ELÍ RODRÍGUEZ MARTÍNEZ.¹

Para Sonia Rodríguez, con todo mi cariño y con el mejor de mis recuerdos.

Mi agradecimiento a la Dra. Mariana Dobernig, por su ayuda y orientación prestada en la realización del presente estudio.

SUMARIO: I. Introducción II. Las técnicas de reproducción asistida III. La maternidad subrogada IV. Problemas de Derecho Internacional Privado en los acuerdos internacionales de maternidad subrogada V. Conclusiones

Resumen. El presente trabajo desarrolla las distintas técnicas de reproducción asistida y la maternidad subrogada desde la perspectiva de la bioética, para llegar a una explicación general de los problemas que en el Derecho internacional privado generan los contratos internacionales de maternidad subrogada.

Palabras clave: Maternidad subrogada, Reproducción asistida.

Abstract: This paper develops the different techniques of assisted reproduction and surrogate motherhood from the perspective of bioethics, to get an overview of the issues in private international law generated by international surrogate motherhood contracts.

Keywords: Surrogate motherhood, Assisted reproduction.

I ] Introducción

Desde tiempos inmemoriales, la necesidad de la preservación de la especie ha hecho que la fertilidad humana juegue un rol muy importante dentro de la sociedad, en todas las culturas, en todos los tiempos.

La necesidad de tener una estirpe va más allá de lo meramente biológico y de la necesidad de preservación, sino que se encuentra íntimamente vinculada a otros factores como el religioso. Así, en muchas culturas, o en todas ellas, la preservación de la estirpe se encuentra relacionada con la preservación del linaje, el nombre de la familia, el patrimonio familiar, e incluso, el favor de Dios, o de los dioses según la cultura; de tal manera que, el tener mucha estirpe era considerado como una bendición de Dios², en tanto que, su ausencia era considerado como una deshonra o castigo divino.³

Lo anterior, ha hecho que, a lo largo de la historia, se busquen maneras de combatir la infertilidad o esterilidad humana y asegurar una descendencia.

Así, en el libro del Génesis se cuenta que Raquel, esposa de Jacob, el Patriarca …tuvo envidia de su hermana, y decía a Jacob: Dame hijos, o si no, me muero.- Y Jacob se enojó contra Raquel, y dijo: ¿Soy yo acaso Dios, que te impidió el fruto de tu vientre?.- Y ella dijo: He aquí mi sierva Bilha, llégate a ella, y dará a luz sobre mis rodillas, yo también tendré hijos de ella (Gen. 30: 1-3).

Sin embargo, el caso más conocido es el de la esterilidad de Sara, mujer del Patriarca Abraham, que ante su imposibilidad de concebirle un hijo, le entregó a su marido, tal como era la costumbre de la época, su esclava, Agar, a fin de que él se allegase a ella y procreara en ella un hijo, que sería su heredero y sobre el cual se mantendría su linaje, y ese hijo, sería considerado por Sara como hijo suyo, como hijo propio.

Sin pretender hacer un estudio exhaustivo sobre las técnicas de reproducción asistida y la maternidad subrogada desde la perspectiva de la bioética, nos limitaremos a exponer los problemas que en el Derecho Internacional Privado generan los contratos internacionales de maternidad subrogada.

II ] Las técnicas de reproducción asistida

La maternidad sustitutiva o maternidad subrogada es una de las “Técnicas de Reproducción Asistida” (TRA). Tales Técnicas de Reproducción (humana) Asistida (TRA) o técnicas de fertilización asistida, como también se les conoce, pueden ser definidas como “todos aquellos métodos, con intervención de terceras personas (médicos, agencias intermediarias, madre sustituta), mediante los cuales se trata de aproximar en forma artificial a los gametos femeninos (óvulos) y masculinos (espermatozoides) con el objeto de favorecer el embarazo”.⁴

Por tanto, la finalidad fundamental de las técnicas de reproducción asistida es “la actuación médica ante la esterilidad humana para facilitar la procreación cuando otras terapéuticas se hayan descartado por inadecuadas o ineficaces”⁵; aunque también dichas técnicas pueden ser empleadas “en la prevención y tratamiento de las enfermedades de origen genético o hereditario…”.⁶

Entre las técnicas de reproducción asistida podemos mencionar:

a) La inseminación artificial, que consiste en trasladar el semen previamente recogido de un varón e implantarlo en el interior de la vagina o útero de una mujer.

b) La fecundación in vitro, consiste en la extracción directa de varios óvulos de una mujer los cuales son fecundados con el esperma de un hombre en un medio adecuado, in vitro, los cuales habrán de ser implantados dentro del útero de la madre.

c) La transferencia intratubárica de gametos, es un procedimiento similar a la fecundación in vitro pero se diferencia de éste en que la fecundación se produce dentro de las trompas de Falopio de manera natural. A través de medicamentos se estimula la ovulación, una vez maduros éstos se extraen y son fecundados con el esperma y luego son implantados en las trompas de Falopio en lugar de hacerlo in vitro en laboratorio.

d) La maternidad subrogada, la cual emplea la misma técnica que la fecundación in vitro, con la diferencia de que el embrión fecundado es implantado en el útero de la madre subrogada.

