JESÚS SALDAÑA PÉREZ¹

SUMARIO: I. Concepto de guarda y custodia. II. La Convención sobre los Derechos del Niño en relación de la guarda y custodia del menor. III. Criterios para la fijación de guarda y custodia en México. III. Código civil para el Distrito Federal. IV. La mayor jerarquía de la convención Internacional respecto de la legislación interna. V. Criterio de la Suprema Corte de Justicia de La Nación. VI. El interés superior del menor. VII.Elementos que debe tomar en cuenta el juez al decretar la guarda y custodia. VIII. Conclusión.

Resumen. En el presente artículo se presenta la problemática sobre cómo las legislaciones locales, que son las encargadas de regular lo que respecta a la guarda y custodia del menor, se contradicen con los tratados internacionales, provocando un conflicto sobre la forma en que el juez debe de determinar esta situación y a cual legislación debe aplicar la de su Estado o la legislación internacional, haciendo así una crítica sobre el problema que esto conlleva, ya que deja en evidencia que en México aún no se cumplen con las obligaciones internacionales en este tema.

Palabras clave: Custodia, guarda, Derechos del Menor, conflicto de leyes.

Abstract: In this article we present the problem on the local laws as they are in charge of regulating regarding the guardianship and custody of the child, in how they contradict with international treaties, causing a conflict on how the judge should determine this and to apply the law of their State or international law, making a review of the problem that entails, because it exposes that Mexico has not yet meet international obligations in this area.

Keywords: Custody, guardianship, Rights of the child, legislation, Conflict Law.

En nuestro país, los criterios para la fijación de la guarda y custodia de los menores en caso de divorcio o separación de los padres, están previstos en las legislaciones de los Estados, específicamente los códigos civiles de cada una de las Entidades Federativas, donde los criterios para determinar a cuál de los progenitores se le debe asignar son variables, especialmente se atiende a la edad del niño. En la mayoría de los Estados se le da preferencia a la madre con respecto al padre, por señalar algunos ejemplos, en el Distrito Federal el artículo 282 del Código Civil dispone que los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, al igual que el artículo 414 bis del estado de Nuevo León; de manera semejante lo dispone el artículo 4.228 del estado de México, pero respecto a los menores de diez años, salvo cuando sea perjudicial para el menor. En Sonora el artículo 572 de plano le da esa preferencia a la madre en todos los casos, con la salvedad de que exista disposición por parte de ésta y no tenga una conducta nociva a la salud física y psíquica del menor.

En nuestro país las legislaciones locales dan preferencia a la madre, atribuyéndole indebidamente la presunción legal de ser la más apta para el cuidado de los hijos, ello a pesar de que México forma parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, que es un tratado internacional de derechos humanos de carácter sectorial, el cual establece como un derecho fundamental del niño la convivencia plena e ilimitada con ambos progenitores, así como el derecho a que su opinión sea tomada en cuenta en todo proceso judicial en que el menor se vea involucrado, asimismo establece el interés superior del menor como principio rector en todas las decisiones judiciales, lo que pone en evidencia una debilidad por parte de las autoridades mexicanas para cumplir cabalmente con los compromisos internacionales en esta materia.


