GILBERTO BOUTIN I.¹

SUMARIO: Introducción general. I. La intervención del rol poliforme de la reserva de orden público en el derecho internacional en su dimensión procesal. II. Sobre las causales de denegación concernientes a la obtención de pruebas de carácter internacional en la Convención de La Haya fundadas en el principio de Soberanía y Seguridad de Estado. III. En torno a las causales reales de denegación de prácticas de pruebas inherentes a la dogmática del Derecho Procesal Civil Internacional.

Resumen. El presente artículo tiene por finalidad efectuar un análisis crítico del artículo 12 de la Convención de La Haya de 1970, que regula los motivos o causas de inejecución de la asistencia judicial en materia de pruebas y excluye la noción de orden público sustituyéndola por la noción de soberanía y seguridad de Estado. Conceptos que no se adecúan a la finalidad de la convención pueden en esta crítica, introducir criterios cónsonos con los problemas probatorios como los principios fundamentales o derechos humanos, el principio del contradictorio y finalmente reincorporar la noción de orden público ignorada por dicha convención.

Palabras clave: soberanía, seguridad, estado, cortesía inter-nacional, orden público, contradictorio y derechos fundamentales.

Abstract. This article aims to make a critical analysis of Article 12 of the Hague Convention of 1970, which regulates the reasons or causes of non-performance of legal assistance in testing, and excludes the notion of public policy substituting this notion for State sovereignty and security. Concepts that do not conform to the purpose of the convention, can, in this analysis, introduce criteria consonant with evidentiary problems such as fundamental principles or human rights, the principle of contradiction, and finally reinstate the notion of public policy ignored by said convention.

Keywords: Sovereign, security, state, courtesy international, public policy, contradictory and human rights.

I ] Introducción

El presente trabajo es consagrado al preclaro jurista holandés, Hans van Loon, activista renombrado del Derecho Internacional Privado comparado y defensor de la bilateralidad lingüística, en los procesos de formación y redacción de los convenios de La Haya, en los idioma francés e inglés, por esa razón hoy doy fe, de su temperamento humano y neutralidad cultural en todo el desarrollo de los proyectos de dichos convenios que lo observara en las últimas dos décadas al gozar del privilegio el privilegio de ser su colega y corresponsal en Panamá; su partida del comité permanente de derecho internacional privado, deja atrás un cúmulo de sabiduría a la Institución y a la doctrina mundial en el medio de la cultura de los conflictos de leyes que difícilmente pueda ser reemplazado en el plano humano y científico de esta trascendental asignatura de nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá.

El propósito de la presente comunicación, se centra en un examen crítico y de readaptación de las causales que motivan la denegación de todo auxilio judicial prevista en el artículo 12 de la Convención de La Haya de 1970, relativa a la obtención de pruebas en materia civil y comercial, contemplada entre jueces de diferentes foros concurrentes2. La citada norma convencional, apunta dos causales básicas para negar toda ejecución de auxilio judicial con fundamento en los criterios de soberanía y seguridad de Estado del juez requerido; causales que no se compadecen con la materia de derecho probatorio internacional pues el contenido y finalidad de dicho convenio transita por la participación de leyes procesales-adjetivas y civiles-materiales para asegurar la libre circulación de la prueba civil; siendo los criterios de soberanía y seguridad de Estado, conexiones y criterios de orden político mas bien vinculas a la teoría general del Estado y al derecho internacional público3; los cuales consideramos criterios de denegación son impropios y extraños a la ratio essendis de la convención y al método conflictual insito a los negocios de derecho internacional privado. Se hace evidente que la efectividad real y directa de dicho instrumento convencional descansa en el tema vital de la administración y circulación de la prueba internacional, que agrupa tres condiciones imperativa a respetar en el paso de un sistema probatorio a otro que son: los principios de orden público de la lex procesali execusionis, cuyo principio regula la admisibilidad del medio de prueba internacional por un lado, así como el respeto a la regla del contradictorio o bilateralidad procesal y finalmente, al reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales o derechos humanos.

En este sentido y en el escenario de la viabilidad de la comisiones rogatorias en materia de pruebas situadas en el extranjero, dicha técnica judicial, atraviesa por campos del derecho comparado específicamente, entre los sistemas probatorios basados en the freedom of proof del sistema inglés, al sistema de la prueba preconstituida de los países latinos y que se reduce al debate entre libertad y legalidad del medio probatorio4. Los procesos de integración se ejecutan vía acuerdos de cooperación que comunican directamente con el derecho comparado tal como lo destaca el profesor Siqueiros en un análisis apretado entre la convenciones interamericana de Panamá de 1975 junto a la Convención de La Paz de 1984 frente al régimen propuesto por la Convención de La Haya de 19705.

La autodelimitación de nuestro tema, tiene su razón de ser en los tópicos de soberanía y seguridad como causales de inejecución de todo auxilio judicial, pues, descartamos en efecto, los actos no jurisdiccionales enunciados en el propio artículo 12, como pueden ser: los actos notariales y habilitantes o puramente actos administrativos creadores de una situación jurídica determinada.

De igual forma se excluye de la presente investigación la prohibición de la acción de pre-trial censurada en el artículo 23 convencional pues se trata de un tópico puntual que amerita un estudio aparte tan sólo señalar que el error de la convención en dicha disposición consiste en desconocer las acciones de aseguramiento de prueba con el pre-trial. Francia con posterioridad modifico su reserva6 en contra de la figura del pre-trial7 pues la incomprensión de la materia por los convencionalistas en introducir tal prohibición era consecuencia de una óptica desnaturalizadora del instituto anglosajón de la audiencia preliminar que tiende a delimitar el objeto de la litis evitando sorpresas.

Intentar desarrollar una legislación internacional, reguladora del tráfico o circulación de la prueba extranjera o internacional en el plano procesal, obliga a tomar en cuenta temas de fondo que por la fuerza de gravedad institucional obligan a descender y retomar contacto con las reglas que gobiernan el derecho probatorio o contencioso internacional.

