, pudieran seguir e intervenir en tiempo real en la deliberación, debiendo considerar que la sesión del consejo ha tenido lugar en donde se ubica el presidente, lugar en donde también debía estar el secretario; en el mismo sentido en 1997, un Tribunal de Roma, por decreto de 24 de febrero, declaró la legitimidad de una cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada que autorizaba sesiones del consejo de administración por tele/videoconferencia a condición de que todos los participantes fueran identificables y se les garantizara intervenir en tiempo real en el debate; y, entre otros, el decreto nº 3792 de 13 de julio de 1999 del Tribunal de Bolonia que aprobó los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada que preveía la celebración de asamblea de accionistas por videoconferencia. Por último, el decreto del 19 de mayo de 2000, homologó los estatutos de otra sociedad de responsabilidad limitada que consideraba la posibilidad de convocar a la asamblea de accionistas por correo electrónico y su celebración por videoconferencia. Por último, el Tribunal de Bologna, por decreto n. 3793 del 13 de julio de 1999 homologó los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada que establecía la celebración de sesiones de asambleas de accionistas por videoconferencia. La cláusula ya homologada previene:

La asamblea ordinaria puede reunirse mediante videoconferencia que se establecerá entre la sede social y las diversas filiales de la sociedad según lo precisado en la convocatoria. La condición esencial para la validez de la asamblea en video conferencia entre la sede social y las filiales es que todos los participantes puedan ser identificados y sea permitido a ellos seguir el debate, intervenir en tiempo real en la discusión de los puntos y de participar en la votación.

En Inglaterra, los tribunales ingleses también fueron receptivos para admitir las sesiones de asamblea por MEOS, pero especialmente con medios audiovisuales como ocurrió al decretar la validez del acuerdo de fusión adoptado en una asamblea general extraordinaria de accionistas que además presentaba algunas irregularidades también de dudosa legalidad como la utilización de una sala adicional con enlaces audiovisuales (que no funcionaron), para dar cabida a todos los asistentes (800 participantes); que el registro falló y muchas personas con derecho a participar no tuvieron acceso a la reunión; que el Presidente suspendiera la sesión por esas fallas y que la reiniciara pero en otro lugar y en otra hora sin que todos los que habían asistido a la primera cita hubiera podido asistir a la segunda²⁵. El tribual sostuvo que el presidente tiene el poder, conforme el derecho consuetudinario de aplazar la reunión cuando resulte poco práctico continuarla, a pesar de que los estatutos señalen que la suspensión solo sea posible con el consentimiento de los asistentes, y siempre que sea razonable, de buena fe con el fin de facilitar la reunión y no interrumpir la votación de una resolución que el presidente no apoya.

En este caso tan interesante, a pesar de haberse aplazado la sesión, de continuarla en otro lugar y fecha y la imposibilidad de acudir a la nueva cita algunos socios, el tribunal consideró válida la sesión y sostuvo que no era necesario que todos los presentes en la reunión estuvieran en la misma sala, que era válida la utilización de enlaces audiovisuales para aquellos que no se encuentre en el recinto principal²⁶.

Más allá de la invalidez o legalidad de estas sesiones por MEOS previas a su reconocimiento legal, podemos observar que comienzan a delinearse ciertos elementos o requisitos para admitir sesiones de asambleas por MEOS, entre otros, el acceso igualitario a los socios, la identificación de los participantes y la participación síncrona en la sesión, funcionalmente equivalente a la reunión presencial, es decir con el uso de video. En Colombia, la Ley 222 de 1995 (art. 19) alude a reuniones no presenciales en las que todos los socios o miembros pueden participar de manera simultánea o sucesiva, pero se debe asegurar la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto además la reunión se entiende celebrada en el domicilio social.

¿Entonces qué pasa con las reformas estatutarias antes de la reforma a la ley? En el año 2000, un tribunal italiano negó la homologación de la cláusula estatutaria que establecía la posibilidad de la asamblea ordinaria para reunirse en videoconferencia por cuanto que el legislador regula expresamente, a diferencia de las reuniones del CA, todo el ‘iter’ procedimental para la formación de las deliberaciones asamblearias. y claro una exigencia era la presencia personal.

