Los efectos de la insolvencia en grupos de sociedades

LUIS MANUEL C. MÉJAN¹

SUMARIO: I. Conceptos y planteamiento. II. Los escenarios de insolvencia en grupos societarios. III. El trato jurídico a la insolvencia en grupos de sociedades. IV. Efectos sustantivos.

V. Efectos procesales. VI. Reflexiones prácticas.

Resumen. Cuando el fenómeno de la insolvencia toca a una o a varias de las empresas que conforman un grupo financiero, todos los componentes de este se sacuden. Los efectos que produce el que una o varias empresas de un grupo entren a un proceso de insolvencia toca aspectos económicos y jurídicos, sustantivos y aspectos procesales que se analizan. No existe en México una legislación precisa al respecto más allá de solo dos artículos que lo contemplan. Se analiza también La ley Modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia de los grupos corporativos que brinda una guía precisa tanto en insolvencias domésticas como transfronterizas.

Palabras clave: Insolvencia, empresas, grupo financiero.

Abstract. When the phenomenon of insolvency affects one or more of the companies of a financial group, all the components of the group are shaken. The effects of one or more companies of a group entering into insolvency proceedings affect economic, legal, substantive and procedural aspects that are analyzed. There is no precise legislation in Mexico on this matter beyond only two articles that contemplate it. The UNCITRAL Model Law on the insolvency of corporate groups is also analyzed, which provides a precise guide for both domestic and cross-border insolvencies.

Keywords: Insolvency, companies, financial group.

I ] Conceptos y planteamiento

Un Congreso de Derecho Mercantil trata de la disciplina jurídica que atañe a la vida de las empresas, aunque como señala el Dr. Víctor Peña, citando a Garrigues², el Derecho de la Empresa trasciende lo mercantil y se extiende a muchas disciplinas jurídicas. Como quiera que sea, la empresa es el motor de la actividad humana.

El título de la conferencia que me han solicitado los organizadores del Congreso involucra dos conceptos jurídicos de gran trascendencia en la vida de las empresas: Insolvencia y Grupos corporativos.

Por insolvencia se entiende la dificultad de una persona para poder cumplir con el pago de sus obligaciones en los tiempos que estas llegan a su vencimiento. Las distintas jurisdicciones, en el mundo, y en la historia, han trabajado el término señalando diversas circunstancias en donde se da el fenómeno.

En cambio, el concepto grupo de sociedades, más moderno, ha sido escurridizo y no todas las jurisdicciones cuentan con una emisión normativa para el fenómeno. En la doctrina incipiente sobre el tema, se define por la concurrencia de tres factores: una multiplicidad de personas jurídicas, una comunidad en los propósitos empresariales de todas ellas y, fundamentalmente, el concepto de control unificado. Ese lazo de control suele ser ordinariamente la tenencia del capital mayoritariamente y/o la posibilidad de designar a los organos de administración e influir en las decisiones de todas ellas.

El control puede radicar, de facto, en una sola persona (es el típico caso de los grupos familiares) o en un reducido grupo de dueños del capital. Esto ha dado origen al concepto del llamado grupo de control que supone un grupo reducido de personas que detentan un monto de capital ya sea mayoritario (arriba del 50%) o de tal magnitud que el resto de los propietarios de capital están pulverizados de tal suerte que sus integrantes seguirán siempre la inclinación que toma el grupo de control.

Los grupos se organizan de múltiples maneras. Unos de ellos pueden conjuntar empresas cuyos objetos sociales son distintos entre sí y se ocupan de diversas actividades o industrias. Este es el llamado consorcio o conglomerado.

Otros pueden ser una cadena cuyos componentes se ocupan en un objeto social complementario al de las demás, de modo que conjuntamente forman todo un proceso industrial o comercial. A estos grupos se les suele llamar verticales.

Otros grupos se integran con empresas que persiguen el mismo objeto social, pero buscan diferenciarse usualmente por motivos geográficos. Estos son los llamados grupos horizontales.