La debilidad del artículo 12 de la Convención, obedece al hecho que concibe que el estatuto de la cooperación judicial internacional, descansaba en el derecho internacional público y en la soberanía territorial8.

Postura realmente superada en el pensamiento latinoamericano gracias a la cultura conflictualista o de derecho internacional privado consagrada en el Código Bustamante y en la doctrina9. Tendrán que transcurrir tres largas décadas para iniciar el proceso de exorcizar del derecho de cooperación judicial internacional al derecho internacional público así como de la noción de Soberanía y Seguridad de Estado. Este cambio de paradigma ya legislado en el Libro IV del Código10 de Derecho Internacional Privado para los países latinoamericanos de 1928, se advierte en Europa con el advenimiento de los Reglamentos 1348/2000 y 1206/2001, que regulan los actos de notificación y obtención de pruebas en el espacio de la comunidad europea. Afirma la doctrina actual que la cooperación judicial es un affaire entre juez del país exhortante y exhortado. En verdad, las reglas de cooperación internacional en materia de prueba tropiezan indefectiblemente en su desarrollo por las dificultades propias de la valoración de la prueba que se resumen en la admisibilidad, control y ejecución de la prueba en el extranjero examinaremos más adelante.

Esas facetas descritas generan los verdaderos medios de impugnación internacional engendrados por la convención de La Haya de 1970.

Lo que pretendemos desarrollar en nuestro artículo, consiste en retener y describir la importancia de la reserva o excepción del orden público internacional11 como reserva reguladora de los actos procesales internacionales en una primera parte. Examinar, la naturaleza y finalidad del convenio en estudio de 1970 indagando en esta segunda sección las nociones de soberanía y seguridad de estado en su concepción original y observar sus limitaciones frente a la era de un nuevo derecho de los tratados como el surgimiento de los fenómenos de integración que eclipsan y reducen sendas nociones en el marco del derecho internacional privado. Para finalmente abordar, las causales congénitas que pueden derivarse en la búsqueda de un control equitativo de la ejecución y perfeccionamiento de la prueba extranjera que radica en las causales fundadas en: la reserva de orden público, en el principio del contradictorio y en los derechos fundamentales a título universal.

II ] la intervención del rol poliforme de la reserva de orden público en el derecho internacional en su dimensión procesal

Cada sistema erige su propias reglas de valoración de la prueba tal como lo destaca los autores ingleses Cheshire and North’s en su manual clásico de derecho internacional privado en la sección relativa al derecho aplicable a las evidencias que nos permitimos transcribir: Every system of law has its own principles for determining the manner in which the truth of facts, acts and documents shall be ascertained, and it is obvious that whether the question at issue is domestic or foreing in origin, those principles must invariably apply. It another system of evidence were admissible it would be equally reasonable to permit another mode of trial 12.

La necesaria convergencia de dos sistemas judiciales en la consecución de pruebas situadas en el extranjero, genera el riesgo de incompatibilidad permitiendo13 la excepción del orden público frente a sistemas jurídicos asimétricos o antitéticos.

La reserva de orden público o bien, public policy en el plano de los conflictos de jurisdicción o mejor conocidos en el lenguaje forense latinoamericano como derecho procesal internacional, comporta una aplicabilidad múltiple deviniendo una regla de peso y contra peso14.

Sin duda alguna, hay que señalar que el poder recurrir en los diversos tratados bilaterales o multilaterales a la noción de orden público por parte del juez de la causa constituye una función correctiva consubstancial al derecho internacional privado comparado.

Basta que se trate de un negocio jurídico con caracteres internacionales que permita al juez la búsqueda de una prueba determina ya sea testimonial, pericial o documentaria en el extranjero, en tal evento el juez de la causa se ve obligado acudir al auxilio judicial internacional conjugándose el paralelismo de dos ordenamientos jurídicos nacionales y de igual manera evidenciar en tales circunstancias la potencial presencia del orden público como moderador de la cooperación judicial que permite revisar los limites a la concurrencia de dos sistemas judiciales interdependientes en este tipo de operación.

Nos cabe mencionar la intervención del orden público en el dominio del derecho convencional por un lado y mas precisamente en el plano del derecho procesal sin perder de vista la noción y lugar del orden público como primer segmento de esta primera parte.

1. El Orden Público como Principio Omnipresente en el Derecho Internacional Privado

El orden público está vinculado su existencia a la esencia de un determinado ordenamiento jurídico positivo. El orden público recoge el interés político de todo sistema legal.

Podemos definirlo como excepción, como principio y como derecho en estas manifestaciones propias en el devenir de los conflictos de leyes o del derecho internacional privado.

El orden público es la autodefensa que posee todo sistema judicial para oponerse a la aplicación de un derecho, acto o tratado de fuente extranjera que siendo competentes de acuerdo al sistema conflictual del foro su aplicación en dicho ordenamiento jurídico conculcaría derechos fundamentales.

Pero también se habla que el orden público constituyen principios esenciales y no necesariamente el derecho material y objetivo. Sino regla básicas como la libertad, igualdad o sobre el hábitat o intereses propios de la comunidad.

El orden público también representa un derecho de fondo a preservar su rechazo frente a una ley o acto extranjero jurisdiccional comporta supletoriamente la aplicación del derecho del foro como medio idóneo de llenar el vacío generado por los efectos negativos del orden público del foro.

A fin de precisar el orden público en el esfera del derecho internacional privado hace parte de la esencia del método conflictual en sus dos vertientes unilateralismo y bilateralismo

Cuando nos referimos al orden público se trata del orden público internacional, es decir la defensa que tiene el orden jurídico positivo de un determinado Estado para rechazar la aplicación o invasión de una norma que atenta contra principios fundamentales del sistema del foro. Es un orden público positivo que deviene internacional pues constituye en muro de contención contra el derecho foráneo.

Mientras que el orden público interno no es más que el conjunto de normas imperativas vigente que las partes no pueden sustraerse de ellas por vía de convención.