En México, durante la pandemia del 2020 algunas sociedades cotizadas reformaron sus estatutos para permitir juntas y asambleas virtuales, según la información presentada y los hechos relevantes divulgados, especialmente para establecer que tanto las juntas del consejo de administración como las del comité de auditoría puedan llevarse a cabo por vía telefónica o por videoconferencias, además de presencialmente²⁷, no obstante, las reformas a la LGSM ocurrieron tres años después.

Antes de la reforma la LGSM en su texto original exigía que las asambleas de socios se celebraran de manera presencial, que los socios estuvieran presentes físicamente en la sesión de asamblea; más tarde, en 2016 cuando se reconoció a la SAS se autorizó a los socios de esta sociedad celebrar asambleas presenciales y por medios electrónicos (art. 266 LGSM), cuestión que fue novedosa por cuanto que el CCo no reconoce la equivalencia funcional de las reuniones virtuales o por videoconferencia con las reuniones presenciales, ni la presencia virtual con la física, pero esto desde luego no autoriza a supone una aplicación analógica ni general de dicho precepto a los demás tipos sociales.

Durante la pandemia del Covid-19 en México se discutió sobre la posibilidad de llevar a cabo AGA y juntas de CA por medios electrónicos, derivado de lo cual hubo dos posiciones: la que sostuvo que sí era posible hacerlo por aplicación supletoria del art. 1805 del CCF a la LGSM, y la que consideró que no era posible por la falta de equivalencia funcional entre la presencia virtual con la física y la inaplicabilidad supletoria del artículo 1805 del CCF que considera una oferta telefónica como si se hiciera presencialmente. Aunque algunos tomaron sus posiciones en la práctica, hubo una solución mesurada y correcta, la de aceptar realizar reuniones de socios fuera de asamblea por medios electrónicos, con todos los socios y adoptar acuerdos unánimes par ser ratificados por escrito. Los argumentos que sustentan la posición que niega la aplicación supletoria del citado artículo 1805 y que suscribimos son los siguientes:

1.- El Código de Comercio no reconoce la equivalencia funcional de la presencia virtual con la presencia física, y si bien una videollamada permitía a los socios coincidir en tiempo real en un espacio virtual, para dialogar, participar y emitir sus votos positivos o negativos, y en su caso adoptar acuerdos válidos, la LGSM expresamente exige que las sesiones de AGA y de CA sea lleven a cabo entre socios y miembros presentes.

2.- El código de comercio no hace la equivalencia funcional entre la comunicación telefónica y la presencial; cuando se publica el código de comercio vigente (15 de septiembre de 1889), los medios de comunicación generalizados para la comunicación a distancia entre la población eran el correo postal y el telégrafo; y omitió cualquier referencia a las comunicaciones telefónicas, a pesar de que para1888 el uso del teléfono en la Ciudad de México había aumentado considerablemente con relación a la fecha en la que había llegado al país, 1878, al grado de que se consideró necesario publicar el primer directorio telefónico, con 800 suscriptores de la Compañía Telefónica Mexicana²⁸. de ahí que el artículo 80 original del CCo de 1889 omitió la referencia al teléfono como medio para celebrar contratos mercantiles entre no presentes y se limitó a la correspondencia y al telegrama.

3.- El CCF promulgado casi cuarenta años después, reconoce expresamente las ofertas hechas por teléfono, lo que se explica porque para 1928 era ya un medio adicional de comunicación generalizado entre las personas situadas en distintos lugares, razón por la cual, la comisión redactora del Código Civil decidió equiparar la contratación mediante el uso del teléfono a la contratación entre presentes dado que el consentimiento y aceptación podía ser expresado de forma inmediata; bajo este tenor es que el art. 1805 del CCF no es aplicable supletoriamente al CCo. Incluso así ha sido sostenido por los tribunales federales, como en los casos de La extinta Tercera Sala, al resolver la Amparo directo 5214/73, sostuvo la inaplicabilidad del citado percepto y que en materia mercantil se trataba de un acto a distancia.