I ] Concepto de guarda y custodia

Este término está compuesto por dos palabras, en primer lugar la palabra guardar que significa cuidar de una cosa, vigilarla y tenerla en un lugar seguro, su ámbito de aplicación se enfoca más bien hacía las cosas, y en segundo lugar custodia, que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua es la persona o escolta encargada de cuidar a un preso, esta palabra en principio parece poco afortunada, sin embargo, custodiar significa guardarla con cuidado y vigilancia, de modo que en conjunto y por analogía el legislador ha venido aplicando cada vez con mayor frecuencia el término guarda y custodia cuando se refiere a las personas menores de edad, es decir, a los niños. Es relativamente reciente como ha venido apareciendo la inclusión de este término cada vez con mayor frecuencia en nuestra legislación, como una evidente manifestación de la preocupación del legislador de proteger a los menores. El término guarda y custodia en su conjunto tiene un sentido reiterativo que expresa con énfasis y claridad el especial interés del legislador en salvaguardar con cuidado, donde se mantenga seguro, sujeto a vigilancia constante y permanente a la persona del menor, a efecto de lograr su sano desarrollo, buscando las mejores condiciones posibles para que éste se dé en forma armónica e integral.
La guarda y custodia originalmente se encontraba implícita en la regulación relativa a la patria potestad y la tutela, aunque sin esta denominación, sin embargo, el legislador ha venido utilizando cada vez con mayor frecuencia este término, para referirse a todos aquellos que tienen a su cargo la protección y cuidado de un niño, ésta figura jurídica tiene por objeto lograr el cuidado y atención de la persona, con la convivencia cotidiana implícita que representa vivir bajo el mismo techo.
Quien ejerce la guarda y custodia sobre un niño tiene a su cargo la obligación de brindarle todos los cuidados, buen ejemplo y atenciones necesarios para su sano desarrollo, formación y educación, en un ambiente de respeto, cariño, seguridad, salud, libre de violencia, donde existan las mejores condiciones para ello, con el objeto de que en un momento dado y de manera paulatina pueda lograr su autosuficiencia e independencia.
Originalmente la guarda y custodia surge como una consecuencia necesaria de la filiación, como una parte integrante de la patria potestad, que bajo condiciones normales de la vida de pareja, es decir, cuando los progenitores forman una familia y viven juntos al lado de sus hijos, ya sea casados o en concubinato, pero formando una familia estable, entonces ambos padres ejercen la guarda y custodia sobre sus hijos en forma espontánea y conjunta, complementándose y apoyándose el uno al otro en las diversas actividades cotidianas que implican los cuidados de un niño, en tales circunstancias ambos padres tienen una participación constante y directa en la educación y formación de sus hijos, en la toma de decisiones, en los cuidados y atenciones que se requieren día con día, que se le brindan al cohabitar bajo el mismo techo, conviviendo de manera directa y cotidiana con ellos, ya sea que sigan cada uno de los padres los roles de conducta de una familia tradicional, donde el padre es esencialmente proveedor y la madre participa desempeñando la interminable tarea de atender personalmente las labores del hogar y el cuidado de los hijos, o bien, como ocurre cada vez con mayor frecuencia en las familias, la mujer también sale diariamente a buscar el sustento familiar y desempeña una actividad fuera del hogar para complementar el aporte masculino, y así entre ambos brindar a la familia todos los recursos necesarios para mejorar sus condiciones de vida, lo que en la mayoría de los casos significa para la mujer asumir una doble tarea.

Cuando la guarda y custodia se deriva de la patria potestad son llamados para su ejercicio en primer lugar los padres, solo a falta o ante la imposibilidad de los padres recae de manera subsidiaria su ejercicio en los abuelos, ya sea paternos o maternos, según lo resuelva el juez, pero es claro que éstos últimos nunca entran a su ejercicio al mismo tiempo que los padres.

Desde hace algunas décadas el legislador alude con mayor frecuencia al término guarda y custodia cuando se refiere al cuidado de los niños, junto con otro concepto que es complemento del mismo, el interés superior del menor, al que habremos de referiremos más adelante.
Esta figura jurídica tiene su origen en una necesidad natural de protección y cuidado permanente que requieren los niños, en condiciones normales esta necesidad de protección es mayor cuando son más pequeños, y se va reduciendo conforme aumenta su edad y se va alcanzando poco a poco un mayor grado de madurez, lo cual permite que estos cuidados y atenciones vayan disminuyendo paulatinamente, hasta que llega el momento de la autosuficiencia e independencia total.
Cuando los padres forman una familia estable y viven juntos al lado de sus hijos, éstos se encuentran y permanecen bajo su cuidado y protección de manera espontánea, como una consecuencia natural derivada de la filiación, si los padres están unidos en matrimonio a sus hijos les favorece una presunción de paternidad cierta, que es extensiva también al concubinato, cuando los progenitores no están casados, entonces la filiación se establece por virtud del reconocimiento, en casos extraordinarios por una resolución judicial. Una vez establecida la filiación se derivan todas sus consecuencias, tanto para los padres como para los hijos, entre otras, es precisamente en relación a estos últimos la guarda y custodia.
En ciertas circunstancias, especialmente cuando los padres no forman una pareja estable, es decir, cuando no viven juntos, o bien, cuando sobreviene una separación o un divorcio, lo cual ocurre cada vez con mayor frecuencia, entonces los hijos menores de edad deben quedar bajo la guarda y custodia de uno solo de los padres, de los abuelos, ya sea paternos o maternos, o bien, en algunos casos extremos bajo el cuidado de un tercero, que puede ser algún familiar u otra persona cercana al menor, según lo ameriten las circunstancias del caso.
Cuando los progenitores no están unidos en matrimonio o concubinato y no viven juntos pero el reconocimiento se efectúa en el mismo acto, entonces ambos padres deberán convenir en ese momento respecto de quien de los dos ejercerá la guarda y custodia del hijo, si estos no lo hicieren, el juez de lo familiar resolverá lo más conveniente, debiendo fundar y motivar su resolución en el interés superior del menor, cosa distinta ocurre cuando el reconocimiento se hace únicamente por uno solo de los padres, porque entonces éste sólo producirá efectos para el que lo reconozca, de tal manera que el otro progenitor no tendrá ningún derecho sobre el hijo, ahora bien, cuando el reconocimiento se efectúa en forma sucesiva, es decir, cuando primero se da por uno de los padres y posteriormente por el otro, entonces corresponderá el ejercicio de la guarda y custodia al primero que lo hubiere reconocido, salvo acuerdo en contrario entre los propios padres, el reconocimiento confiere para quien lo hace la patria potestad, que es un conjunto de deberes, facultades y potestades que la ley otorga a los padres, no precisamente como un derecho de ellos, sino más bien como un instrumento para poder cumplir con las obligaciones que ésta impone, por lo general la patria potestad se acompaña de la guarda y custodia, más no en forma necesaria, coincidimos con Domínguez Martínez quien señala:

Debe entenderse que una patria potestad cuyo ejercicio es en plenitud, comprende la guarda y custodia del menor, lo cual se da en el terreno de los hechos cuando los hijos, o los nietos en su caso, viven con quien tiene la patria potestad respecto a ellos. Puede, por el contrario y se da con frecuencia en la realidad, que no obstante tenerse la patria potestad no se tenga la guarda y custodia por no cohabitar con el menor, sino que es el otro ascendiente quien guarda y custodia; o podría inclusive darse el caso de que no sean los ascendientes sino un tercero quien guarde y custodie.²

II ] La Convención sobre los Derechos del Niño en relación con la guarda y custodia del menor

La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer tratado internacional de derechos humanos de carácter sectorial jurídicamente vinculante para el Estado mexicano a este respecto, su promulgación fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991; este instrumento jurídico incorpora toda una gama de derechos humanos de los niños. Los principios fundamentales de la Convención son: la no discriminación, el interés superior del niño, el derecho a la vida, a la supervivencia, al desarrollo, el respeto por los puntos de vista del niño y su participación en la vida familiar y social. Todos estos derechos previstos en la Convención procuran el desarrollo armónico de los niños, respetando su dignidad humana y buscando en todo momento su bienestar físico y psicológico.

Los países que han aceptado y reconocido estos derechos de los niños mediante su ratificación o adhesión, se han obligado a asegurar y proteger los derechos de la infancia, esto resulta de especial importancia porque es bien sabido que los niños son especialmente vulnerables ante el maltrato y el abuso de los mayores, por lo que siempre requieren de una protección y asistencia especiales, la Convención reconoce que la crianza de los menores recae generalmente en sus progenitores, siendo estos últimos los responsables directos de su sano desarrollo integral, también reconoce que la familia es el medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, en particular de los niños, es decir, que el núcleo familiar permite al menor convivir de manera plena e ilimitada con ambos progenitores, forjando lazos afectivos tanto con el padre como con la madre, lo que es determinante para el sano desarrollo de la personalidad de los niños.

En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, que entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, previene entre otras cosas lo siguiente:

(...) La familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. ³

El artículo 18 de La Convención claramente establece que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño, textualmente señala:

Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres… la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

Los Estados partes prestarán la asistencia apropiada a los padres para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.

Por otra parte, el artículo 8 de La Convención determina que el menor tiene derecho a preservar sus relaciones familiares como parte de su identidad, al efecto textualmente dispone lo siguiente:

Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares….

El artículo 9 establece que los Estados Partes velaran porque el niño no sea separado de sus padres en contra de la voluntad de éstos, con excepción de aquellos casos que sean justificados legalmente, conforme a las leyes aplicables al caso y previo el procedimiento respectivo, es decir, cuando ello sea estrictamente necesario, y siempre en interés del menor, a la letra señala:

Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño... ⁴

De la interpretación armónica de estos principios, podemos concluir que el menor tiene el derecho de convivir de manera plena e ilimitada con ambos progenitores, es decir, tanto con el padre como con la madre por igual, por lo tanto, no debe haber una limitación injustificada para tal convivencia, salvo en aquellos casos que sean estrictamente excepcionales y justificados, como por ejemplo cuando alguno de los progenitores atenta contra el sano desarrollo, integridad y seguridad del niño, o bien, cuando dicha convivencia le resulte perjudicial, lo cual deberá ser demostrado en juicio, ante las autoridades competentes, conforme a las leyes aplicables y siguiendo el procedimiento correspondiente.