La formas de empleo de la reserva del orden público son variables, ésta puede ser considerada como un punto de conexión tal como lo prevé el código Bustamante, puede ser considerado como una cláusula de evicción y por último como un criterio circular de aplicación del juez del foro.

La paradoja que presenta la noción misma del orden público se centra en su plasticidad y sus formas graduales de hacer sentir.

2. Clasificación tripartita del orden público en el derecho internacional privado

Podemos clasificar el orden público en tres grandes grupos el orden público genérico, el orden público atenuado y el orden público reflejo.

En síntesis el orden público es una emanación cultural y ética de cada Estado que modula la frecuencia de las reglas foráneas con pretensión de ejercitar sus efectos en un determinado ordenamiento jurídico positivo15.

a. El orden público genérico o derogatorio

El orden público genérico o pleno es la concepción tradicional de evicción frente a una norma jurídica extranjera normalmente competente pero cuya aplicación por el juez o la autoridad correspondiente cercenaría principios fundamentales del sistema jurídico del foro16.

Se trata de una excepción que confirma lo inconciliable entre el derecho del foro con la norma extranjera pues contiene una ruptura ética normativa que no admite el juez de la causa.

Efectos del orden público genérico. Nos percatamos que existen dos efectos connaturales en la aplicación de la reserva judicial propuesta por el juez que se limitan a prever un efecto negativo y un efecto positivo17. Dentro de este proceso el juez de la causa rechaza la ley extranjera designada por la ley competente pero debe suplir dicho vacío mediante la aplicación supletoria o subsidiaria de la ley del foro a efecto de cubrir el vacum jurídico producto de la negativa de aplicar el derecho extranjero.

b. El orden público atenuado

Se entiende por tal aquella reacción o actitud del orden público del foro de reconocer las consecuencias derivadas de un derecho adquirido en el extranjero aun cuando dicho derecho jamás hubiese podido ser reconocido en el derecho del juez de la causa o del foro. Así, a guisa de ejemplo, Omar Saddan, residente en Panamá de nacionalidad Siria, fallece en un accidente en la ciudad de Colón cuando se destinaba a viajar a su país natal. De conformidad con el derecho musulmán el de cujus había contraído cuatro matrimonios con mujeres de nacionalidad Siria de igual religión. Al fallecer en Panamá, Omar Saddan deja bienes los cuales sus herederos sería de acuerdo con la ley confesional islámica sus cuatro mujeres.

Siendo Panamá un país republicano, laico y ateo. El juez de la sucesión optaría por señalar que dichos matrimonios que configuran la poligamia es contrario al orden público y a la moral cristiana. Sin embargo, tal posible razonamiento podría incurrir el juez del foro, en una violación a derechos adquiridos en el extranjero regularmente establecidos y opta por reconocer los efectos de dichos derechos en nuestro país a efecto que las cuatro viudas puedan heredar en igualdad. El orden público juega un rol de preservación del derecho extranjero mientras que el orden público genérico juega un rol extinguidor del derecho extranjero.

c. El orden público reflejo

Se trata de aquel orden público que coincide en idénticos conceptos con el orden público extranjero y se transforma en una conexión o rattachement par el juez de la causa. A modo de ejemplo comparativo, podemos en líneas generales esbozar que: el orden público reflejo de Francia es el orden público de Bélgica, el de orden público de Portugal, es el orden público de Brasil, el de Argentina, el orden público del Uruguay, el orden público de Panamá, es el orden público de Colombia. Se trata de dos sistemas jurídicos con simetría o coincidencia de valores que conducen en determinadas circunstancias a idénticas respuesta legales o judiciales. Una pareja de individuos del Mir-movimiento de izquierda revolucionaria en la época del Presidente Allende, en Chile, se refugian en La Habana; país donde transcurrido por más de cinco años dicha relación marital se transforma en un matrimonio de hecho. Un buen día se trasladan a Panamá el marido construye en diez años una fortuna en el mercado panameño pero fallece. Se abre la sucesión y sus padre aun viven y se desplazan a Panamá invocando que el matrimonio de hecho perfeccionado en Cuba es contrario a la moral y al orden público y por ende la compañera no tiene la calidad de esposa para heredar y no habiendo niños producto del matrimonio quienes pretenden heredan son los padres. El derecho judicial panameño señala que reconoce el matrimonio de hecho perfeccionado en el tiempo Cuba, pues existe simétricamente una misma institución en el derecho del foro que permite su reconocimiento en virtud del orden público reflejo.

He aquí demostrado la versatilidad de la noción de orden público que hace parte del método conflictual del Derecho Internacional Privado.

II ] Sobre las causales de denegación concernientes a la obtención de pruebas de carácter internacional en la Convención de la Haya fundadas en el Principio de Soberanía y Seguridad de Estado

En este segmento remarcamos los inconvenientes de la inserción de la causas de denegación de la ejecución y obtención de pruebas situadas en el extranjero fundadas en las causales de soberanía y seguridad. Indudablemente, la existencia de dichos criterios a la luz de la convención es nugatorio de la autonomía del derecho internacional privado y del derecho privado internacional18.

Breve pero enérgicamente debemos denotar que las nociones políticas y de derecho estatal como la Soberanía y la Seguridad de Estado son conexiones marginales a la ciencia de los conflictos de leyes como son las ramas asociadas al derecho internacional público, al derecho administrativo y a todas aquellas disciplinas o variante cuya fin se agota la explicación y preservación de la función del Estado como sujeto interno e internacional.