4.- A mayor abundamiento, en 29 de mayo del 2000 fueron reformados tanto el CCo como el CCF, en sus artículos 80 y 1805, respectivamente, para reconocer los contratos celebrados por medios electrónicos, ópticos y cualquier otra tecnología, pero mientras que el CCF equiparó a la oferta por teléfono y por MEOS a la oferta entre presentes, el CCo consideró como actos entre no presentes los que celebren por correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos ópticos o de cualquier otra tecnología (a.80); de donde resulta que si el legislador mercantil hubiera querido dar un trato diferente al teléfono con relación al correo electrónico, al fax, al intercambio electrónico de datos, al facsímil y a los otros medios electrónicos, ópticos o similares, así lo habría hecho en el art. 80 y al no hacerlo, sino al incluir de manera general a los medios electrónicos, ópticos y cualquier otra tecnología (junto con el correo postal y el telégrafo) como medios por los cuales se forman actos y contratos a distancia, incluye también al teléfono ya sea por los medios eléctricos, electromagnéticos o electrónicos (entre otros), que son los que utilizan los teléfonos para las videollamadas y videoconferencias y, por tanto el teléfono no está comprendido dentro de dichos medios y no es posible aplicar supletoriamente lo dispuesto por el art. 1805 del Código Civil porque contravendría el sistema de normas previstas por el CCo para el comercio electrónico, conforme el cual, los actos celebrados por estos medios son actos entre personas no presentes²⁹.

5.- Ni la LGSM ni la LMV autorizaban sesiones por esos MEOS, salvo la primera para la SAS.

6.- La LGSM se refería expresamente a la presencia de los socios en las asambleas y la presencia de los consejeros en las sesiones de consejo y por tanto no se reconocía la equivalencia funcional, máxime que el CCo no admitió dicha equivalencia ni por pacto, como sí lo hace respecto del lugar de expedición de mensajes de datos que admite pacto en contrario a considerar el domicilio del emisor.

7.- El Acuerdo de Facilidades administrativas, con carácter temporal, a las que pueden acogerse las emisoras con valores inscritos en el Registro Nacional de Valores sujetas a las Supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, ante la contingencia del SARS-CoV2 (COVID-19), fechado como abril del 2020, confirma implícitamente la falta de autorización para llevar a cabo asambleas por MEOS cuando la ley no lo autoriza pues previene que:

Las Emisoras de valores sujetas a supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores han adoptado múltiples mecanismos para asegurar la continuidad de sus operaciones, pero bajo las limitaciones y restricciones de operación por la contingencia que, dada su naturaleza, ubicación geográfica, estructuras humanas y materiales, así como los servicios de que se trate, deban ser impuestas. Dichas limitaciones podrían incluir la imposibilidad para realizar los actos corporativos que impliquen la reunión de los miembros de los órganos de gobierno de las Emisoras, lo que haría imposible la celebración de asambleas generales de accionistas o de tenedores, en los términos de la legislación aplicable, toda vez que esta Comisión Nacional Bancaria y de Valores considera que la celebración de dichos actos corporativos por medios virtuales o remotos generaría el riesgo de que, eventualmente, pudiera ser atacada la validez de los mismos.

De ahí que en nuestra consideración las sociedades que reformaron sus estatutos para llevar a cabo sesiones de asambleas y/o de consejo de administración llevaron a cabo una reforma ilegal porque incorporaron una cláusula anómala, contraria a lo dispuesto por la LGSM y deben corregirla con los remedios legales correspondientes ya que de no hacerlo podrán estar sujetos a acciones de nulidad de las asambleas y acuerdos que lleguen a celebrarse por MEOS, salvo que el cien por ciento esté de acuerdo en sesionar fuera del domicilio social.

IV ] Reconocimiento legal en México de las sesiones de asambleas generales por MEOS

Con la reforma a la LGSM, se reconoce el derecho de los socios y accionistas de cualquier tipo social, para incluir en los estatutos sociales cláusulas que autoricen la celebración de sesiones de ASG o de socios y de CA exclusivamente presenciales, presencial y por MEOS o exclusivamente por MEOS, incluso sesiones de asambleas fuera del domicilio social.