En tales circunstancias, el niño que vive en el seno de una familia conformada por unos padres que viven juntos, tiene los mismos derechos fundamentales para convivir, formar lazos afectivos y relaciones paterno filiales con sus padres, que cualquier otro cuyos progenitores se encuentran separados o divorciados, por ello, no debe darse un trato distinto a estos últimos respecto de los primeros, en otras palabras, no se debe discriminar a un menor por el solo hecho de que sus padres estén separados, sino que debe respetarse siempre, en la medida de lo posible el derecho fundamental del niño de convivir plenamente y forjar lazos afectivos con ambos progenitores, independientemente de que sus padres vivan juntos o separados, por tanto, no debe considerarse que la sola ruptura de la pareja de los padres sea un impedimento insalvable para que el niño conviva plenamente con ambos padres, tampoco debe el menor ser forzosamente separado de alguno de sus progenitores, limitando con ello la convivencia y los lazos afectivos con éste, porque ello equivale a dar un trato distinto a los menores de edad por la situación familiar en que se encuentran, lo que contraviene el principio básico de la no discriminación, porque el niño tiene derecho a ser criado, a ser educado y a convivir plenamente con ambos padres, a fin de forjar vínculos afectivos con sus dos progenitores, vínculos que habrán de ser determinantes de su personalidad, por lo que el divorcio o separación de sus padres no debe ser una causa forzosa para que el niño sea apartado de su padre o de su madre, sino que por el contrario, en atención al interés superior del menor, debe darse preferencia en la medida de lo posible a un régimen de guarda y custodia compartida, a efecto de que el niño pueda permanecer al cuidado de ambos padres, y que esto le permita convivir, ser criado, cuidado, atendido en todas sus necesidades, educado y amado plenamente por ambos progenitores.

III ] Criterios para la fijación de la guarda y custodia en México

En México, cada una de las entidades federativas regula en su legislación local los criterios para determinar a quien se le debe asignar la guarda y custodia de los hijos menores en caso de divorcio o separación de los padres, los criterios son variables, pero la verdad de las cosas es que los códigos civiles de cada una de las entidades federativas determinan en la mayoría de los casos que se le debe dar preferencia a la madre con respecto al padre, así en el Distrito Federal el artículo 282 previene que los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, podemos advertir que el legislador utiliza la palabra “deberán” para enfatizar que el juzgador “debe” elegir preferentemente a la madre, siempre que ésta no represente un peligro para el menor, de manera semejante está previsto en el estado de Nuevo León. En el estado de México se da igual preferencia a la madre para custodiar a los menores de diez años, en Sonora se le da esa preferencia a la madre en todos los casos, siempre y cuando exista disposición por parte de ésta y no tenga una conducta nociva a la salud física y psíquica del menor, en general, los códigos civiles de los Estados establecen una preferencia de la madre como la persona más apta para el cuidado de los hijos, ello a pesar de que México firmó y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, que es un tratado internacional de carácter sectorial que establece como un derecho fundamental del menor la convivencia plena e ilimitada con ambos progenitores, buscando siempre el interés superior del niño, así como el derecho del menor para que sea escuchado en el juicio y sea tomada en cuenta su opinión, lo que pone de manifiesto una debilidad por parte de las autoridades mexicanas para cumplir con los compromisos internacionales en esta materia.

Código Civil para el Distrito Federal

En el Distrito Federal el artículo 282-B fracción II, del Código Civil establece que en caso de una controversia del orden familiar, el juez pondrá a los menores hijos de las partes bajo el cuidado de la persona que de común acuerdo designen los cónyuges, pudiendo estos compartir la guarda y custodia mediante convenio, esto significa que para este cuerpo normativo, la guarda y custodia compartida es únicamente una “posibilidad”, más no una prerrogativa de los padres, pues el legislador claramente utiliza la expresión pudiendo compartir la guarda y custodia, por lo que dicha figura solo existe para aquellos casos en que haya un convenio entre los padres, por otra parte el artículo 283-bis del mismo ordenamiento dispone lo siguiente:

(….) En caso de que los padres hayan acordado la guarda y custodia compartida…… el Juez, en la sentencia de divorcio, deberá garantizar que los divorciantes cumplan con las obligaciones de crianza, sin que ello implique un riesgo en la vida cotidiana de los hijos”,
Podemos advertir que en este precepto el legislador igualmente establece la guarda y custodia compartida tan solo como una mera posibilidad, y solamente para aquellos casos en que los mismos divorciantes así lo hubieran acordado, por lo que en el Código Civil para el Distrito Federal, sólo existe la guarda y custodia compartida en aquellos casos donde hay un acuerdo de los padres, atendiendo a la autonomía de la voluntad de las partes, más no está previsto como un derecho que los progenitores puedan reclamar o exigir en juicio.