Veamos entonces el lugar de la categoría de la soberanía y de la noción insípida de seguridad de Estado. No podemos decir nada más que la soberanía como causal de revertir la focalización del derecho de prueba en un litigio internacional privado es una causal exorbitante y desnaturalizante del régimen de cooperación judicial convencional de nuestros días. De ahí la importancia en este segmento de exponer algunos aspectos sobre la naturaleza de los tratados internacionales y su clasificación por un lado que condicionen las bases del control de la ejecución de toda comisión rogatoria de derecho internacional privado por un lado. De igual suerte, establecer que desde 1893, pasando por los convenio de 1905, 1954 hasta llegar a nuestra convención a inicios de la década de los 70, se han mantenido dichas causales como demostración de una evolución en reposo del propio derecho internacional privado y sus diversas tendencias que han permitido romper con las concepciones tradicionales de los derechos publicista de la época. De ahí, la variante que la soberanía como categoría unilateral e irreductible en sus orígenes sufre una serie de embates en la segunda mitad del siglo XX con el advenimiento de los fenómenos de la integración y previamente con la fortaleza del nuevo derecho convencional supranacional de los Estados que limitan la noción leviatanica del concepto de soberanía.

1. De la naturaleza de los tratados y convenios fundados en las causales de Soberanía y Seguridad de Estado

Somos del criterio que los tratados su finalidad como clasificación marcan el contenido de las causales de inejecución de los mismo. A modo de ejemplo los tratados de asistencia legal mutua en materia penal internacional entre Panamá y Estados Unidos, presenta causales de orden eminente políticos la no inejecución cuando la orden de asistencia judicial sea producto de la violación a los derecho de soberanía y derechos humanos19. El tratado de Montigo Bay, la naturaleza es propia del derecho internacional público y del mar las causales son de orden estrictamente político pues se refiere a la delimitación del mar territorial y su plataforma continental20. La Convención de Viena relativa a las sustancias psicotrópicas, regula los hechos punibles en materia de narcotráfico y sus causales de inejecución son de carácter restrictiva21.

Otro tipo de convención de carácter procesal es la convención de La Haya de 1980 relativa a la restitución internacional del menor que fija causales propias al interés objeto del convenio22.

Traslademos rápidamente algunos ejemplos persuasivos basados en la naturaleza de alguna convención en materia penal. Ella opera siempre y cuando tenga lugar el principio de doble incriminación23, de exclusividad de la prueba, de especialidad24. Siendo una materia de derecho puntual, ella responde sin duda a una ratio especial. De igual manera los acuerdos fiscales que comprenden el principio de soberanía o del interés esencial del Estado así como la regla de proporcionalidad.

Estos criterios se asocian con el derecho de cooperación administrativo y fiscal25.

A modo residual, observamos que en la acción de restitución ella es calificada de fallida o caduca por transcurrir mas de un año del desplazamiento del menor o bien por haberse integrado el menor en el nuevo núcleo familiar.

Obviamente la causas de denegación son subordinadas a un subcriterio jurídico y técnico como podemos observar en los textos de convenios invocados.

a. Síntesis crítica de los conceptos de Soberanía y Seguridad

Veamos en su estado puro los conceptos de soberanía y seguridad que calca la disposición 12 de la convención que censuramos por ser motivos de conexión inconsistente con la especialidad de nuestra materia.

La soberanía es una cualidad inherente de los Estados, pues el derecho internacional público sólo puede construirse en función de Estados soberanos26.

Se puede inferir pues que la soberanía como un derecho ligado a la conservación de todo Estado.

En el desarrollo y compresión del espectro de la Soberanía como elemento consubstancial al Estado ella es excluyente, permanente y privativa27. En efecto, la Soberanía como criterio y categoría de las relaciones y negocios internacionales es propio del Derecho Internacional Público tradicional.

Pero la discusión es mucho más extensa y compleja sobre la soberanía ella se confunde con el Estado. Y el Estado a su vez se manifiesta sus actos vía el derecho y su coactividad. Es decir Estado es derecho o Imperium. A este respecto Kelsen señala en este sentido que la Teoría del Estado se verifica como una relación de imperium, se caracteriza al estado siendo analizado como sujeto y como objeto del imperium es decir, de su Soberanía28. La Soberanía es una noción esencialmente política y galvanizado por un orden legal. Ello se traduce para Hermann Heller en capacidad política del Estado, en competencia internacional de dicho Ente Político y en un concepto de libre espacio que le concede el propio derecho internacional29.

b. La Seguridad de Estado

Sólo algunas acotaciones a la noción perturbadora de la noción de seguridad de Estado. Aparece realmente, la doctrina de la seguridad de Estado después de la segunda guerra mundial, precisamente en los albores de la denominada guerra-fría30.

Se trata de una doctrina política derivada de la cultura anglo-americana bajo pensadores como Alfred T. Mahan, Halford Mc Kinder y Karl Haushoffer, y concluye su mayor esplendor con la noción del Estado Fallido. Es un concepto hoy en día controvertido se refiere más que todo, a la defensa de fronteras territoriales de los Estados y a la protección de su núcleo de valores. Es una doctrina que va a militar en función de los intereses ideológicos de los Estados que acuden a ella.

No podemos descuidar que esta noción invasiva en el plano diplomático y de los conflictos de leyes se refiere no a la búsqueda positiva o negativamente de la ley aplicable sino a desarrollar de forma estratégica una agenda de seguridad nacional que rebasa netamente las cuestiones militares sino que opera en el mundo de la economía, en el medio ambiente y de la cultura general. En fin es un termómetro del poder y de los intereses de los Estado hegemónicos del momento.

De ahí luego entonces del nacimiento de las doctrinas de la defensa preventiva del Presidente George W. Bush, en el caso de Irak o la guerra del Golfo y que puede postularse como mecanismo para reasegurar los intereses político de una determinada nación.

De forma contundente la doctora en Derecho Público de la Universidad de Veracruz cita un pasaje concerniente a la noción de seguridad nacional o de estado en un precedente de la Corte Británica aun en su pleno período colonial de principios de siglo pasado, recogía una decisión de la Cámara de los Lores en un caso de reclamación civil planteado en el año de 1916 al establecer: Aquellos sobre quienes recae la responsabilidad de garantizar la seguridad nacional deben ser los únicos con capacidad para decidir que es lo que la seguridad demanda. Sería en extremo improcedente que los asuntos de esa índole fueran objeto de prueba ante los tribunales, o se convirtiera en materia de discusión31.