III ] La maternidad subrogada

“Subrogación es la sustitución o cambio de una cosa o de una persona por otra". Por tanto, hablar de “maternidad subrogada” es hacer alusión a la sustitución o cambio de una persona por otra, es decir, de una mujer –a quien se presume en primera instancia como madre- por otra. Por tanto se entiende por maternidad subrogada: "la práctica mediante la cual una mujer gesta un niño por otra, con la intención de entregárselo después del nacimiento”.⁷

"La maternidad subrogada... implica el alquiler de las funciones reproductivas o del organismo de la mujer y la renuncia de sus derechos como madre biológica a favor de la pareja contratante, ora en función del propio contrato de gestación, ora en virtud de la adopción del niño por parte de la mujer o de la pareja contratante”.⁸

La técnica de la maternidad subrogada tiende a formalizarse a partir de un acuerdo por el que una mujer, la “madre subrogada”, acepta someterse a las técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación a favor de un individuo o pareja comitente, también llamados “padres intencionales” o “padres subrogantes”, a quienes se compromete a entregar el niño o niños que puedan nacer.⁹

En otras palabras, dicha práctica consiste en un acuerdo –oneroso o gratuito- por el cual una mujer se compromete a llevar a cabo una gestación para una pareja, renunciando a toda pretensión de maternidad al producirse el nacimiento, y/o permitiendo la adopción por parte de la pareja contratante.

Otras denominaciones que recibe la maternidad subrogada son:¹⁰ Alquiler de vientre.- Alquiler de útero.- Arriendo de útero.- Arrendamiento de vientre.- Donación temporaria de útero.- Gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro.- Gestación de sustitución.- Gestación subrogada.- Madre portadora.- Maternidad sustituta.- Maternidad de sustitución.- Maternidad suplente.- Maternidad de alquiler.- Maternidad de encargo.- Madres de alquiler.- Madres portadoras.- Vientre de alquiler.- Surrogated motherhood, en su denominación en inglés, y.- Barriga de alugel, en su denominación en portugués.

Pero la denominación que más ha predominado de todas es la de maternidad subrogada.

Los supuestos en los que, por lo general, se recurre a la maternidad sustitutiva son:

a) Por infertilidad o esterilidad femenina, cuando la mujer dentro del matrimonio es infértil, ya sea por imposibilidad para concebir o bien por imposibilidad para alojar el embrión en el útero.

b) Por conveniencia masculina, bien sea porque un hombre soltero recurra a esta técnica para ser padre o en el caso más común de ellos, de un matrimonio o pareja homoparental masculina que desean ser padres.

c) Por conveniencia femenina, ya sea que la mujer que desea ser madre no quiera soportar los inconvenientes que conlleva un embarazo, que van desde el ver afectada su figura, el evitar las molestias propias del embarazo por cuestiones de índole laboral.

A su vez, la maternidad sustitutiva se realiza bajo dos formas:¹¹

a) La subrogación tradicional, plena o total (traditional surrogacy), consistente en el arrendamiento de vientre y óvulo, en el cual la madre subrogada es también la madre genética, toda vez que, un óvulo suyo es fecundado con el esperma del padre comitente o de un tercer donante. En este caso, la madre subrogada aporta tanto el útero como sus propios óvulos.

En este caso, no se puede hablar propiamente de una “maternidad subrogada” sino más bien, de una inseminación artificial.

b) La subrogación gestacional o parcial (gestational surrogacy), o arrendamiento de vientre, que consiste en la gestación en el útero de la madre subrogada del óvulo de una mujer diferente, sea la madre comitente o subrogante o una tercera donadora, independientemente de quien sea el donante del esperma con el cual es fecundado el óvulo implantado.

En este caso, hablamos propiamente de una maternidad subrogada.

En lo sucesivo cuando hablemos de maternidad subrogada estaremos haciendo referencia a éste último supuesto.

En la actualidad no existe una tendencia legislativa uniforme respecto a la maternidad subrogada, toda vez que, existen países que la permiten, otros que la prohíben y otros tantos se han mantenido indiferentes y no han legislado ni para permitirla ni para prohibirla.

Entre los países que prohíben la maternidad subrogada y, por tanto, en los que dichos contratos son considerados nulos, se encuentran: Alemania¹², Austria¹³, Colombia¹⁴, Costa Rica¹⁵, Dinamarca¹⁶, España¹⁷, Francia¹⁸, Suiza¹⁹ y Uruguay²⁰, entre otros.

Entre los pocos países que la permiten, aunque varios de ellos con ciertas limitaciones o condiciones, podemos mencionar el caso de Brasil²¹, Chile²², Grecia²³, India²⁴, Israel²⁵, Italia²⁶, Reino Unido²⁷ y Rusia²⁸, entre otros.