Los integrantes de un grupo pueden radicar en una misma jurisdicción o en jurisdicciones diversas.

Esa diversidad de organizaciones obedece a lo que sus dueños controladores pretenden lograr al conformar al grupo. Las razones que motivan la creación y organización de un grupo corporativo son:

i.- Evitar las contaminaciones ya sean positivas o negativas de una empresa con respecto a otras, a fin de que el éxito o fracaso de una no impacte en el éxito o fracaso de las demás. Eso permite la evaluación de desempeño en forma independiente y la toma oportuna de decisiones.

ii.- Aprovechar las ventajas que dan la aplicación de un régimen jurídico especial por la industria involucrada que tiene una regulación diversa y característica, por ejemplo, una institución financiera, un laboratorio médico, una radiodifusora. De esta suerte los oficiales de cumplimiento pueden concentrar su labor en tal empresa.

iii.- Aprovechar las ventajas de una jurisdicción distinta a fin de instalar en diversas geografías una sucursal o una empresa que cumpla una parte del proceso industrial y así aprovechar regímenes legales que permiten o estimulan tal producto o industria, cuentan con una mano de obra más barata o tienen un régimen fiscal conveniente.

Todas estas variantes, tanto en forma como en propósito, aportarán ingredientes fundamentales cuando arribe a su seno el fenómeno de la insolvencia, es decir, cuando los dos conceptos concurren en tiempo real.

Cuando la insolvencia aparece, o incluso cuando amenaza con aparecer, la vida de una empresa se sacude en toda su estructura y en toda su existencialidad. Se trata de poner en cuestionamiento la totalidad de sus relaciones jurídicas con terceros. Tratándose de un Grupo de Sociedades la sacudida puede, además, afectar a todo el sentido grupal.

Un efecto inmediato de que una o varias de las entidades que conforman un grupo ingrese a un procedimiento de insolvencia, es de tipo social y económico: la preocupación de todos los terceros que realizan relaciones jurídicas con las entidades del grupo, tienden a detener su relación con ellas pues estiman que sus créditos están o estarán en peligro. Ello significa que los proveedores se rehusan a seguir celebrando operaciones con las empresas, o a operar concediendo crédito a las mismas; significa que los financieros rehusarán, asimismo, seguir apoyando con crédito o bien elevando el costo del financiamiento; por su parte la clientela consumidora de sus productos verá asímismo con desconfianza las marcas y los productos y dejará de adquirirlos bajando así sus ventas y, por ende, sus ingresos. Este es un círculo vicioso que precipita a las empresas hacia su extinción.

Esto sucede por el desconocimiento de que un proceso de insolvencia sirve, en primer lugar, para lograr una reorganización de las obligaciones y mantenerse con vida y operativos. Entrar en insolvencia no significa estar quebrado ni que las obligaciones no se van a cumplir. El primer objetivo de los procedimientos de insolvencia es lograr un arreglo que permita reestructurar los adeudos, seguir adelante y no detener la marcha de la empresa.

II ] Los escenarios de insolvencia en grupos societarios

A fin de examinar cuáles son los efectos que la Insolvencia tiene en un grupo de sociedades, es menester reconocer y definir las diversas posibilidades fácticas conforme los siguientes escenarios:

i.- Una de las empresas del grupo está en insolvencia; ii.- La controladora está en insolvencia; iii.- Varias de las empresas del grupo están en insolvencia; iv.- Todas las empresas están en insolvencia; v.- Una o varias de las empresas involucradas tiene su Center of Main Interests (COMI) en el extranjero.

La base indudable para dilucidar los efectos de insolvencia en un grupo es el respeto a la individualidad de cada una de las sociedades que conforman el grupo, respetando su personalidad jurídica única y distinta a las demás.