Es categórico y concluyente señalar que la noción de seguridad de Estado no pasa por el debate judicial ni es parte de la técnica de la búsqueda del derecho aplicable a la prueba lo cual conduce a sancionar que las nociones relativa a la soberanía y seguridad de Estado desvirtúan la finalidad de la convención de 1970 de manera clara con la complicidad de la doctrina savant.

En el plano de la teoría dualista, la Soberanía cobra su importancia en la segregación intencional sobre la constatación de dos ordenes legales que se excluyen.

Según la corriente dualista las relaciones internacionales solo operan en el espacio entre Estados soberanos mientras que el derecho positivo interno es un ámbito del derecho interno y en este sentido el derecho internacional no ejerce superioridad alguna sobre la Potestad interna de los Estados32. La concepción absolutista de la noción de Soberanía como una categoría absoluta, permanente y excluyente elemento esencial de los Estados, en el estado actual de la post- modernidad se contempla bajo un criterio reductriz.

Entre las corrientes relativas subversivas al criterio dogmático de la Soberanía nos encontramos con la tendencia de la unificación del derecho internacional privado en el plano convencional por un lado y luego la aparición del fenómeno de interdependencia de los Estados con el nuevo orden económico que injerta en el corazón de la comunidad de naciones sobernas la coexistencia de dos ordenamientos entrelazados jerárquicamente en el plano de obligaciones vinculante de manera consuetudinaria.

Produciendo el abandono total e irreversible de la doctrina de la courtoisie internacional. De ahí, su inexactitud en el campo de las relaciones de derecho internacional privado. Hay que trazar la línea divisoria entre estas dos ciencias que regulan los sujetos internacionales.

2. La crítica sobre los límites al principio de Soberanía y Seguridad de Estado en el plano de un convenio de derecho internacional privado en el campo de pruebas especialmente

En el derecho internacional contemporáneo, los conceptos de soberanía y seguridad se someten a un proceso de reducción y ubicabilidad en sus funciones con relación a intereses entre particulares provenientes de Estados diferentes.

Hay dos fenómenos llamados a regular dichas categorías, los convenios internacionales per se y los procesos de integración. En sendas hipótesis las categorías políticas en análisis sufren una disminución de su valor moral internacional.

La soberanía vista como categoría absoluta es un medio de exclusión de todo derecho en el extranjero y por ende no admite concurrencia alguna de la norma extranjera ya que la soberanía como imperium, es permanente y excluyente. De ahí, el principio que entre iguales nadie se somete parem non parem.

No obstante la regla latina antes citada, las doctrinas absolutista de la soberanía pierden vigencia gradualmente en función de los factores de interdependencia económica y política de los Estados.

a. La incorporación de las fuentes de derecho convencional como fórmula reductora de la Soberanía y sus derivados de la Seguridad

Podemos comenzar citar que desde el congreso de Viena de 181533, su aporte fundamental a la cadena de eventos internacionales producidos por las guerras napoleónicas en volver a trazar las fronteras entre los Estados beligerantes Monárquicos y las ideas liberales de la Revolución francesa de 1789, da pie a lo que hoy en día da origen a lo que conocemos como la fuente supranacional del derecho internacional moderno.

Los convenios constituyen dentro de la Teoría general del Estado una autolimitación de la Soberanía entre los Estados. La postura de Kelsen positivista consagrado pero con un claro panorama de los Sujetos de Derecho Internacional concluye con la idea que: estudiando el concepto jurídico material de la soberanía, y resuelta ésta en una serie de competencias o derechos, se llega a la consecuencia de que los tratados internacionales constituyen una limitación de los derecho de soberanía34. Aduce igualmente, que mediante un tratado, un Estado puede obligarse a renunciar a una representación propia en el extranjero y a dejarse representar por órganos de otros Estados, es decir, por órganos nombrados conjuntamente por ellos.

De la precedente afirmación histórico dogmática se incorpora el fenómeno de la cesión de soberanía en el dominio del auxilio judicial que convergen sistemas de derecho judicial de carácter privado como lo son el régimen probatorio en el campo civil y mercantil.

El ejemplo patente en el hemisferio latinoamericano es la propia Convención Panamericana o Código de Bustamante, que regula no solo el régimen de cooperación judicial internacional mediante el cual se distribuye la competencia jurisdiccional como conflictual repartidas entre el estado exhortante y el estado exhortado como un medio de materializar la justicia internacional35, sino también delimita y reglamenta el derecho procesal civil convencional en el libro IV de dicho tratado. Introduce el Panamericanismo casi medio siglo después de la creación del tratado de la comunidad económica europea, la resoluciones y decisiones jurisdiccionales que tiene fuerza probatoria de pleno derecho, sin estar ellas subordinados al control del régimen imperativo del exequátur tales como: las resoluciones judiciales de carácter declarativo en materia de incapacidad e interdicción36, en el dominio de ausente37 así como en las sentencia declarativas de prodigalidad38, sin perder de vista las sentencias declarativas de quiebra internacional contenidas en dicha convención que contienen efecto de pleno derecho39.

En la esfera común de la elaboración de las convenciones de La Haya, la convención de 190740 va mucho más allá al establecer la prohibición de recurrir a la fuerza o a la guerra para el cobro de deuda pública entre los Estados. Esta convención de derecho político internacional es demostrativa de la reducción de la soberanía frente a los intereses de la comunidad internacional en preservar la paz mundial.

Los dos ejemplos anteriores, basta para establecer que la soberanía como derecho político constituye una causa ubicable en función de la finalidad en cada tratado.

b. El fenómeno económico de los procesos de integración medio de excluir la intervención leviatánica de la soberanía de los Estados

Desde los albores del ius naturalismo y la escuela estoica el ideal de un solo derecho para una sola Humanidad y concretado por una concepción universal contenida en el derecho romano41, ha sido parte del deseo de la voluntad del hombre en concretarlo como meta última.