En los Estados Unidos son varias las entidades federativas que aceptan la maternidad subrogada, principalmente California; la única que los prohíbe es Nueva York.

En el caso de México, el artículo 491 del Código Civil del Estado de Coahuila dispone que “el contrato de maternidad subrogada es inexistente y por lo mismo no producirá efecto legal alguno. Si un óvulo fecundado fuese implantado en una mujer de quien no proviniera el material genético, la maternidad se atribuirá a ésta y no a quien lo aportó”.²⁹

En cambio, el Código Civil del Estado de Tabasco no sólo permite y reconoce los contratos de “maternidad por gestación sustitutiva” o “maternidad sustitutiva” sino que los regula al señalar que: En el acta de nacimiento no se hará ninguna mención que califique la filiación en forma alguna. Las palabras "hijo legítimo"… o " habido como consecuencia de cualquier método de reproducción humana artificial", que se inserten con infracción de este artículo, se testarán de oficio, de manera que queden ilegibles. El Oficial del Registro Civil que inserte en el acta alguna de estas menciones será sancionado…

En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho implica su aceptación. En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo ordenado para la adopción plena.

Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético. Por el contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el gestante para la reproducción. Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso. Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el hijo nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el Oficial del Registro Civil no podrá asentar como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que éste haya desconocido al hijo y exista sentencia ejecutoria que así lo declare (art. 92).

Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido como resultado de un contrato de maternidad sustituta, el hijo de una mujer casada no podrá ser reconocido como hijo por otro hombre distinto del marido, sino cuando éste lo haya desconocido y por sentencia ejecutoriada se haya declarado que no es hijo suyo (art. 360).

En el estado de Jalisco se presentó al Congreso del Estado en 2011 una “Iniciativa de Ley que regula la Subrogación Materna”³⁰, iniciativa que pretendía reformar el Código Civil del Estado, sin embargo, dicha iniciativa no fue aprobada.

La única entidad federativa que ha promulgado una ley especial en la materia es el Distrito Federal, cuya Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal fue aprobada el 30 de noviembre de 2010 pero no fue publicada y se encuentra pendiente de nuevo tratamiento en comisión como consecuencia de la “moción de censura” aprobada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el pasado 20 de diciembre de 2011.

Dicha Ley tiene por objeto “establecer y regular los requisitos y formalidades para efectuar la Maternidad Subrogada” (art. 1°), la cual “se realizará sin fines de lucro para los padres subrogados y la mujer gestante, además procurará el bienestar y el sano desarrollo del producto de la fecundación durante el período gestacional” (art. 2°, segundo párrafo).

No obstante, ni la ley en comento ni el Código Civil para el Distrito Federal establecen disposición alguna respecto a la imputación de maternidad de los hijos nacidos mediante maternidad subrogada.

La necesidad económica y la dispar regulación en los derechos nacionales, principalmente la prohibición en muchos de ellos, motiva que se celebren acuerdos de maternidad subrogada entre personas situadas en distintos países abarcando en la práctica los lugares más distantes del mundo, dando lugar a lo que algunos autores denominan “turismo procreativo” o “turismo reproductivo”³¹.

IV ] Problemas de Derecho Internacional Privado en los acuerdos internacionales de maternidad subrogada

Considero oportuno diferenciar dos cuestiones, la primera se refiere a la formación de los contratos de maternidad subrogada y la segunda es la relativa al contenido de dichos contratos y sus efectos en el Derecho Internacional Privado.

1. La formación de los contratos de maternidad subrogada

En la formación de los contratos internacionales de maternidad subrogada, hay dos cuestiones que se plantean: La forma de los contratos y la capacidad de las partes.

a. La forma de los contratos

Echando un vistazo al Derecho Comparado, podemos concluir sin duda alguna que la forma de los contratos internacionales sobre maternidad subrogada se rige por el principio de locus regit actum. Por tanto, la forma de dichos contratos se regirá por la ley del lugar donde se celebren.³²

Al respecto, la ley del lugar de la celebración determinará las formalidades de dichos contratos y estipulará si éstos habrán de realizarse mediante escritura pública –con o sin previa autorización judicial- o mediante documento privado, bien sea directamente entre los padres comitentes con la madre gestante o con una institución médica.

Existen opiniones de algunos autores que sostienen categóricamente que el contrato de maternidad sustitutiva debería constar en escritura pública, ya que se trata de un instrumento que servirá como título de determinación legal de la filiación y por su carácter de prueba plena, señalando que se está en presencia de un reconocimiento "previo" del hijo; en tanto que, otros sostienen que, basta con que dicho contrato se externe en documento privado ante el médico o en la institución que practique la procreación asistida. ³³

Desde luego, un exceso de formalidades puede producir un efecto contrario al deseado, por ello es conveniente el equilibrio entre la posible valoración de un consentimiento expresado de manera tácita y los requisitos de elevarlo a escritura pública.

b. La capacidad de las partes

A este respecto, nada impide aplicar la regla consagrada en el Derecho Internacional Privado de que “el estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio”.³⁴

Por tanto, la ley aplicable a la capacidad de las partes determinará quiénes son las personas que pueden recurrir a la maternidad sustitutiva, por ejemplo, si sólo pueden hacerlo matrimonios -heterosexuales u homoparentales- o si pueden realizarlo parejas en concubinato o personas solteras.