1. Una de las empresas del grupo está en insolvencia

Por muy importante que sea el papel de esa empresa dentro del grupo, no debe de contaminar el trazo financiero (y mucho menos jurídico) de las demás componentes del grupo. La situación puede ser más delicada cuando la empresa en cuestión es una que aporta importantemente a la vida de todo el grupo y de las otras sociedades que lo conforman. Cada empresa tendrá su propio balance, su propia estructura financiera, su propia relación con terceros. Entre esos terceros podrán estar otras de las empresas del grupo que, para este propósito fungen como terceros.

2. La controladora está en insolvencia

Esta situación puede ser la más sugestiva en el sentido de que la insolvencia de una empresa, en este caso la controladora, arrastre a las demás. Si bien es cierto que la posibilidad fáctica de que ello suceda es muy alta no es, ni debe ser necesariamente obligatorio o irremediable.

3. Varias de las empresas del grupo están en insolvencia

Cada una de las empresas en cuestión deberá seguir su procedimiento de insolvencia en forma independiente, ya que no existe la posibilidad de una consolidación sustantiva de los patrimonios. Lo que procede es, en primer lugar, buscar la consolidación procesal a fin de que todos los procesos estén bajo la mirada y conducción de un solo tribunal con el objeto de acordar las decisiones que se tomen de modo que resulten coordinadas.

El inicio del proceso de insolvencia de cada empresa puede darse en forma conjunta y simultánea o bien cada empresa ir a su propio ritmo.

Este supuesto está tratado en el caso de la Ley Concursal mexicana³ en los artículos 15 y 15 Bis:

Artículo 15.- No se acumularán los procedimientos de concurso mercantil de dos o más Comerciantes, salvo lo previsto en el párrafo siguiente.

Se acumularán, pero se llevarán por cuerda separada, los procedimientos de concurso mercantil de sociedades mercantiles que integren un grupo societario.

(…)

Artículo 15 Bis.- Podrán solicitar simultáneamente la declaración judicial conjunta de concurso mercantil, sin consolidación de masas, aquellos Comerciantes que formen parte del mismo grupo societario. Para la declaratoria conjunta del concurso mercantil resultará suficiente con que uno de los integrantes del grupo se encuentre en alguno de los supuestos de los artículos 10, 11 o 20 Bis, y que dicho estado coloque a uno o más de los integrantes del grupo societario en la misma situación.

Tratándose de Comerciantes integrantes de un grupo que se encuentren en el mismo supuesto del párrafo inmediato anterior, su acreedor o acreedores podrán demandar la declaración judicial conjunta de concurso mercantil de uno o varios de éstos.

En los casos previstos en este artículo, la solicitud o demanda de declaración conjunta de concurso mercantil se sustanciará bajo un mismo procedimiento, pudiendo designar el juez a un solo visitador, conciliador o síndico para los efectos de esta Ley, si así resulta conveniente para los fines del procedimiento.

Los procedimientos de declaración conjunta de concurso mercantil podrán acumularse con otros procesos de concurso mercantil conforme a lo dispuesto en el artículo 15.

Cuando hay una sola jurisdicción, el tratamiento es más sencillo pues bastará la acumulación procesal o la concentración procesal en una sola cabeza judicial para evitar que lo que se resuelve en el concurso de una de las empresas contradiga lo que se resuelve en el concurso de la(s) otra(s).

4. Todas las empresas del grupo están en insolvencia

Aplica a este caso lo mencionado en el párrafo precedente con la sola acotación de que deberá de ser más fácil el encontrar e instrumentar una solución colectiva.

5. Una o varias de las empresas involucradas tiene su COMI en el extranjero

En este caso, además de aplicar el comentario que proceda según los escenarios antes planteados, conviene tomar en cuenta que debe existir una solución de tratamiento que elimine los conflictos jurisdiccionales, los de diversas legislaciones aplicables y la colaboración del tribunal de una jurisdicción con el (los) de la(s) otra(s).