Obliga apuntar que en el hemisferio latinoamericano los procesos de integración se inician con el congreso Anfictiónico o de Panamá de 182642 que pretende regular las relaciones de derecho internacional público y privado a grandes rasgos es el cuadro político del siglo XIX más concreto del fenómeno de las confederaciones, es decir la autolimitación de las soberanía43.

Pero previa a la elaboración de la Convención de 1970 tiene lugar el desarrollo y debate de la Convención de Washington de 196544 relativo al régimen de la inversión extranjera. Este tratado mixto de derecho económico e internacional propugna por la eliminación de la Doctrina Calvo, ideología que centra sus esfuerzo en el predominio del Estado sobre los particulares en conflicto.

La nueva convención, introduce la renuncia de la soberanía judicial de los Estados receptores de las inversiones proveniente de los agente económicos y la renuncia a la excepción de la inmunidad de ejecución por parte del Estado; sometiéndose tanto los intereses de los agentes económicos como de los estados a un mismo resorte jurisdiccional45. La promiscuidad organizada a través de la Convención de Washington pone fin al concepto y excepción de soberanía en los asuntos del Derecho Comercial Internacional y de Inversión.

Por otro lado, acotamos el surgimiento de los procesos políticos de integración y la expansión de mercado el cual justifica el nacimiento de un derecho internacional de síntesis, lo que hoy se denomina, el derecho transnacional creado por Philip Jessu constata que el nuevo orden edita normas internacionales vía organismo internacionales y un foro de ejecución que todo ello conduce a constatar la interdependencia y subordinación del interés nacional de los Estados a los intereses supranacionales de la comunidad mundial46. Aparte de la evolución histórica de las regiones se aprecia una especie de federalismo47 implícito en las corrientes económicas y políticas entre los Estados que denotan que el derecho se dinamiza sin tomar en cuenta los criterios de soberanía tradicional en nuestra zona del derecho privado.

III ] En torno a las causales reales de denegación de prácticas de pruebas inherentes a la dogmática del Derecho Procesal Civil Internacional

Después de este largo y denso recorrido sobre la incompatibilidad de las nociones de soberanía y seguridad, la vieja Europa abandona dicha concepción para comprender que la cooperación judicial es una acción directa entre el juez exhortante y el juez exhortado48. Pero no podíamos en este trabajo ignorar el gran aporte crítico sobre la cooperación internacional mexicana del autor Ricardo Abarca que ya en la década de los 80 escribe en torno a este instituto y explica que, el sistema jurídico nacional dispone la más abierta y fácil cooperación judicial internacional; en materia procesal y especialmente en mero procedimiento no mantiene para concederla ni aún el requisito de reciprocidad internacional y mucho menos la idea de international courtesy, necesariamente sujeta a la libre discreción49. La órbita de acción de los medios de prueba en la escala interna e internacional son de orden técnico y entran en el denominado derecho de la defensa de las partes, siendo el juez árbitro de dichos intereses en conflicto. La relevancia, la congruencia y el interés o pretensión son normas técnicas de apreciación el proceso de obtención de la prueba por el juez exhortado, de ahí, la vigencia del viejo adagio francés pas d´intérêt , pas d’ action50.

Se trata entonces del régimen de obtención de pruebas en el extranjero en un negocio jurídico determinado cuya admisibilidad, control y ejecución de la prueba, gira alrededor del Poder Judicial del estado requerido. Ello convierte el debate de la licitud o ilicitud de la cooperación sobre la base de la pluralidad de foros concurrentes para regularizar la obtención de la prueba internacional.

Así podríamos entonces, intentar reagrupar los criterios validos para la realización de la prueba extranjera conforme a la naturaleza de la Convención de La Haya de 1970 subordinada al respeto de tres criterios o causales a modo de lege ferena que permitan la feliz realización de toda cooperación judicial: 1) el orden público del juez comisionado; 2) no violente el principio del contradictorio y 3) finalmente, el respeto a las garantías fundamentales de carácter universal o derechos humanos.

1. El principio de orden público

La reserva de orden público opera en materia de cooperación judicial internacional, cuando la referida prueba solicitad por el juez comitente, ya sea de carácter testimonial, pericial o documentaria su consecución o practica de dicha prueba, choca con principios o una norma material fundamental del juez del comisionado que impida su realización.

A modo de ejemplo, una prueba testimonial solicitada por un tribunal de Lima Perú, a hacer practicada ante el juez comisionado en Panamá, cuya deposición o declaración debe efectuarla un funcionario de la filial de la Banca Suiza en Panamá, sobre cuentas bancarias de un exportador de algodón de nacionalidad peruana; el funcionario bancario encargado de la cuenta, debe develar información sobre la identidad del dueño cuyo titular es el presidente de dicha corporación a instancia de una demanda de alimentos decretada por un juez de familia del Primer Circuito Judicial de la Ciudad de Lima. Resulta ser que, el cuestionario formulado por la autoridad competente limeña, violenta el orden público panameño en virtud de las características de dicha cuenta que entran en la esfera del régimen legal del secreto bancario panameño por ser una cuenta cifrada. Este auxilio judicial encierra una violación al secreto profesional del banquero y al régimen de protección de activos del servicio bancario panameño.

En otra hipótesis, en el dominio corporativo y fiduciario, sería el caso que mediante exhorto o carta rogatoria un Tribunal de Dijon, solicite la identidad de los propietarios de los activos de una fundación de interés privado inscrita en la jurisdicción panameña, la cual efectuó una donación a un equipo de rugby en Francia. La ley primera del 5 de enero de 198451 preservan la identidad de los beneficiarios por el secreto de identidad que hace parte del orden público de las personas jurídicas fiduciarias y por ende sería rechazado por conculcar el orden público material.