Lo anterior es muy importante, porque normalmente el menor concebido mediante maternidad subrogada será trasladado al lugar donde habitualmente residen los padres comitentes. Pudiera ser el caso de que, en el lugar de la residencia habitual no fuera lícito la celebración de los matrimonios homoparentales, por lo que, el menor será hijo de sólo uno de los cónyuges.

En la opinión personal de quien escribe estas líneas, debiera ser aplicable para ambos supuestos –la forma del contrato y la capacidad de los contratantes- en los contratos internacionales sobre maternidad subrogada el principio de favor contractus, procurando con ello que el juez pueda garantizar la validez del contrato.

2. La materia de los contratos de maternidad subrogada

Es preciso partir del supuesto que, tanto las técnicas de reproducción asistida como la maternidad subrogada son materia de regulación estatal con un marcado interés público, por lo que podemos decir que dichas disposiciones son normas del orden público y por tanto, de aplicación inmediata; por lo que la libertad contractual se reduce mucho.

Sin lugar a duda, el principal objetivo de los contratos de maternidad subrogada es la transferencia de la maternidad –y por ende, de la patria potestad- de la madre gestante a la madre comitente.

No obstante, existen otras cuestiones que también son objeto de regulación en dichos contratos, tales como:

a) Los alimentos que haya de recibir la madre gestante en tanto dura el embarazo. En virtud de que, en tanto no nazca el menor concebido no existe la transferencia de la maternidad, por ende, en tanto nazca el menor éste es hijo de la gestante y, por ello deberá recibir alimentos de los padres biológicos.

b) Los servicios médicos y la responsabilidad médica. Cuando el contrato de maternidad sustitutiva deba ser celebrado entre la pareja o matrimonio solicitante del servicio y el médico o la institución médica autorizada para realizarlo, se deberá establecer la responsabilidad civil por la actividad terapéutica (responsabilidad profesional). Ante la ausencia de cláusulas contractuales que determinen dicha responsabilidad se estará a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual en el Derecho Internacional Privado.

c) El derecho de anonimato de los donadores de los gametos. El anonimato del donante, es decir, la prohibición de que se revele su identidad, es un principio ampliamente aceptado en el Derecho comparado pero estar lejos de ser unánime, toda vez que el anonimato de los donantes se contrapone al derecho de los nacidos a conocer su origen biológico.

d) El derecho a abortar. Algunas legislaciones establecen el derecho de la gestante de abortar sólo cuando el desarrollo del embarazo pueda poner en peligro su vida.³⁵

Por lo que respecta al derecho de anonimato y al derecho a abortar estas materias son consideradas normas de aplicación inmediata, excluyendo así la aplicación de un derecho extranjero; por tanto, se aplicará la lex fori.

En tanto que, por lo que respecta a los alimentos y a la responsabilidad médica nada impide que, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes éstas puedan pactar libremente el derecho aplicable en el contrato (de naturaleza internacional) sobre maternidad subrogada; así por ejemplo, en el caso de los alimentos podrán optar por la ley que les resulte más favorable, entre la ley de la residencia habitual del acreedor alimentario o la del deudor alimentario.³⁶

Sin embargo, en el caso de aquellas otras materias previstas en el contrato que no sean consideradas normas de orden público internacional y en las que no haya sido pactado expresamente el Derecho aplicable y en las que tampoco existan reglas conflictuales muy precisas para la determinación de éste –el Derecho aplicable- considero que se habrá de observar el principio favor mater o favor matris, a fin de que se aplique el Derecho que le resulta más favorable a la madre gestante.

3. Los problemas de Derecho Internacional Privado en los contratos de maternidad subrogada

Las principales cuestiones de Derecho Internacional Privado que giran en torno a los contratos internacionales de maternidad subrogada son:

a) La determinación del foro competente,

b) La determinación del Derecho aplicable respecto a la filiación:

c) La determinación de la paternidad,

d) La determinación de la maternidad,

e) La determinación de la nacionalidad, y

i) El reconocimiento del registro del nacimiento o de la sentencia de adopción.

Es preciso mencionar que, salvo el primer supuesto, las anteriores materias no son objeto de regulación contractual por ser consideradas en cada Estado como normas del orden público internacional.

A continuación veamos los problemas que se presentan en cada uno de los anteriores tópicos.

a. La determinación del foro competente

Es necesario precisar que, la gran mayoría de los litigios judiciales respecto a los contratos internacionales sobre maternidad subrogada que se han presentado alrededor del mundo versan principalmente sobre el reconocimiento, bien sea del registro del menor concebido o de la sentencia de adopción, casos que son llevados ante el juez competente de la residencia habitual de los padres comitentes. Sin embargo, pocos son los casos en los que se plantea el incumplimiento de los contratos internacionales sobre maternidad subrogada.