El mencionado cuerpo normativo omite reconocer el derecho de los menores hijos de convivir plena e ilimitadamente con ambos progenitores, y por el contrario, establece que la guarda y custodia compartida sólo podrá fijarse por convenio de los padres y en caso de no haber este convenio el juzgador será quien decida con cuál de los progenitores quedará el menor y tratándose de menores de doce años, siempre deberá preferirse a la madre, el citado ordenamiento claramente dispone en el artículo 282 B fracción ll tercer párrafo lo siguiente:

(….) En defecto de ese acuerdo; el Juez de lo Familiar resolverá conforme al Título Décimo Sexto del Código de Procedimientos Civiles, tomando en cuenta la opinión del menor de edad.Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre salvo en los casos de violencia familiar cuando sea ella la generadora o exista peligro para el normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos económicos.

(….) De la lectura de los preceptos mencionados se puede advertir que el legislador del Distrito Federal utiliza la palabra “deberán” al referirse a que los hijos deberán quedar al cuidado de la madre, es decir, con ello establece casi un “deber” para el juzgador de preferir a la madre para la fijación de la guarda y custodia, excepto en los casos de violencia familiar, cuando ella sea la generadora o exista riesgo para el normal desarrollo de los hijos, por si esto fuera poco, además el legislador reitera que no será obstáculo para la preferencia de la madre, el hecho de que ésta carezca de recursos económicos, luego entonces, si los hijos deberán quedar de manera preferente al cuidado de la madre, a quien claramente le atribuye una presunción legal de ser la persona más apta para ello y se le confiere una preferencia, necesariamente los hijos deberán ser separados de su padre, lo que contraviene los derechos fundamentales de los niños consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, pues el legislador del Distrito Federal prejuzga sobre la idoneidad de la madre para cuidar a los hijos menores de doce años, atribuyéndole sin justificación una mejor aptitud, otorgándole preferencia para que ésta sea quien tenga la guarda y custodia, basándose para ello tan solo en un prejuicio de género que le atribuye la presunción de ser la persona más apta y capacitada para el cuidado de los hijos menores de doce años, tan solo por el hecho de ser mujer, lo que no siempre resulta ser lo mejor para el niño, situación semejante se presenta en diversas entidades de la República.
Si bien es cierto que en muchos casos, o quizá en la mayoría de ellos sí sea la persona idónea, es indudable que hay otros muchos en los que el más apto para el cuidado de los hijos es el padre, sin embargo dichos preceptos claramente discriminan a este progenitor únicamente por el hecho de ser varón, lo que nos parece violatorio al principio de igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer, consagrado en artículo cuarto constitucional que claramente establece en su segundo párrafo lo siguiente:

(...) El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.

En nuestra opinión debieran ser reformados los artículos 282 B fracción II y 283 bis del Código Civil para el Distrito Federal, con el objeto de que sean más acordes con el principio de igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer establecido en nuestra carta magna, procurando siempre que los menores convivan plena e ilimitadamente con ambos progenitores, buscando lograr en la medida de lo posible que la guarda y custodia sea compartida, desde luego siempre que las circunstancias lo permitan, a efecto de cumplir con la Convención sobre los Derechos del Niño, pues es un tratado internacional de derechos humanos de carácter sectorial en protección de un grupo vulnerable, que son precisamente los niños y los pactos internacionales celebrados por el Estado deben ser cumplidos a cabalidad, a este respecto coincidimos con Carbonell, quien señala: Todas las autoridades de todos los niveles de gobierno están obligadas a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos fundamentales.⁵

IV ] La mayor jerarquía de la convención internacional respecto a la legislación interna

Por otra parte, la jerarquía de las normas jurídicas coloca a los tratados internacionales por encima de la legislación local, de tal manera que el derecho de los niños a convivir plena e ilimitadamente con ambos progenitores es un derecho humano que no debe ser vulnerado, las leyes locales deben ir encaminadas a proteger este derecho fundamental y resulta inadmisible que la legislación interna sea incongruente con la Convención sobre los Derechos del Niño y que ello pueda ser un pretexto para incumplir un tratado internacional, por ello, lo que corresponde hacer a cada autoridad en todos los niveles de gobierno es proteger, promover, respetar, y garantizar el cumplimiento de los derechos fundamentales, de tal manera que sería recomendable promover una modificación en la regulación de la guarda y custodia en todas las entidades federativas, para hacerla más acorde a los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por otra parte, la Convención sobre los Derechos del Niño forma parte de nuestro derecho interno, y debe cumplirse cabalmente, todas las autoridades de todos los niveles de gobierno están obligadas a su cumplimiento, actualmente la regulación relativa a la fijación de la guarda y custodia de los menores en caso de divorcio o separación de los padres en México, está contenida en las legislaciones de los estados y como hemos podido observar en las legislaciones locales se da preferencia a la madre con respecto al padre, a pesar de que México forma parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se previenen criterios muy claros para este tipo de determinaciones, donde se previene que se debe de atender siempre al interés superior del menor, lo que pone en evidencia una debilidad por parte de las autoridades mexicanas para cumplir con sus compromisos internacionales en esta materia.