En otro contexto, a petición de la sociedad CEMEX un Tribunal del Estado de Nuevo León, solicita se interrogue al titular de una patente de cemento plástico cuyo inventor reside en la ciudad de Panamá y cuya develación de información industrial viola el orden público de protección de la patente de invención preservada no solo en el derecho interno sino en el derecho convencional. El caso patético sería el traslado de prueba en materia internacional en donde la prueba pertenezca a un dossier de derecho de familia de carácter confidencial, obligando al juez comisionado a rechazar la petición por ser contraria al pudor y moral de su orden legal52.

2. El respeto a los derechos fundamentales universales

La aparición de los derechos fundamentales recoge diversos conceptos que son homónicos es decir, iguales, como son los términos de: garantías constitucionales, libertades públicas, derechos humanos y finalmente derechos fundamentales los cuales se descomponen en derechos fundamentales de origen horizontal- constitucional y derechos fundamentales de origen supra-constitucionales. Puede que los mismo exista entre ellos una correspondencia en el derecho interno como en el derecho internacional pero todo dependerá de la forma de gobierno de cada Estado que reconozca los mismos desde una óptica constitucional o supraconstitucional53.

Los derecho fundamentales de carácter universal constituyen un verdadero orden público universal cuya diferencia con el orden público de excepción reside en la fuente normativa en la cual se inspira el juzgador. Es muy probable que en determinadas causas, los derechos fundamentales de carácter universal se reproduzcan con igual intensidad tanto en el espacio supranacional como en el dominio nacional como sería el caso del derecho de defensa o de ser oído que constituye un elemento consubstancial de todo proceso jurisdiccional moderno.

Precisando entonces, los derechos fundamentales de fuente supranacional, son producto de un orden de valores que responderán al desarrollo cultural de los pueblos en su estadio evolutivo54. Pero independiente de la postura doctrinal de la concepción de la vigencia del derecho internacional ya sea del punto de vista dualista o monista lo cierto es que su presencia es concluyen en su aplicación en un determinado país tal como lo expone en su tesis Clara Sciotti-Lam en torno a la aplicabilidad de los derechos fundamentales vía tratado y en el derecho interno que nos permitimos reproducir: L’ applicabiilité directe est la suite logique de l’ introduction des traités relatifs aux droits de l´homme en droit interne lorsque ceux-ci sont introduits tels quels, soit par la voie du monisme, sot par celle de l´incorporation dans les Etats dualiste55.

La confrontación de todo exhorto proveniente de una jurisdicción extranjera puede poner en peligro principios fundamentales del derecho del juez o de una autoridad comisionada o exhortada. Estos principios fundamentales son básicos o mínimo de garantía social vinculados a la dignidad humana mas que a una diferencia de intereses económicos como la divergencia de sistemas tributarios o la protección a la actividad de servicios de un determinado país que vulneren los intereses socio-económicos.

La búsqueda de los derechos fundamentales estriba en su localización. Para los juristas panameños los derechos fundamentales evoca, las garantías fundamentales inscritas en el Derecho Constitucional56. Pero no se agota en esa zona de la Carta Magna republicana panameña, sino que se extiende aquellos derechos convencionales que introducen principios y derechos clasificados como derecho humanos y la fórmula de los derechos pertenecientes al bloque de la constitucionalidad57, los cuales gozan de la misma jerarquía pero de fuente normativa distinta. Para el derecho francés, explicar los derechos fundamentales es un tema de libertad individual y jurisprudencial58. No así para el derecho alemán el cual intenta catalogar una nueva gama de derecho considerados como derechos fundamentales autónomos.

En el caso de los derechos fundamentales se trata de violaciones de corte universal a grados de agresión sobre valores de civilización mas que todo. Que tales derechos fundamentales pueden decantarse de un derecho convencional y de igual manera de un derecho local del foro.

A modo de ejemplo, una demanda extendida por un Tribunal alemán vía exhorto o carta rogatoria dirigida a la autoridad del registro civil panameño, a efecto de conocer el origen del proceso de filiación del menor Raúl Sánchez nacido en Panamá, pero rebautizado bajo el nombre de Arthur Gungenheimen hijo del Cujus Ingo Gugenheimen dentro de un proceso de sucesión abierta en Stutgart, Alemania, cuyo motivo de la comisión rogatoria consiste en conocer el tipo de filiación de carácter adoptiva y contractual y bajo que circunstancias se perfeccionó. Dicha petición que es fundamental en virtud de la clasificación filial existen en Alemania choca con la Convención Universal de los Derecho del Niño de Naciones Unidas 198959, convenio ratificado por la República de Panamá que impide en virtud del principio de la confidencialidad del trámite el poder transmitir y publicitar toda información del menor adoptado dentro del proceso de sucesión por parte del oficial del Registro Civil que está investido de competencia privativa y excluyente en este dominio. Tal sería el caso de obtener informe del nombre y apellido de un expósito cuyo estado civil no pudiera comprobarse, el mismo será valorado su admisibilidad por la autoridad administrativa correspondiente60.

3. El principio del contradictorio

El principio del contradictorio debe ser estudiado como un elemento de control de la regularidad de los actos de cooperación judicial encaminados a obtener una prueba dentro de un determinado litigio de naturaleza civil y comercial. Este control de regularidad no solo está marcado en el dominio de la asistencia probatoria, sino este principio se extiende también en materia del proceso de exequátur61 y de extradición62. Entra en vigencia y actualización del principio, del ámbito del principio del contradictorio, el fundamento de derecho judicial y sus fuentes en el plano convencional tanto en la convención europea de los derecho humanos63.

a. Sobre la actualización del principio del contradictorio

Se trata de un derecho de defensa que traduce un principio de igualdad entre las partes. Igualdad de armas y de medios probatorios. Es una regla que solo puede entenderse dentro de un criterio de bilateralidad conflictual entre la tesis del actor y la antítesis del demandado. Pero esta bilateralidad comprende una regla de forma y una regla de fondo. Los actos procésales su formalidad hacen parte de la validez y legalidad de dicha pieza procesal. De igual, modo tal forma del acto contempla una regla sustantiva de cognición es decir de información sobre el debate de los hechos. La forma es una expresión de autoridad el contenido una delimitación del debate que da a la vez publicidad y seguridad dentro de la concatenación de actos procésales. En su tesis magistral doctoral, el jurista André Huet, afirma que la transmisión de toda comisión rogatoria, en virtud de derecho común permite al tribunal requerido y al gobierno ejercer un control sobre la oportunidad de la ejecución de la comisión64, y es que la ley del tribunal requerido tiene la sola competencia para reglamentar el proceso de ejecución de la comisión rogatoria65 Todo gira entre la conciliación entre la lex fori processsus del juez exhortante y la lex fori executionis en el respeto de la regla de la bilateralidad de la prueba en su fases de control y ejecución de la prueba.