III ] El trato jurídico a la insolvencia en grupos de sociedades

No hay, en México, legislación precisa sobre el tema, aún cuando la adición del artículo 15 Bis a la Ley de Concursos Mercantiles intentó abordar el tema haciéndolo tan solo desde un punto de vista procesal y, aún así, incompleto. Otros países han abordado el tema y lo legislan detenidamente, como lo es el caso de Colombia (Capítulo 14 de su Ley) y España, la cual aborda marginalmente el tema (artículos 46,65, 586 y 587 de su Ley Concursal).

El mejor cuerpo legal para legislar la insolvencia de grupos de empresas es la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia de Grupos de Empresas⁴. Esta normatividad es ahora para muchos países solamente softlaw, sin embargo, Colombia la ha adoptado y el Reino Unido planea hacerlo también.

Claramente, el propósito perseguido por una ley que regule la insolvencia y sus efectos en las empresas que conforman un grupo societario, debe ser el instrumentar una solución colectiva de la insolvencia para todo el grupo o parte de él y proteja los intereses de todos los acreedores de esas empresas del grupo y otras personas interesadas, incluidos los deudores.

Ese objetivo debe lograr la optimización del valor total combinado de los bienes y operaciones de las empresas del grupo en el que se presentan los casos de insolvencia.

La idea, dicha en general es que se pueda establecer que uno de los procedimientos de insolvencia, usualmente podría ser el que se lleva respecto de la controladora o de la empresa que tiene un mayor significado e importancia económica. Así ese procedimiento es llamado de planificación y su misión será el lograr un convenio o arreglo que satisfaga las pretensiones y necesidades de todos los procedimientos, sus activos y sus acreedores.

La ley modelo referida regula la cooperación y coordinación que debe establecerse entre los tribunales y los representantes de la insolvencia que actúan en los procedimientos de cada una de las sociedades que se encuentran en procedimiento de insolvencia. La idea es que haya un total conocimiento y coordinación de lo que sucede en un procedimiento y en los otros.

Una recomendación que se hace es el nombramiento de un representante del grupo que coordine el procedimiento de planificación y las medidas otorgables que afecten al conglomerado. Para ello será necesario que exista un reconocimiento del procedimiento de planificación extranjero y las medidas otorgables que procedan.

IV ] Efectos sustantivos

1. Consolidación sustantiva

En la insolvencia de grupos societarios no se trata de buscar una consolidación de los patrimonios de las empresas que, dentro de un grupo, se encuentran en situación de insolvencia. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional lo pone, así como recomendación:

Recomendación 219. El régimen de la insolvencia debería respetar la identidad jurídica propia de cada empresa de un grupo. Toda excepción a esta regla deberá estar fundada en alguno de los motivos enunciados en la recomendación 220.⁵

Los motivos que dicha recomendación menciona son: i.- cuando los activos y pasivos de las empresas del grupo están de tal forma entremezclados que no cabría deslindar la titularidad de los bienes y de las obligaciones, y ii.- cuando las empresas practican actividades fraudulentas o negocios sin legitimidad comercial alguna.

Algunas jurisdicciones han tomado decisiones legislando sobre el tema, siguiendo el lineamiento de excepcionalidad que se menciona en la Guía legislativa de la CNUDMI o arrogando al juez la facultad de tomar decisiones al respecto.

No se trata tampoco de aplicar las prácticas que han sido llamadas levantamiento de velo corporativo sino de establecer el papel que cada una de las empresas del grupo juega dentro de este y en la situación de insolvencia.

Hay que partir del principio de la identidad y subsistencia de la persona jurídica creada al constituirse y respetar su identidad, sus órganos de gobierno, su patrimonio propio, sus relaciones jurídicas con terceros y el papel que juega dentro del Grupo Corporativo.