Respecto a la determinación del foro competente para el caso del cumplimiento o incumplimiento de los contratos internacionales sobre maternidad subrogada partimos de la “autonomía de la voluntad de las partes” como principio rector de los contratos internacionales, por lo que nada impide que las partes puedan pactar libremente el foro competente y someterse a su jurisdicción, existiendo así una prorrogatio fori o sumisión a otra jurisdicción que sea expresamente señalada en el contrato.

En los casos de ausencia de determinación expresa del foro competente en el contrato pareciera que debería ser competente el juez de la residencia habitual de la madre gestante, toda vez que, dicho lugar es el lugar de la celebración del contrato y, por tanto, las partes debieran tener conocimiento pleno de la legislación de dicho país.

No obstante lo anterior, en la opinión personal de quien escribe estas líneas, parece que debiera flexibilizarse las normas de determinación del foro dando al actor la opción de elegir libremente el foro competente que más le favoreciere entre el juez de la residencia habitual de la madre gestante o el juez de la residencia habitual de los padres comitentes.

b. La determinación del Derecho aplicable respecto a la filiación

El régimen legal de la filiación parte de una tajante distinción entre la maternidad y la paternidad. Por lo que respecta a la maternidad, la determinación de la misma se efectúa mediante la comprobación del hecho del parto conforme al principio de mater semper certa est (la madre siempre resulta cierta). En cambio, la paternidad no siempre resulta cierta, por lo que la ley es la que establece las reglas para determinarla a través de presunciones, bien sea que el hijo haya sido engendrado dentro³⁷ o fuera³⁸ de matrimonio y los supuestos en los que se rompe dichas presunciones.

c. La determinación de la paternidad

Como ya se mencionó, debido a la dificultad de determinar con precisión la paternidad ésta se determina a través de presunciones que la misma ley establece.

Es importante mencionar que en las técnicas de reproducción asistida la paternidad legal no siempre corresponde a la paternidad biológica, toda vez que, dichas técnicas prevén la donación de gametos y preembriones favoreciendo con el anonimato la identidad del donante.

Por otro lado “el matrimonio establece un entramado de deberes jurídicos que resultarían vulnerados por la actuación unilateral de la mujer casada que procediera a utilizar las técnicas reproductoras prescindiendo del consentimiento marital, tanto más cuanto que la presunción de maternidad marital convierte al marido en padre legal de los hijos que de ella nazcan en tanto no sea destruida por los cauces legales…”³⁹.

d. La determinación de la maternidad

El fenómeno de la maternidad subrogada, ha dado lugar a la aparición de formas de maternidad compartida, que la doctrina ha clasificado según los grados de intervención de cada una de las mujeres en la procreación. Así se han llegado a identificar las siguientes modalidades con relación a la maternidad:⁴⁰

i. Maternidad plena: Es la que une la relación biológica (genética y gestativa) con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican la maternidad.

ii. Maternidad genética: Es la de quien se convierte en donante de óvulos.

iii. Maternidad gestativa: Es la de la mujer que lleva adelante la gestación de un embrión a partir de un óvulo donado, es decir, recae en la mujer portadora o gestante que soporta el embarazo, y

iv. Maternidad legal: la de quien asume frente al hijo los derechos y obligaciones inherentes a la maternidad sin que existan entre ellos vínculos biológicos.

v. La maternidad sustitutiva a diferencia de otras TRA implica la renuncia a la filiación materna, lo cual no es posible en nuestra legislación por ser contrario al orden público, tal como se dispone en el artículo 1831 del Código Civil Federal al señalar que “el fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, tampoco debe ser contrario a las leyes de orden público ni a las buenas costumbres”.

Al respecto se han adoptado dos posturas para la determinación de la maternidad en casos de maternidad subrogada:⁴¹ i. La maternidad biológica: bajo esta postura se considerará como la madre del menor concebido a la mujer que haya contribuido mediante su aporte genético, gestación y parto; ii. La maternidad genética, bajo dicha tesis, se reconocerá la maternidad a favor de la madre genética, o en su caso, se le reconoce un derecho irrenunciable y preferente de adopción por sobre la madre gestante.

Un sector importante de la doctrina reconoce la maternidad legal de la madre uterina –postura de la maternidad biológica- en base al principio favor genitoris, toda vez que dicha postura es la que brinda una mayor certeza jurídica a efectos de la identificación de la madre y del nacido.⁴²

Ante la ausencia de regulación expresa, se ha venido cubriendo de juridicidad de las más diversas formas: desde la inscripción como hijo legítimo de los que “solicitaron” el embarazo, o bien con un reconocimiento del hombre que aportó el semen y una adopción por parte de la esposa de éste.