El 20 de octubre del 2023 se publica en el Diario Oficial de la Federación el decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversos artículos de la LGSM, en particular para las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada, y a nivel general se adiciona el artículo 6º de la LGSM, que establece los requisitos que deberá contener la escritura constituya o póliza de constitución de sociedad mercantil, con la fracción XIV que señala:

XIV.- Las reglas para la celebración de las Asambleas de Socios y de los órganos de administración, siendo que los estatutos podrán contemplar que unas y otras podrán celebrarse de forma presencial o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, que permitan la participación de la totalidad o una parte de los asistentes por dichos medios en la asamblea o junta de que se trate, siempre y cuando la participación sea simultánea y se permita la interacción en las deliberaciones de una forma funcionalmente equivalente a la reunión presencial. En todo caso, sean presenciales o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en todas las Asambleas de Socios y de los órganos de administración se deberá contar con mecanismos o medidas que permitan el acceso, la acreditación de la identidad de los asistentes, así como, en su caso, del sentido de su voto, y se genere la evidencia correspondiente.

Conforme lo anterior, se puede precisar que la celebración de sesiones de asambleas y de consejo de administración por MEOS no constituye un derecho mínimo fundamental de los socios, ni una cláusula natural de los estatutos; la LGSM no concede ese derecho por el mero hecho de constituir una sociedad mercantil; y tampoco la impone como obligatoria; deja a la libre voluntad de los socios incorporarlas o no en los estatutos.

Por tanto, para celebrar dichas asambleas se requiere:

1.- Que los estatutos fundacionales o reformados lo autoricen. En el caso de una reforma, el quórum para aprobarla es para la sociedad de responsabilidad limitada, con las tres cuartas partes del capital social, mientras que para la sociedad anónima es por mayoría anómala, o sea el 50% de la totalidad de las acciones representativas del capital social porque no se impone quórum calificado o reforzado, salvo que los estatutos lo hagan. En España la modificación estatutaria para incluir las asambleas exclusivamente telemáticas en sociedades anónimas es de al menos dos tercios del capital presente o representado en la reunión y en Argentina, el Código Civil y Comercial de la Nación, autoriza las asambleas virtuales si todos los socios lo consienten, utilizando medios que les permitan comunicarse simultáneamente entre ellos.

2.- Que en las asambleas de accionistas se pueda dar la participación de todos los asistentes.

3.- Que la participación sea simultánea, síncrona (75, 78, 79, 80, 82, 143 y 178 LGSM).

4.- Que se permita la interacción de los accionistas de forma funcionalmente equivalente a la reunión presencial, es decir que sea bidireccional, de una forma funcionalmente equivalente a la reunión presencial, dado que el legislador pretende que la asamblea se desarrolle de la manera más semejante posible a una reunión física; y

5.- Que haya mecanismos o medidas que permitan el acceso, la acreditación de la identidad de los asistentes, el sentido de su voto y se genere la evidencia correspondiente, y 6. Que la asamblea se celebre en el domicilio social, de forma tal que la asamblea electrónica no se tendrá como celebrada fuera del domicilio social. A propósito, la reforma amplía la posibilidad para celebrar asambleas fuera del domicilio social, ya no solo por caso fortuito o fuerza mayor, sino en todos los casos en los que se cuente con la aprobación de todos los accionistas y siempre que haya la posibilidad de utilizar medios telemáticos para los socios que no asistan a la sesión y que se señale en el acta de asamblea respectiva, el domicilio en el cual se llevó a cabo la asamblea.

¿Cuál es la diferencia entre una sesión de asamblea electrónica y una sesión de asamblea fuera del domicilio? Se puede precisar señalando que la primera es una sesión por MEOS autorizada expresa y previamente por los estatutos sociales, convocada sin necesidad del acuerdo de los socios y celebrada en el domicilio social; mientras que la segunda es una sesión presencial de asamblea celebrada fuera del domicilio social con el consentimiento previo y unánime de todos los socios en la que existen MEOS para que puedan asistir virtualmente los socios que no pueden hacerlo de manera presencial. Esta es autorizada de tiempo en tiempo por la totalidad de los socios sin que los estatutos lo autoricen ya que se trata de una asamblea presencial celebrada fuera del domicilio social. No es una asamblea electrónica, sino presencial que puede ser absolutamente presencial o híbrida fuera del domicilio, es decir, con todos los socios presentes físicamente o con algunos de los socios presentes físicamente y otros virtualmente.