Si una sociedad ha sido el fruto de un acto simulado o real realoizado para perjudicar acreedores, ahí están las acciones de simulación y la pauliana consagradas por el Derecho Civil, así como las acciones de anulación de actos en perjuicio de acreedores realizados durante el período sospechoso de la insolvencia. García Velasco y Méjan opinan: Aplicar por sistema el desconocimiento de la personalidad jurídica en grupos de sociedades producirá una inhibición en la creación de tales grupos, con los trastornos económicos, de promoción de empresas, de empleos que ello supone⁶.

2. Operaciones intercompañías

Una costumbre natural dentro de la vida de un grupo de empresas es que estas celebren entre sí determinadas transacciones (ventas de productos, arrendamientos, prestación de servicios, otorgamiento de préstamos y créditos, son las mas comunes) lo cual produce que en los balances de cada una de las sociedades aparezcan como acreedores o deudores las otras empresas del grupo. Hay transacciones que se celebran real y lícitamente incluso como parte del diseño del grupo.

Sin embargo, existe la posibilidad de que las transacciones de intercompañías sean fraudulentas, por ejemplo, para aumentar pasivos o disminuir activos, lograr una evasión fiscal, esconder activos de los acreedores, o controlar el voto al momento de establecer un convenio concursal con la masa de acreedores.

En prevención de tal situación las legislaciones de insolvencia suelen determinar un tratamiento especial a dichas transacciones tal como establecer consolidación de patrimonios, permitir compensaciones, decretar la nulidad de las transacciones o dar a los acreedores de ellas la calificación de ser subordinados y ocupar un lugar inferior en la gradación y preferencia y una limitación en el voto de convenios de reorganización. En el caso de la ley mexicana, se ha adoptado esta última modalidad, independientemente de la posibilidad de anular transacciones realizadas en fraude de acreedores.

3. Responsabilidad de los administradores

Si bien, ningún régimen de insolvencia hace una especial consideración sobre la responsabilidad de los administradores de las empresas cuando se trata de la insolvencia de una o varias de las empresas que conforman un grupo societario, sí vale reflexionar sobre las implicaciones correspondientes.

Es muy usual en los grupos corporativos que sean designadas como administradores de las diversas empresas que lo componen, las mismas personas y eso produce que éstas descuiden la atención que cada una de las entidades requiere de su administrador y eso puede producir que se vean llamados a responder por falta, al menos de los deberes fiduciarios que tienen, cuando no a los daños que han provocado a terceras personas y a socios minoritarios.

Otra área de cuidado para este tópico, independientemente de si la insolvencia se produce en una o varias empresas, está en que las decisiones tomadas en una de las empresas, típicamente en la controladora, puede acarrear daños a los demás integrantes del grupo y así verse involucrado el administrador en reclamos de responsabilidad.

Es necesario recordar que la responsabilidad de los administradores puede ser exigida tanto dentro del proceso de insolvencia como en procesos societarios y civiles distintos, o incluso, en ambos.

V ] Efectos procesales

1. Consolidación procesal

Una dificultad que existe en la insolvencia de empresas de un grupo ubicadas en distintas jurisdicciones es la definición de cuál de esos concursos debe ser el que prime sobre los otros. La definición básica es que será el procedimiento principal aquél que se lleve en el sitio donde el deudor tenga su principal asiento de negocios (COMI) pero tratándose de distintas personas jurídicas cada una de ellas puede tener su propio COMI.

El concepto de procedimiento no principal se aplica para los establecimientos que el deudor tiene en otra jurisdicción. Esto no significa que una empresa filial sea un establecimiento, sino que por ser una entidad jurídica independiente su instalación es algo más que un mero establecimiento, es un COMI de por sí.

La solución ha sido la de establecer el concepto del procedimiento de planificación, que en la definición de la Ley Modelo estima:

g) Por procedimiento de planificación se entenderá un procedimiento principal abierto respecto de una empresa del grupo, siempre y cuando:

i) una o más empresas del grupo estén participando en ese procedimientoprincipal con el fin de elaborar y aplicar una solución colectiva de la insolvencia;

ii) la empresa del grupo que sea objeto del procedimiento principal sea probablemente parte necesaria y esencial de esa solución colectiva de la insolvencia; y

iii) se haya nombrado a un representante del grupo.