En la práctica se realizan los siguientes procedimientos: i. Si la madre gestante es soltera y se la implanta o insemina con el semen del comitente, una vez nacido el niño, el comitente lo reconoce. Tiempo más tarde, la esposa del comitente deberá solicitar la adopción del hijo del cónyuge; ii. Si la madre gestante es casada, también se recurre a la adopción, aunque previamente el marido de la gestante deberá iniciar una acción de impugnación de la paternidad, alegando no ser el padre genético del niño nacido de su esposa a los efectos de que el comitente, a quien le corresponde el material genético, reconozca al niño. Posteriormente, la esposa del comitente, promueve la adopción del menor.

Ambos casos constituyen una burla a los procedimientos de adopción, configurando un verdadero fraude a la ley.

Por ello, cuando se ha de recurrir a la figura de la adopción es importante el consentimiento previo tanto de la madre gestadora –y en su caso, de los donantes de los gametos- como de la pareja o padres adoptantes. Así, el fundamento último de esa manifestación de la voluntad es, por parte de la madre gestadora y/o los donantes de los gametos la “renuncia” a toda pretensión respecto al hijo; y por parte de los padres o pareja adoptantes, la aceptación con los mismos deberes y derechos que los padres biológicos, si la adopción es plena.

Por eso mismo se propugna que el consentimiento de la receptora sea determinante para la filiación del hijo, de modo que para este tipo de filiación quede sentado jurídicamente que la derivación biológica no es constitutiva del vínculo legal.⁴³

En caso de recurrirse a la figura de la adopción, el cauce adecuado es la adopción con un trámite simplificado, sobre todo si puede demostrarse la procedencia de los gametos de la propia pareja. En todo caso, se requiere que la gestante quiera dar al hijo en adopción; no se podrá obligar a que lo entregue, sea una u otra la forma jurídica que se emplee para determinar la filiación.⁴⁴

Respecto a la determinación de la maternidad en los casos de maternidad subrogada, existen dos sistemas legales:

i. Los Estados cuyas leyes consideran madre del menor concebido a la madre gestante

En estos casos, la ley prevé un procedimiento para que los comitentes obtengan la paternidad legal del niño nacido como resultado de un acuerdo de gestación por sustitución ex post facto. Aquí la atención se centra en la transferencia de la filiación post-parto.⁴⁵

En otros casos, algunos países se establecen un procedimiento de adopción a fin de que los padres comitentes adquieran la legítima maternidad y paternidad del menor. Tal es el caso de Israel, en virtud de que su Ley no es aplicable a la subrogación realizada en el extranjero, la pareja comitente debe solicitar una orden judicial de adopción.⁴⁶

Así, por ejemplo, en el Reino Unido, la Surrogacy Arrangements Act, la filiación se determina con respecto a la madre que da a luz, es decir, la madre gestante. Sólo se transfiere (pasado un período de reflexión de 6 semanas que se otorga a la gestante) a los padres intencionales si éstos lo solicitan ante los tribunales; en tales casos, el juez inglés establece la filiación mediante una parental order.

Este sistema es más protector de la madre gestante, por tanto, requiere que el acuerdo de maternidad subrogada sea aprobado antes de la concepción (por una institución médica pública o privada autorizada por el Estado o por autoridad judicial), y prevé que todas las partes involucradas estén de acuerdo desde el principio en la transferencia de la maternidad.

ii. Los Estados cuyas leyes consideran padres legales a los padres comitentes o intencionales.

En estos casos, los comitentes se convierten en padres legales del niño inmediatamente después de su nacimiento, dejando de lado el principio de mater sempre certa est.

Tal es el caso de Grecia, toda vez que en el artículo 1464 del Código Civil se dispone que: “en los casos de inseminación artificial en los que hay una gestante, siempre que se cumplan las condiciones del art. 1458, se presume que la comitente que haya obtenido la autorización del tribunal es la madre del niño”.⁴⁷

No obstante se concede a la madre gestante el derecho a impugnar la maternidad legal sólo en el caso de una subrogación tradicional (cuando la madre gestante aportó los óvulos). En tal caso, la gestante se convierte en madre legal con efecto retroactivo a la fecha de nacimiento del menor.⁴⁸

Siendo las normas relativas a la determinación de la filiación normas de orden público el derecho aplicable es la lex fori.

e. La determinación de la nacionalidad

Otro problema que se presenta en la maternidad subrogada es el de la determinación de la nacionalidad del menor concebido.

Esta situación se produce especialmente respecto de los niños nacidos en India, Rusia y Ucrania, ya que estos países, conforme a sus leyes, consideran padres a los comitentes, pero no otorgan la nacionalidad a los hijos de extranjeros nacidos en su territorio, por lo que los comitentes tienen que solicitar un pasaporte (u otro documento de viaje) ante la representación consular de su país, que en muchas ocasiones y por diversas razones es denegado.⁴⁹ Un caso similar es el de Austria cuya Ley de Ciudadanía Austriaca estipula que el niño nacido por alquiler de vientre de una madre extranjera –entiéndase en el extranjero- no adquiere la ciudadanía austríaca si la persona que encomendó dicho nacimiento fuera de nacionalidad austríaca.⁵⁰

Ante la ausencia de una nacionalidad el niño concebido en subrogación se encuentra en un estado de apatridia y con filiación incierta, esto se agrava debido a que los padres comitentes no pueden permanecer en esos países indefinidamente debido a los controles de inmigración.