A modo de ejemplo, una notificación contenida en una comisión rogatoria proveniente de un tribunal Costarricense hacia la jurisdicción panameña, en donde se pretende notificar a la parte demandada, pero no contiene el término de contestación de la demanda, ni el domicilio del circuito judicial donde esta radicada el foro en San José, Costa Rica, es una notificación nula de acuerdo a la reglas de notificación comportando efectos extraterritoriales66. Así, como no es cónsona con la regularidad prevista en la Convención Interamericana Relativa a la obtención de pruebas en el extranjero de 197567.

Así por ejemplo la solicitud de un tribunal panameño de practicar una prueba en Costa Rica, a la primera ciudad fronteriza de dicho país limitada recibir una deposición sin que la contra parte haya sido invitada a estar presente en dicha declaración, es decretado inviable por carecer dicho medio probatorio de la garantía procesal del contradictorio al ignorar la participación de la contra parte aun más domiciliada en dicha jurisdicción. Otro ejemplo del carácter omnipresente y sacramental de la regla del contradictorio, la practica de una prueba pericial en el puerto del Valparaíso, Chile, en donde se verifica las causas de explosión de una motonave de bandera panameña, en ausencia del naviero o armador afectado por dicha prueba de carácter vinculante y relevante para la determinación de la responsabilidad del propietario faculta al juez del foro exhortado a descartar en violación al derecho del contradictorio como principio reconocido en dicha jurisdicción.

b. Del ámbito del principio del contradictorio

El ámbito o extensión del principio del contradictorio ocupa puesto central en la actividad del contencioso en sí misma. Ella comporta el principio de la defensa como un derecho de garantía fundamental, tanto del proceso judicial interno como internacional. Conlleva el principio de publicidad es decir, el conocimiento de las fechas y términos fatales para la presentación de los medios probatorios orales y documentarios así como la viabilidad o no de asegurar algunas pruebas atípicas.

El reflejo del contradictorio se evacua en el régimen de la carga de la prueba y sus excepciones para ambas partes, en el principio de lealtad procesal, en el derecho interrogar y repreguntar en la fase de las pruebas testimoniales vinculantes, en la regularidad de las pruebas documentales o escritas y por su puesto en la responsabilidad del juez en dirigir el contradictorio de manera imparcial tratándose de jueces de una jurisdiccional estatal y neutral tratándose de árbitros en un contencioso transnacional y que finalmente, se realiza en la motivación de las decisiones. Es de sumo interés la interpretación y postura del autor clásico Henri Batiffol respecto al control del derecho de defensa pues, sostiene de manera radical la hegemonía de la ley procesal principal que conserva aun el control de los actos en cuanto a su contenido y acude al precedente del Tribunal de Casablanca de 17 de febrero de 1927 que se le reprocha el haber practicado una prueba por vía de comisión rogatorio en detrimento del derecho de defensa de la parte afectada, Batiffol sostiene que dicha irregularidad permite a fortiori rechazar los efectos de dicha prueba bajo el imperio de la lex procesalis principal68.

c. El principio del contradictorio base esencial de toda jurisdicción: fundamento de orden nacional y convencional

El principio del contradictorio esta reconocido en Panamá a través de la regla de la bilateralidad en el código judicial de 1986 en su libro En los segmentos anteriores hemos demostrado su permanencia en las distintas fases procésales.

Cabe puntualizarlo en el derecho convencional interamericano y en las convenios de los derecho humanos de América Latina y Europa.

La regla del contradictorio es connatural a todo litigio. Se trata del principio que desarrolla el derecho de defensa un derecho natural y elevado a un derecho humano por la Corte de Derecho Humanos Europea. El principio del contradictorio revista múltiples facetas que de el se desprende la igualdad de armas y de medios probatorios en todo contencioso. Tal principio reviste de importancia pues conlleva en sí una regla de equidad y de preservación del equilibrio procesal dentro de un espíritu de igual entre las partes69.

La justicia y jurisdicción moderna presenta una constante dentro de los procesos contenciosos cuya regla comporta el principio sistemático del contradictorio; en el nuevo código de procedimiento civil francés, contiene dicha constante el cual se expresa tal como sigue, Nulle partie ne peut étre jugué sans avoir été entendue ou appelée70. El código de derecho procesal civil no recoge con tan clara y profunda sencillez el principio del contradictorio como lo realiza la disposición 14 del denominado nuevo código de procedimiento civil francés pero retiene de manera equivalente el principio de defensa la disposición71 que impone en toda decisión jurisdiccional el cumplimiento del debido proceso, la igualdad procesal entre las partes, la economía y lealtad procesal.

IV ] Conclusiones

Resta apuntar que, las tres causas de control sobre la licitud internacional de la comisión rogatoria en el plano del derecho procesal civil internacional en el dominio de la obtención de prueba tanto civil como comercial, se pueden armonizar perfectamente con las causales de control del régimen de comisión rogatorias, sujetas a los principios del orden público, al respeto del contradictorio y a la preservación de los derechos fundamentales de carácter universal en reemplazo de las nociones impropias de la soberanía y seguridad de Estado creado así un mayor de tolerancia e interdependencia de los sistemas judiciales entre si con nociones neutras y jurídicas conforme al interés de los convenios de derecho internacional privado.