Atinadamente afirma Carbonell que la obligación de cumplir los tratados internacionales significa que el Estado debe adoptar todas las medidas necesarias para su cumplimiento, protegiendo siempre a los grupos vulnerables, como son los niños, y buscando que sus derechos fundamentales sean respetados, aun cuando ellos no lo puedan exigir o hacer cumplir por sí mismos, al respecto señala:

La obligación de cumplir o realizar –señala Carbonell-- significa que el Estado debe adoptar medidas activas, incluso acciones positivas en favor de grupos vulnerables, para que todos los sujetos de derecho tengan la oportunidad de disfrutar de ellos cuando no puedan hacerlo por sí mismos.⁶

En resumen, al analizar la legislación mexicana que determina los criterios para la asignación de la guarda y custodia respecto de los hijos menores de edad, para el caso de separación de los padres prevalece una preferencia injustificada hacía la madre, basada tan sólo en un prejuicio de género, de tal manera que existe una debilidad en la legislación mexicana para cumplir con los compromisos internacionales derivados de la adhesión a La Convención sobre los Derechos del Niño, independientemente del hecho de que el Estado debe cumplir con los tratados internacionales y para ello debe adoptar todas las medidas que sean necesarias tendientes a su cumplimiento, incluso las de tipo legislativo que sean necesarias para dar plena efectividad a los derechos fundamentales reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y que la guarda y custodia deje de ser asignada por los jueces en base a la legislación local y a prejuicios de género.

La legislación local, en el caso del Distrito Federal, semejante en otras entidades, no debe ser contradictora con los compromisos internacionales suscritos por México, mucho menos con nuestra Carta Magna, sino que por el contrario debe ser congruente, consecuentemente debe recoger y regular los derechos fundamentales consagrados en los tratados internacionales, conteniendo las disposiciones necesarias tendientes a su cumplimiento.

V ] Criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

En el mes de mayo del año dos mil doce, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación acertadamente resolvió en el sentido de que no debe presumirse que la madre sea la más apta y capacitada para el otorgamiento de la guarda y custodia de los menores hijos, ni tampoco debe tomarse la decisión judicial de fijar la guarda y custodia basándose en prejuicios de género, sino que el juzgador debe valorar en cada caso la dinámica familiar, el reparto de las funciones y roles entre el padre y la madre en el seno de la familia, dicha dinámica debe de tener un reflejo directo en la decisión del juzgador, pues si bien es cierto que tradicionalmente era la madre quien se dedicaba exclusivamente a cuidar y atender a los hijos, a quien sólo se le concebía como ama de casa, y sólo en muy raras ocasiones ésta realizaba alguna otra actividad fuera del hogar, hoy en día la situación ha cambiado, la familia ha evolucionado de tal manera que la mujer al igual que el varón se reparten las diversas actividades familiares, entre éstas la atención y el cuidado de los hijos, lo cual ya no es una actividad exclusiva de la mujer, prueba de ello es que en la actualidad existe cada vez mayor presencia de las mujeres en la mayoría de las actividades fuera del hogar, universidades, oficinas, fabricas, hospitales y servicios, ya sean actividades remuneradas o no, y esto considero que es un fenómeno irreversible, es difícil pensar que en algún momento regresará la mujer a dedicarse de manera exclusiva a las labores del hogar, a la crianza y al cuidado de los hijos.

Por otra parte, podemos observar que el varón cada día tiene una participación más activa respecto al cuidado de los hijos y dicha tarea es objeto de negociación y pacto entre los cónyuges, por ello para el juzgador deberá ser objeto de análisis cada caso en particular.

Si bien es cierto que tradicionalmente la mujer era la más apropiada para el cuidado de los hijos y las normas civiles le otorgan preferencia a la madre para la custodia, en la actualidad esto ha cambiado, hoy en día resulta inadmisible que se tome una decisión judicial en base a prejuicios de género, discriminando al hombre sólo por ser varón, pues ello contradice el principio de igualdad ante la ley entre hombres y mujeres, pilar fundamental del sistema democrático, es claro que la dinámica de las costumbres se encamina hacia una familia en la que todos sus miembros gocen de los mismos derechos y ambos padres han de participar y cooperar en las tareas de la casa y el cuidado de los hijos, pues es un hecho que la distribución de roles entre el padre y la madre, ha evolucionado hacia una mayor participación del padre en la tarea del cuidado de los hijos, convirtiéndose en una figura presente, que ha asumido también la función cuidadora. Sin embargo dicha evolución no se ha generalizado en todas las familias, pero sí puede evidenciarse en muchas de ellas, por lo que la dinámica familiar debe ser tomada en cuenta en la decisión judicial respecto a la guarda y custodia de los hijos.⁷