Así, por ejemplo, en caso X vs Y (Foreign Surrogacy), [2009] 1FLR 733 en el que un matrimonio inglés celebró un contrato de maternidad subrogada con una mujer ucraniana casada. De conformidad con la ley ucraniana, los padres legales son los comitentes y contaban con el acta de nacimiento correspondiente; en cambio, conforme a la ley inglesa los niños concebidos eran hijos de la madre gestante y su marido y la filiación sólo es transmitida mediante una orden parental. Debido a que la ley ucraniana no concede la nacionalidad a los hijos, éstos quedaron apátridas. Los niños no podían ingresar como ingleses al Reino Unido por no ser hijos legales de los comitentes; por lo que hubo necesidad de realizar pruebas de ADN para comprobar que los niños eran hijos genéticamente del comitente, sólo de esta manera se les permitió ingresar a fin de que los comitentes pudieran gestionar la parental order, la cual fue otorgada en base al interés superior del menor.⁵¹

Muchas veces estos conflictos de leyes ocasionan que los niños concebidos mediante esta técnica se queden en el territorio del país en el cual nacieron y ello ha ocasionado que los comitentes empleen estrategias ilegales que pueden ser tipificadas como tráfico de menores.

Siendo las normas de atribución de la nacionalidad de la competencia soberana de los Estados, son por tanto de orden público, lo cual excluye por completo la posibilidad de su determinación vía contractual y, en lo personal, considero que difícilmente pueda ser objeto de regulación en un tratado internacional sobre maternidad subrogada.

f. El reconocimiento del registro del nacimiento del menor concebido y/o de la sentencia de adopción

Como ya se mencionó, el objeto de los contratos de maternidad sustitutiva o subrogada es el uso del útero de una mujer para gestar un bebé que será hijo de otra mujer.

Es importante mencionar que, las mujeres que acceden a ser madres gestadoras lo hacen principalmente por necesidades económicas.

Debido a lo anterior, Tal vez el principal problema que afrontan los contratos sobre maternidad sustitutiva es la de su licitud. En algunos países un contrato de este tipo es considerado como lícito, mientras que en otros lugares se va desde la prohibición total al establecimiento de algún tipo de limitaciones, como por ejemplo la prohibición de los acuerdos que no sean gratuitos, o los que se realicen con la participación de intermediarios.

Asimismo, la inexistencia de la figura de los contratos de maternidad subrogada en el país, aun cuando no estén prohibidos expresamente, podría motivar la excepción de “orden público” y con ello denegar el reconocimiento de los contratos internacionales celebrados en esta materia.

En efecto, para interponer la excepción de orden público en los casos de maternidad subrogada realizada en el extranjero, se han hecho valer los siguientes argumentos:⁵²

i. La indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las personas; el cuerpo humano es inviolable y no puede ser objeto de un derecho patrimonial;

ii. Estos contratos son contrarios a la dignidad de los seres humanos, al ser considerados como objetos –tanto la madre gestante como el niño producto de la procreación médicamente asistida– y no como fines en sí mismos; y genera un “derecho sobre el niño”, como si fuera un objeto y no un sujeto de Derecho;

iii. La gestación de un niño mediante la donación de los gametos no puede asimilarse a la donación de un riñón o de un ojo; puede producir una confusión en la mente del niño acerca de quiénes son sus padres y ocasionar alteraciones psicológicas en cuanto heredaría una filiación compleja; influiría también en la configuración antropológica del niño: parejas japonesas donan su embrión a mujeres indias, parejas europeas donan su embrión a mujeres africanas, etc.; y

iv. Estos contratos constituyen un nuevo mecanismo de explotación de la miseria humana, ya que en la mayoría de los casos la maternidad por sustitución oculta un negocio de cifras muy abultadas, donde la madre por sustitución generalmente recibe una ínfima parte, y el resto va a las instituciones que funcionan como “bancos” de materiales genéticos, al Estado por vía indirecta a través de los impuestos aplicables, y al esposo de la mujer gestante.

A este respecto, resulta interesante comentar el caso de los mellizos M&M resuelto por la Corte de Apelación de Lieja, 1ª Ch., de 6 de septiembre de 2010, en el que un matrimonio de hombres casado en Bélgica conciben a gemelos en California mediante un contrato de maternidad subrogada. Una vez nacidos los gemelos la pareja solicita la transcripción del acta de nacimiento en Bélgica, solicitud que es denegada por el Tribunal de Primera Instancia de Huy, en marzo de 2010, sosteniendo que, como son consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, su transcripción violaría el orden público interno. La sentencia fue parcialmente revocada por la Corte de Apelación de Lieja, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2010. Conforme a la legislación belga, como la gestante no estaba casada, el padre biológico podría haber reconocido a los niños y por lo tanto convertirse legalmente en su padre. Para el otro hombre, en la legislación belga, no había ninguna posibilidad de establecer un parentesco legal entre un niño y dos personas del mismo sexo, fuera de la adopción por parejas del mismo sexo. Entonces, aunque reconoció que los contratos de gestación por sustitución son contrarios al orden público, sostuvo que la reserva de orden público debía ser matizada por el interés superior de los niños que se vería afectado si los niños son privados del vínculo jurídico con su padre biológico. En virtud de que para la Corte, la negativa de reconocimiento de los certificados de nacimiento impide el establecimiento de la filiación legal con el padre biológico, reconoció los certificados de nacimiento expedidos en California sólo respecto del padre biológico en la medida en que constituyen la base del vínculo legal de filiación.⁵³