V ] Reglas y mecanismos para asambleas virtuales

Desde la introducción en México de la SAS, el art. 266 de la LGSM autorizó a los accionistas de la SAS a celebrar asambleas por MEOS, sin más requisitos que establecer un sistema de información como lo previene el art. 89 del Código de Comercio, o sea un MEOS, un sistema que permita generar, enviar, recibir, archivar o procesar mensajes de datos de datos. Con el decreto de reformas y adiciones a la LGSM se generaliza la autorización de sesiones virtuales de asambleas y se incorporan requisitos adicionales a los de la SAS, como los mecanismos o medidas que permitan el acceso, la acreditación de la identidad de los asistentes, así como, en su caso, del sentido de su voto, y se genere la evidencia correspondiente.

¿Cuáles son los mecanismos y las medidas con las que se deberá contar en cualquier sesión de asamblea o de consejo de administración y de gerentes? Y ¡qué son los mecanismos?

La Exposición de Motivos de la reforma no precisa cuáles son los mecanismos o medidas, pero proporciona algunos ejemplos como la grabación de la sesión en audio y video, el uso de firmas electrónicas u otros similares y advierte que no se trata de requisitos o cargas innecesarias a las sociedades, sino dejar a la autonomía de la voluntad de la sociedad.

Siempre que se respeten los mismos principios aplicables a las asambleas celebradas presencialmente (requisitos de convocatoria, quórums, derecho de asistencia, derecho a deliberar, formalidades, etcétera), y los medios telemáticos permitan las mismas condiciones a todos los participantes de participar simultáneamente de forma interactiva como sucedería en el desarrollo de una asamblea o junta presencial, así como contar con certeza de la participación e identidad de los participantes, así como del sentido en que expresen su voto.

Lo anterior ha de ser considerado a la luz de la fracción XIV del art. 6º de la LGSM adicionado, es decir que cualquier que sean los mecanismos o medidas que se utilicen en cada sesión, deberán permitir el acceso, la acreditación de la identidad de los asistentes, el sentido de su voto, y generar la evidencia correspondiente. La palabra mecanismos hace referencia al medio tecnológico, telemático, de comunicación o plataforma virtual o digital, que la sociedad utilizará para preparar y realizar la sesión y dejar la evidencia correspondiente, como Zoom, Meet Google, Cisco Webex, Skype.

La Ley Modelo de Comercio Electrónico aunque no se refiere a la equivalencia funcional de la presencia física con la virtual, cuando se refiere a la equivalencia funcional del mensaje de datos con el papel, señala que la documentación consignada por medios electrónicos puede ofrecer un grado de seguridad equivalente al del papel y, en la mayoría de los casos, mucha mayor fiabilidad y rapidez, especialmente respecto de la determinación del origen y del contenido de los datos, con tal que se observen ciertos requisitos técnicos y jurídicos y que la adopción de este criterio del equivalente funcional no debe dar lugar a que se impongan normas de seguridad más estrictas a los usuarios del comercio electrónico (con el consiguiente costo) que las aplicables a la documentación consignada sobre papel Introducción³⁰.

En el mismo sentido de libertad, la Directiva 2007/36/CE impone a los Estados miembros permitir a las sociedades ofrecer a sus accionistas  cualquier forma de participación por medios electrónicos,  en la asamblea general y en la emisión del voto (art. 8.1), así como para que nombren representante por vía electrónica (art. 11.1) sin más restricciones que las necesarias para la verificación de la identidad y la seguridad de las comunicaciones electrónicas [Considerando (9)1]; que En todo caso, las medidas o mecanismos y procedimientos establecidos deberán garantizar la identidad del accionista y la seguridad de las comunicaciones electrónicas, de modo que resulte proporcionado y debiéndose respetar el principio de igualdad de los accionistas (art. 4) y respecto del voto (considerando (9) de la Directiva 2007/36/CE que:

Las sociedades no deben encontrar obstáculos jurídicos a la hora de ofrecer a sus accionistas cualquier forma de participación por medios electrónicos en la junta general. El ejercicio del voto sin asistencia personal a la junta general, ya sea por correo o por medios electrónicos, no debe estar sujeto a restricciones, con excepción de las necesarias para la verificación de la identidad y la seguridad de las comunicaciones electrónicas. No obstante, esto no debe impedir a los Estados miembros adoptar normas destinadas a garantizar que los resultados de la votación reflejan las intenciones de los accionistas en todas las circunstancias, incluidas normas destinadas a tratar situaciones en las que se produzcan o se revelen circunstancias nuevas después de que un accionista haya emitido su voto por correo o por medios electrónicos.