A reserva de lo dispuesto en los incisos i) a iii) del apartado g) el tribunal podrá reconocer como procedimiento de planificación un procedimiento que haya sido aprobado por un tribunal que sea competente respecto de un procedimiento principal de una empresa de un grupo con el fin de elaborar una solución colectiva de la insolvencia en el sentido de la presente Ley;

Un complemento importante, además de los reconocimientos que se den en todas las jurisdicciones involucradas a los demás procedimientos, será el celebrar un acuerdo de coordinación de procedimientos (Art 16 LMIGE).

La idea, dicha en general, es que se pueda establecer que uno de los procedimientos de insolvencia, usualmente podría ser el que se lleva respecto de la controladora o de la empresa que tiene un mayor significado e importancia económica. Así ese procedimiento es llamado de planificación y su misión será el lograr un convenio o arreglo que satisfaga las pretensiones y necesidades de todos los procedimientos, sus activos y sus acreedores.

La ley modelo regula la cooperación y coordinación que debe establecerse entre los tribunales y los representantes de la insolvencia que actúan en los procedimientos de cada una de las sociedades que se encuentran en procedimiento de insolvencia. La idea es que haya un total conocimiento y coordinación de lo que sucede en un procedimiento y en los otros.

Una recomendación que se hace, es el nombramiento de un representante del grupo que coordine el procedimiento de planificación y las medidas otorgables que afecten al conglomerado. Para ello será necesario que exista, en todos los procesos de insolvencia de las entidades del grupo, un reconocimiento del procedimiento de planificación extranjero y las medidas otorgables que procedan.

La Ley Modelo se ocupa también de cómo se dará una protección de los acreedores y otras personas interesadas, así como del tratamiento de los créditos extranjeros.

Un tema trascendente es definir, cuando hay jurisdicciones diversas manejando procedimientos de insolvencia de las diversas entidades que conforman el grupo, qué hacer cuando hay un conflicto entre la ley que rige en el país del procedimiento de coordinación (Lex fori concursus) y la que priva en la jurisdicción donde debe apicarse el acuerdo de coordinación obtenido (lex loci). El Grupo de Trabajo V – Insolvencia de UNCITRAL trabaja, en la actualidad, en un documento sobre este particular.

VI ] Reflexiones prácticas

De estos comentarios pueden derivarse algunas consecuencias prácticas sobre todo para aquellos empresarios (y sus asesores jurídicos) que deciden organizar o reorganizar un grupo corporativo de sociedades.

Al tomar estas decisiones, para crear y establecer filiales y distribuir las empresas integrantes del grupo, debe analizarse y tomarse en cuenta el régimen de insolvencia que priva en la jurisdicción donde se ubicarán, por el eventual caso de que sea necesario acudir al mismo.

Cuando un empresario, de la mano de sus asesores contables, financieros y jurídicos, planea la creación de una nueva entidad que conformará el grupo societario deberá hacerlo, además de observando los criterios industriales y empresariales, con la prevención ética y jurídica de evitar simulaciones, es decir, crear una cosa cuando su verdadera voluntad es hacer otra. La conformación de los grupos societarios no debe propiciar el que se realicen actos ocultos o incluso fraudulentos.

La aparición de un evento de insolvencia dentro de un grupo societario será una oportunidad de reflexión sobre las decisiones que llevaron a estructurar el grupo como está. Preguntas lógicas serán: ¿son necesarias las que están?, ¿debemos fusionar o escindir algunas?, ¿deberá adherirse alguna otra?, ¿Operamos en la jurisdicción adecuada?

Ser empresario es tarea compleja y no sencilla, serlo de un grupo corporativo lo es aún más, el horizonte de la insolvencia será una más, y no la menos importante, de las eventualidades jurídicas y financieras que el empresario deberá contemplar.