Un caso similar es el de las gemelas del matrimonio Mennesson. El matrimonio se desplazó en el año 2000 a California para celebrar con una estadunidense, residente en dicho entidad, el contrato de “gestación por sustitución” por el que daría a luz a un hijo de los esposos Mennesson concebido in vitro con los gametos del padre y de la madre intencionales. La filiación, con respecto a los padres intencionales, fue establecida por decisión del TS de California de 14 de julio de 2000, conforme a las disposiciones del California Family Code (Sections 7630 y 7650). El Consulado francés en Los Ángeles, denegó la inscripción al sospechar que las gemelas habían nacido por medio de una maternidad subrogada. El Ministerio Público pidió la transcripción en el Registro francés a los efectos de instar la posterior anulación al Tribunal de grande instance de Créteil por motivos de orden público (artículos 16-7 y 16-9 del Código Civil francés). Sin embargo, el Tribunal desestimó la demanda por considerar que no reunía determinadas condiciones legales, si bien, no lo hizo por la razón de considerarla infundada. Con posterioridad, la Cour d’Appel de París, el 25 de octubre de 2007, rechaza la acción de nulidad del Ministerio Fiscal argumentando que el Ministerio Público no había contestado ni el reconocimiento de la decisión californiana ni la fuerza probatoria de los documentos públicos relativos al estado civil californianos sobre la base del artículo 47 del CC, e invoca un orden público internacional atento al interés superior del menor, sobre la base del artículo 3 del Convenio de NU sobre Derechos del Niño, toda vez que, considerar que la decisión que homologa el contrato de maternidad subrogada no produce efecto alguno (nulidad absoluta) y que el fraude todo lo corrompe (fraus omnia corrumpit), conduciría a que las menores pudieran quedar huérfanas y ser consideradas extranjeras hasta que no fuera determinada la filiación paterna, por lo que las menores no deberían de pagar los actos en fraude a la ley (el llamado, despectivamente, turismo reproductivo) de los padres que las tienen a su cargo y las cuidan, y que al parecer viajaban a EE.UU por motivos profesionales.⁵⁴

En mi opinión, en aquellos casos en que el juez considere oportuno la aplicación de la excepción de orden público deberá considerar siempre que, dicha aplicación no afecte al interés superior del menor, en tal caso, éste último prevalecerá sobre el primero.

V ] Conclusiones

Ante los problemas de Derecho Internacional Privado aparejados a los contratos internacionales sobre maternidad subrogada y en base a lo expuesto y propuesto –a manera de lege ferenda- podemos concluir lo siguiente:

a) La forma de los contratos internacionales sobre maternidad subrogada se rige por el principio de locus regit actum.

b) La capacidad de las partes en el contrato se rige el derecho del lugar de su domicilio.

c) No obstante lo anterior, a fin de garantizar la validez de los contratos internacionales sobre maternidad subrogada el juez deberá considerar en todo tiempo la aplicación del principio favor contractus.

d) El objetivo principal de los contratos sobre maternidad subrogada, es el arrendamiento del útero de la madre gestante y la entrega posterior al parto del menor concedido mediante las técnicas de reproducción asistida, así como, la eventual transmisión de la filiación del menor.

e) Respecto a las otras materias objeto de la regulación contractual en los contractos internacionales de maternidad subrogada, nada impide la aplicación de las normas conflictuales que determinen el Derecho aplicable (vgr. Las obligaciones alimentarias); no obstante, si fueren materias del orden público se aplicará la lex fori.

f) Respecto al foro competente para los casos de cumplimiento de los contratos internacionales de maternidad subrogada, en ausencia de determinación expresa, debiera ser a opción del actor entre el juez de la residencia habitual de la madre gestante y el juez de la residencia habitual de los padres comitentes.

g) Siendo las normas sobre la determinación de la filiación, tanto de la maternidad como de la paternidad, de orden público, el derecho aplicable es la lex fori.

h) Respecto a las normas de determinación de la nacionalidad, al ser ésta de la competencia soberana de los Estados, éstas se regirán por la lex fori.

i) Cuando conforme a la legislación del juez del foro, para el caso de reconocimiento de la inscripción del nacimiento del menor o de la sentencia de adopción, dicho reconocimiento sea contrario al orden público, el juez deberá considerar siempre el interés superior del menor.ç