Por tanto hay amplia autonomía de la voluntad a la hora de decidir sobre los mecanismos o medidas que deben adoptarse para las sesiones, las cuales deberán prever herramientas digitales, gestores que permiten crear, organizar y publicar documentos en la sesión, aplicaciones Web, que de un modo similar a un portal, operan tanto en Internet como en una intranet, como las plataformas de Google Meet, Teams o Zoom, entre otras³¹, herramientas de videoconferencia que permitan reunir al número completo de socios de manera simultánea, compartir el link., contar con un espacio de trabajo compartido de colaboración y comunicación: chat, sala de reuniones, llamadas, videoconferencias, calendario y la posibilidad de compartir documentos, imágenes, videos, y formularios en línea, enviar y recibir mensajes (votos) incluso con WeTransfer, Google Drive, correo electrónico, chat, MailChimp, Google Calendar o Outlook Calendar, comunicaciones electrónicas y Mensaje SMS certificados; y, por supuesto generar la prueba, la evidencia de la asistencia, de la sesión, del ejercicio y sentido del voto, su tenencia y custodia debidas

Por último, aunque quedan en el tintero varias cuestiones sobre los mecanismos, me parece importante por lo menos referirme brevemente a la Identidad de los asistentes y participantes a la sesión, ya que se trata de punto fundamental para la validez y obligatoriedad de los acuerdos que en su caso se adopten y que es constante la preocupación en los diferentes países. En el estado de Delaware de los Estados Unidos, se exige que la sociedad implemente medidas razonables para verificar que cada persona considerada como presente con permiso para votar en la asamblea por medios de comunicación remota, sea un accionista o representante. En Chile se debe garantizar la implementación de estas medidas para acreditar su identidad y en su caso el poder, y dejar constancia en los registros de asistencias de las juntas o asambleas respectivas. En España la Ley de Sociedades de Capital (art.182) exige que los estatutos garanticen debidamente la identidad y legitimación de los socios y de sus representantes³²; el Código de Comercio Frances (art. 225.103.1) precisa que deben permitir la identificación de los accionistas, aunque por la importancia de las asambleas extraordinarias, concede a los socios que representen el 5 % del capital social el derecho de oponerse a la celebración de sesiones de estas asambleas exclusivamente electrónicas. Colombia señala que para garantizar la certeza en las sociedades cotizadas es obligatorio la presencia de un delegado de la Superintendencia de Sociedades y que en las demás sociedades basta con pruebas tales como fax, donde aparezca la hora, emisor, mensaje, o grabación magnetofónica donde queden los mismos registros, como puede verse son variadas las formas de garantizar la identidad y la constancia de la sesión

Se trata de Implementar mecanismos, procesos y sistemas que permitan dotar de seguridad, confidencialidad y fiabilidad de la sesión, así como transparencia, igualdad, equidad y acceso a la información a los socios; considerar sus derechos de asistencia, de deliberación (en sentido de discusión o argumentación), de voto, de información, la identidad de quienes asisten, la certeza del quorum, la validez, integridad y confiablidad de la información generada durante la asamblea, recogerla, trasladarla y custodiarla debidamente; en suma, asegurar el ejercicio de los derechos mínimos fundamentales de los socios. Por ello, entre otras reformas, la LGSM prevé que las convocatorias a sesiones de asamblea de la sociedad de responsabilidad limitada sean también por el Sistema Electrónico de Publicación de Sociedades a cargo de la Secretaría de Economía (PSM) que es la plataforma electrónica por la cual se realizan un cúmulo de avisos de actos societarios, entre ellos las convocatorias de asambleas generales de accionistas.

VI ] Conclusiones

La asamblea de accionistas es el medio por excelencia por el que socios y los accionistas pueden ejercer los derechos que le confiere tal calidad, particularmente los de información, rendición de cuentas, de asistencia, deliberación y voto y en general cumplir las funciones de decisión y de control o supervisión de la asamblea general, así como sus propios derechos en relación con la sociedad; por ello, la reforma era necesaria y útil, aunque seguirán prevaleciendo las asambleas de papel, pero no hay duda que los MEOS facilitarán el acceso a la asamblea y el ejercicio de los derechos de los socios sin necesidad de hacer erogaciones económicas que muchas veces prefieren no hacer ante la poca o nula influencia que tienen en la toma de decisiones.