Podemos advertir que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ya se ha separado de la presunción de que la madre sea la más apta y capacitada para el otorgamiento de la guarda y custodia y, continuando con el criterio de nuestro máximo tribunal a este respecto, encontramos que siempre debe prevalecer el principio de igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer consagrado en el artículo cuarto constitucional, en consecuencia ambos progenitores son igualmente responsables del cuidado, desarrollo y bienestar de sus hijos, por lo que al fijar la guarda y custodia de un menor, el juzgador deberá valorar cada caso en particular, buscando siempre el interés superior del menor contenido en la Convención sobre los derechos del Niño, y que este debe ser el principio rector de la decisión judicial, pues en nuestra Carta Magna no existe ninguna preferencia o presunción de que sea la madre la persona más apta para cuidar a los hijos, y en caso de que un menor deba ser separado de alguno de sus progenitores para fijar su guarda y custodia, no debe privilegiarse la permanencia de los hijos con la madre, toda vez que el varón y la mujer son iguales ante la ley, ambos tienen la misma obligación de cuidar a sus hijos, por tanto debe resolverse cada caso en particular buscando siempre el interés superior del menor, es decir, lo que más le convenga al niño para lograr su desarrollo integral, no debiendo privilegiarse a la madre en principio, en el entendido que no es el derecho de un padre o del otro, sino el derecho del menor, es decir debe resolverse lo que más convenga al menor.⁸

VI] El interés superior del menor

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que el interés superior del menor debe ser el principio rector al momento de elaborar leyes y de tomar cualquier decisión judicial en relación a los menores de edad, por lo que resulta de especial interés hacer una breve reflexión de este concepto conforme al Código Civil para el Distrito Federal, que en el artículo 416-Ter señala lo siguiente:

Para los efectos del presente Código se entenderá como interés superior del menor la prioridad que ha de otorgarse a los derechos de las niñas y los niños respecto de los derechos de cualquier otra persona, con el fin de garantizar entre otros los siguientes aspectos; a) El acceso a la salud física y mental, alimentación y educación que fomente su desarrollo personal; b) El establecimiento de un ambiente de respeto, aceptación y afecto, libre de cualquier tipo de violencia familiar; c) El desarrollo de la estructura de personalidad, con una adecuada autoestima, libre de sobreprotección y excesos punitivos; d) Al fomento de la responsabilidad personal y social, así como a la toma de decisiones del menor de acuerdo a su edad y madurez psicoemocional; y e) Los demás derechos que a favor de las niñas y los niños reconozcan otras leyes y tratados aplicables.”

En el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño se reconoce que para el desarrollo pleno y armonioso de la personalidad del niño, éste requiere crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, el interés superior del menor busca el pleno desarrollo de la personalidad del niño, idealmente debe estar inserto en un ambiente familiar con felicidad amor y comprensión.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece en su artículo cuarto, octavo párrafo lo siguiente:

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que la expresión de interés superior del menor implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño, definición que fue adoptada de la interpretación que hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya competencia contenciosa aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998)⁹

De la lectura de la anterior tesis podemos advertir que el menor tiene derecho a convivir de manera plena e ilimitada con ambos progenitores y tiene derecho a formar un lazo afectivo con ambos padres, asimismo, los padres del menor tienen el derecho y la obligación de participar en su vida, su educación y a participar activamente en la toma de decisiones respecto a su desarrollo y formación, por lo que en busca del interés superior del niño, el juzgador debe armonizar los derechos y deberes de ambos progenitores y procurar en la medida de lo posible que el menor pueda convivir plena e ilimitadamente con ambos padres y forjar vínculos afectivos con ambos, procurando en lo posible el régimen de custodia compartida, siempre y cuando ello no implique un riesgo para los menores.




VII ] Elementos que debe tomar en cuenta el juez al decretar la guarda y custodia