La posibilidad de celebrar asambleas y juntas de CA virtuales, no solo flexibiliza el derecho societario, sino democratiza la toma de decisiones porque permite realmente la participación de todos los socios. Aunque ello no asegurará la eficacia de los derechos de los socios, pues se tiene que reconocer, como se sostuvo en el informe MARINI (1996), sobre modernización del derecho societario francés, que plantear el aligeramiento de formalidades para el funcionamiento del consejo de administración como panacea no será más que una respuesta ilusoria a las necesidades formales de la sociedad por acciones; pues la ley per se no volverá eficaz la gestión de los administradores. Aconseja flexibilizar ciertas formalidades, particularmente la exigencia de que toda decisión sea adoptada en una reunión efectiva, para facilitar la organización de las reuniones y permitir el mayor número de participantes.

Uno de los problemas más preocupantes para las sesiones por MEOS es, la misma planteada en el derecho italiano, determinar los mecanismos para la identificación del asistente a las asambleas, porque se puede incurrir en el error de no admitir a alguien que está legitimado para asistir o admitir a una persona que carece de ese derecho; en el primer caso, como se refiere, se trata de la exclusión ilegal de una persona legitimada para participar que puede llevar a la nulidad de la resolución y en el segundo, a la nulidad de la resolución previo test de resistencia, sólo en el caso de que fuera decisiva para la constitución de la asamblea o la votación.

También se corre el riesgo de que quien esté presente en la videoconferencia o quien ejercite el voto no sea el legitimado para hacerlo, o tenga conflicto de interés o no deba tener acceso a información privilegiada o eventos relevantes; o en fin que algún socio no pueda conectarse en la sesión o pierda señal a la hora de la votación; o que se grabe la imagen, la voz y los documentos de los socios o terceros sin su consentimiento con violación a la privacidad.

Entonces dentro de los mecanismos que habrán de considerarse para mitigar estos peligros habrá que considerar, según la importancia de la sesión y de la sociedad, los sistemas de identificación como los correos electrónicos, chats, WhatsApp, firmas electrónicas, incluso firma electrónica avanzada, remisión de documentos de identidad; atribución de distintivos o credencial de identificación, ticket o boleto de admisión electrónicos, URL o liga para conexión a la videoconferencia. Es decir, se deben tomar medidas razonables para verificar y asegurar que cada persona que asista y vote sea accionista o apoderado de accionista.

Por último, la elección de los MEOS debe ser neutral, y considerar la posibilidad de admitir cualquier intervención que se produzca con la conexión en tiempo real de varios lugares a distancia, mediante la utilización de sistemas de transmisión de datos (vídeo, audio, escrito), que permita a los accionistas participar en la asamblea y votar³³, así que podría cuestionarse la validez de las sesiones en salas o salones contiguos o con ligas o acceso distintos porque ello elimina la sincronía, la simultaneidad y vulnera la igualdad de trato³⁴ si bien algunos autores sostienen su validez siempre que no exista una discriminación no justificada de los que se sientan en cada sala, que exista la posibilidad de ordenada deliberación y que queden garantizadas la identidad y condición de los votantes en las salas suplementarias³⁵.

Aunque no se puede descartar de plano a la llamada telefónica sin video, o incluso al WhatsApp per se como MEOS para sesiones de asambleas en derecho comparado; toda vez que las sesiones presenciales se realizan con ojos abiertos y oídos atentos³⁶, salvo casos excepcionales, las sesiones de asamblea en México deben realizarse con las medidas adecuadas para garantizar su eficacia, según la clase y el tipo social, el asunto a tratar, el tamaño de la empresa de la sociedad y asegurar que la sesión se lleve funcionalmente como si estuvieran los socios presentes; por lo que seguramente una de las medidas fundamentales es que la sesión incluya video y cámaras que muestren el rostro del socio y sus expresiones, porque aunque los socios tienen libertad para elegir el MEOS, la sesión de asamblea siempre debe contar con mecanismos que aseguren la identidad del socio o de su representante, su acceso, participación y en su caso su voto, y, por supuesto dejar evidencia de la sesión, de la participación y del voto.

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