El juzgador debe tomar en cuenta diversos elementos para decretar la guarda y custodia de los menores, un elemento de gran importancia es la opinión del menor, tal como lo dispone el artículo 282-B fracción II del Código Civil para el Distrito Federal, que textualmente señala “El Juez de lo Familiar resolverá conforme al título Décimo Sexto del Código de Procedimientos Civiles, tomando en cuenta la opinión del menor de edad…” Por ello es frecuente que el juzgador señale una audiencia para escuchar la opinión del menor, generalmente acompañado de una asistente de menores del DIF (Desarrollo Integral de la Familia), platica que se lleva a cabo sin la presencia de los padres, únicamente el juzgador, el menor y la asistente, para que así el menor se sienta con libertad de externar su opinión, en dicha platica el juzgador hace preguntas al menor de acuerdo a su edad, encaminadas a averiguar si el niño ha sido víctima de violencia doméstica o maltratos generados por alguno de los padres, asimismo su sentir respecto a la separación de sus padres, dependiendo de la edad del niño.
Otro elemento que debe tomarse en cuenta por el juzgador es la situación familiar actual y el entorno del menor, es decir, las circunstancias particulares que hay en la vida del niño, el trato o la relación que guardan los padres entre sí y las causas que en su caso dieron origen a la separación o al divorcio de los padres, la conducta de los progenitores hacia los menores, el vínculo afectivo que haya entre padres e hijos, la evidencia o no de violencia familiar o vicios de los padres, enfermedades, necesidades especiales de los padres o de los hijos, disponibilidad de los padres para atender a los hijos, horarios laborales, escolares y otros aspectos como el lugar de residencia de los padres, de ubicación de la escuela del menor, la facilidad o dificultad de traslado, además de las diversas actividades que en cada caso pudiera realizar el menor, por lo que habrá situaciones en las que sea procedente decretar la custodia compartida y otras en las que las circunstancias particulares del caso no lo aconsejen.¹⁰

Conclusión

Considero que el Código Civil para el Distrito Federal y en su caso las legislaciones estatales deben regular con mayor precisión los criterios para determinar la fijación de la Guarda y Custodia de los menores, pues en el caso del Distrito Federal y de manera semejante en otras entidades, el artículo 282 B fracción III del código civil, indebidamente atribuye a la madre una presunción de ser la más apta para cuidar a los hijos, incurriendo en un prejuicio de género, ignorando el principio de igualdad ante la ley del hombre y la mujer, es claro que la presunción legal a que alude dicho precepto no siempre es lo más adecuado para el niño, pues es indudable que la familia ha evolucionado notablemente y el legislador no puede permanecer ajeno a esta realidad social, la dinámica de cada familia es distinta, en las últimas décadas se han modificado los roles tradicionales de conducta al interior de la familia, si en muchos casos lo mejor para los hijos es quedar bajo el cuidado de la madre, también habrá otros muchos en que lo mejor será que queden bajo el cuidado de su padre, o bien al cuidado de ambos progenitores a través de la guarda y custodia compartida, según lo ameriten las circunstancias de cada familia, por ejemplo, que el menor esté acostumbrado a ello, que las condiciones lo permitan, lo contrario en muchos casos empodera a la madre en el juicio donde se ventila lo relativo a la guarda y custodia, dando origen a que los hijos sean utilizados como una moneda de cambio, se tomen como rehenes, especialmente por parte de la madre, quien aparentemente tiene a su favor una presunción legal de mayor preferencia en la asignación de la guarda y custodia, lo que en ciertos casos se traduce en una exigencia injustificada de beneficios económicos para su persona a cambio de aceptar que se le asigne al otro progenitor, o bien, que esto se utilice para la satisfacción de un capricho personal, el cobro de una revancha, y hasta una venganza en contra del otro padre por frustraciones generadas durante la convivencia de pareja.

En tales circunstancias, el juzgador debe resolver sobre la guarda y custodia de los menores en forma muy cuidadosa, allegándose de todos los elementos que sean necesarios para valorar las circunstancias que rodean cada caso en particular, haciendo prevalecer siempre y ante todo, el interés superior del menor, tomando en cuenta la situación familiar que impera, el entorno, valorando todos los aspectos que sean posibles, tales como el trato o la relación que guardan los padres entre sí, y la relación que guardan cada uno con respecto al menor, escuchando siempre a éste conforme a su edad, las circunstancias que en su caso dieron origen a la separación de los padres, la conducta conocida que han observado hacia el hijo en el pasado, la existencia o no de antecedentes de malos tratos o violencia en contra del menor, la aptitud físico psíquica para atenderlo, la estabilidad emocional y edad de cada uno de los progenitores, la disposición para atenderlo de manera óptima, los antecedentes de atención y cuidado o descuido hacía el niño, la distancia del lugar de residencia de los padres respecto a la escuela de los hijos y respecto al lugar de trabajo, número de horas y horario de labores, facilidad o dificultad de transporte, las diversas actividades extra escolares que pudiera realizar el menor, la necesidad de estabilidad y tranquilidad para el niño, las condiciones de higiene y seguridad del lugar donde va a vivir, en fin, todo el entorno, hasta costumbres o vicios de las personas que viven en el mismo domicilio, que no representen ningún riesgo, de preferencia que la resolución le permita al niño poder conservar sus amistades y tener convivencia con sus hermanos, abuelos, primos y demás parientes, haciendo prevalecer aun sobre la legislación interna los principios establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño.