DIEGO ROBLES FARÍAS¹

SUMARIO: I. Presentación. II. La Europa de los códigos nacionales y su decadencia. III. La necesaria uniformidad del derecho en el mundo. IV. El proceso de unificación del derecho en la Unión Europea. V. Uniformidad del derecho en la zona del TLCAN. VI. La situación en México. VII. Conclusiones.

Resumen. Es un hecho que la multiplicidad de regímenes jurídicos constituye un obstáculo para el libre comercio pues complica extraordinariamente las transacciones comerciales en un entorno globalizado. Por ello se ha iniciado un proceso para uniformar el Derecho Contractual en el mundo. La Unión Europea lleva la delantera en ese esfuerzo unificador. En el presente trabajo haremos una reseña de los tres principales trabajos elaborados con ese propósito: los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, el Código Europeo de Contratos y el Draft Common Frame of Reference for European Contract Law. Existe la misma necesidad de uniformidad en la zona del Tratado de Libre Comercio para América del Norte y en la República Mexicana, por lo que se analiza la situación en estas dos regiones y se plantea la posibilidad de que el proceso de unificación europeo sirva de modelo para ese propósito.

Palabras clave: Uniformidad, Derecho Uniforme, Principios, Código Europeo, Common frame of reference

Abstract. In a globalised economical environment multiple legal regimes undeniably constitute an obstacle for free trade, in attention to the previous several efforts on behalf of a uniform contractual law have started. The foremost entity on this unifying effort is the European Union. The present work makes a reference of the most important documents on this matter: The Principles of European Contractual Law, European Contract Code, and the Draft Common Frame of Reference for European Contract Law. The existing necessity for a homogeneous contract law in the geographical area of the North American Free Trade Agreement and specifically in the Mexican Republic is developed along with an analysis of both regions, establishing the possibility that the unification process of the European Union serves as a model for such purpose. 

Keywords: Uniformity, Uniform Law, Principles, European Code, Common frame of reference 

I ] Presentación

Una primera mirada al título de este trabajo podría hacer pensar al lector que el tema no resulta de importancia para la realidad jurídica de México. ¿Por qué el estudio del proceso de unificación del Derecho Privado Europeo y más concretamente, del Derecho de las Obligaciones y Contratos, habría de interesarnos? La respuesta tiene al menos tres derivaciones. En primer lugar, porque vivimos en un mundo globalizado y completamente intercomunicado en el que los avances del conocimiento, incluyendo los jurídicos, rápidamente se conocen e inciden en las más remotas regiones del planeta. La segunda, porque a pesar de lo que muchos juristas nacionales piensan, el “Derecho Mexicano” no existe. Nuestro derecho es continental europeo y por ello cualquier avance en el viejo continente debiera ser tomado en cuenta en México. Finalmente, la Unión Europea representa el prototipo de una región político-económica, de las muchas que se han formado y se seguirán formando en el mundo y, por tanto, los esfuerzos que allí se realizan para lograr la unificación de su derecho serán tomados como modelo en otras regiones, en especial, podrá servir de modelo para iniciar un proceso similar en la región del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN) e incluso, para la propia federación mexicana.

De lo anterior surge otra cuestión: ¿por qué es necesaria la unificación del derecho en el mundo y más concretamente en la Unión Europea? Todos coinciden en que la multiplicidad de regímenes jurídicos constituye un obstáculo para el libre comercio. Se afirma que en un entorno globalizado, en donde el comercio no reconoce fronteras, la existencia de distintos sistemas legales complica extraordinariamente las transacciones comerciales. Por ello a nivel mundial distintas organizaciones trabajan para lograr la necesaria armonización del derecho, sobre todo del Derecho Contractual, entre ellas la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) con sede en Viena, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) con sede en Roma y la Cámara Internacional de Comercio (ICC) con sede en París.

La Unión Europea tiene el mismo interés unificador pero mucho más urgente. Desde el Tratado de Roma de 1957 que constituyó la Comunidad Económica Europea (también llamada Mercado Común Europeo), se afirmó que la pluralidad de ordenamientos europeos podrían constituir un obstáculo para el buen funcionamiento de ese mercado² y desde entonces se buscan los caminos para lograr una cierta uniformidad de su derecho, principalmente en el ámbito de los contratos. La Unión Europea pretende llegar a una legislación común que cierre el círculo del proceso de unificación europeo, que inició como una unión comercial con la creación del Mercado Común Europeo, siguió como unión económica con la adopción de una moneda única por la mayoría de los países que la integran (Euro) y ahora sólo falta la unión jurídica, para lo cual es necesaria la adopción de una legislación común.

En el presente trabajo haremos una reseña de los tres principales trabajos elaborados con ese propósito. En primer lugar analizaremos el trabajo de la Comission on European Contract Law, subvencionada por la Unión Europea (también llamada Comisión Lando, por el profesor danés Ole Lando que la encabezaba), que en el año 2000 terminó de publicar los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, los cuales pretenden constituirse en ley modelo para toda Europa y son, en palabras del propio profesor Lando, un primer paso en el camino hacia un Código Civil Europeo³.

Expondremos también el Código Europeo de Contratos (parte general y libro primero) publicado en 2001 por la Academia de Iusprivativistas Europeos, denominada también Academia de Pavía, pues es en la universidad de esa ciudad italiana en donde sesionan. A este proyecto también se le ha denominado Proyecto de Pavía o Proyecto Gandolfi, honrando al profesor italiano que lo impulsó.

Finalmente revisaremos el denominado Draft Common Frame of Reference for European Contract Law (CFR) publicado en 2009 por The Study Group on a European Civil Code y el Research Group on EC Private Law (Acquis Group), que también se encuentran subvencionados por la Unión Europea y contienen principios, definiciones y leyes (rules) modelo del Derecho Privado Europeo. Sus principales promotores son los profesores Christian Von Bar, Eric Clive, Hans Schulte-Nölke y Hugh Beale.

Como lo mencionamos, en materia de derecho lo que ocurre en Europa debería repercutir en México, tomando en cuenta que nuestro derecho proviene de aquella región, no obstante la enorme influencia que hemos tenido y seguimos teniendo de los Estados Unidos de América, dada nuestra vecindad y sociedad comercial. Por ello el proceso europeo para lograr la uniformidad del derecho bien pudiera ser un preludio para uniformar el derecho de los tres miembros del TLCAN, aunque reconocemos que esa tarea se ve mucho más lejana y difícil que la que ocurre actualmente en tierras del viejo continente.

También puede servir como modelo para la unificación del Derecho Mexicano. México es una Federación compuesta por treinta y dos Entidades Federativas incluyendo el Distrito Federal. Existe un único Código de Comercio (el Derecho Mercantil es Federal) y 33 códigos civiles (Uno federal y 32 estatales). Pensamos que en México, al igual que en Europa, es urgente iniciar un proceso de unificación del derecho –sobre todo en materia de contratos- aprovechando también la oportunidad para modernizar la legislación civil y mercantil, incluso, lograr su integración como está ocurriendo en las legislaciones de avanzada.

II ] La Europa de los códigos nacionales y su decadencia

La visión de una Europa conformada por distintas naciones soberanas, cada una con un derecho nacional distinto al de sus vecinos no es muy antigua. Durante un periodo que abarca los siglos XII al XVIII imperó un derecho común o ius commune. El Derecho Romano, basado en el Corpus iuris civilis de Justiniano, era el derecho aplicado por todos los juristas europeos, sin restricción de frontera alguna⁴. Este derecho común, supranacional y cosmopolita por excelencia, era enseñado de un modo similar en la mayoría de las universidades europeas, usando los mismos libros de texto y la misma lengua latina⁵.

La hegemonía jurídica europea se rompió con el surgimiento de los Estados nacionales que siguieron a la Revolución francesa de 1789, cuando por fin se superaron los señoríos jurisdiccionales y los restos del feudalismo y se implantaron los mercados nacionales que suprimieron las aduanas interiores y los demás obstáculos al mercado interno. Como consecuencia surgieron también las grandes codificaciones del siglo XIX⁶ para dotar a los nacientes Estados de una estructura jurídica propia que les diera identidad como nación. Por ello, puede afirmarse que el Estado nacional y el Mercado nacional fueron las premisas sobre las que se construyeron los principales Códigos Civiles europeos⁷.

Los códigos tuvieron su fundamento en el racionalismo y liberalismo imperante en la época y estaban imbuidos de una perspectiva jurídica eminentemente cientificista y positivista que en la actualidad está siendo superada. En efecto, los códigos se concebían como la fuente originaria del derecho, por lo que declaraban derogado todo el derecho anterior. Se trataba de obras surgidas de la razón ilustrada⁸ y por tanto eran “perfectos”, contenían “todo el derecho” y no existía la posibilidad de “lagunas”⁹. El código fijaba todo el derecho para cada rama, por ello no podía reconocerse derecho superior o inferior al contenido en el mismo. Su destino era perdurar eternamente, como la física de Newton¹⁰; además, siendo los códigos expresión de la voluntad general elaborada por Rosseau, se garantizaba su intrínseca bondad y justicia¹¹.

Había una relación muy marcada entre los códigos nacionales con las características apuntadas y el concepto de soberanía nacional como la concebía Juan Bodino en el siglo XVI. Para éste la soberanía era el “poder absoluto y perpetuo de una república”. Además señalaba que el primer atributo del príncipe soberano era el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular, sin consentimiento de superior, igual o inferior¹², visión que Kelsen seguiría sosteniendo al identificar al derecho o al ordenamiento jurídico con el Estado. En este contexto, no podía concebirse la existencia de un derecho supranacional, porque era una idea contraria a la cultura jurídica nacionalista y estatista imperante en la época.

A partir de la Segunda Guerra Mundial se ha gestado un cambio radical en la visión del derecho. En primer lugar, se ha debilitado en extremo el viejo concepto de soberanía con el paso de un derecho soberano a un derecho supranacional. El hecho de que ahora pueda demandarse a un Estado ante organismos internacionales implica un rompimiento definitivo con el caduco concepto de soberanía nacional. Desde el punto de vista del juzgador, el iura novit curia¹³ no se limita al derecho nacional, sino que se extiende al derecho extranjero¹⁴ y a un variado derecho supranacional que implica la adopción de principios y normas en muchos casos extrañas para el derecho nacional y que ponen en un predicamento a los abogados formados en el sistema soberano vigente hasta la mitad del siglo XX.

Los Estados nacionales, antes plenamente soberanos, han transferido parte de su soberanía a otros entes que son claramente supranacionales. La Unión Europea es el ejemplo más conocido, pero en nuestro continente ocurre algo similar. En América del norte se formó la región del TLCAN, en Centroamérica el Mercado Común Centroamericano y en América del sur el Mercosur. Lo mismo ocurre en otros continentes como veremos más adelante.

Por otro lado, estamos ante un panorama de decadencia de los códigos, por lo menos de aquellos que responden al modelo decimonónico que hemos apuntado. Con el fenómeno de la globalización el derecho ha evolucionado hacia instancias antes impensadas. Se han quebrado los fundamentos en los que se basaban las leyes nacionales. El concepto de soberanía ha quedado superado pues como hemos dicho, los Estados, a través de la celebración de tratados internacionales, reconocen instancias supranacionales por encima de sus propias leyes. Conceptos otrora fundamentales para la ciencia del derecho han entrado en crisis. La “territorialidad” quedó superada con la posibilidad de aplicar el derecho extranjero o normas supranacionales en el territorio nacional. El principio de “irretroactividad de la ley” no se aplica en caso de delitos de lesa humanidad, lo mismo ocurre con el de “lo que no está prohibido está permitido”, que ya no tiene esa amplitud exagerada. Finalmente, las sentencias de los jueces nacionales no son definitivas o “cosa juzgada”, pues es posible recurrir a instancias internacionales.

El comercio internacional, respaldado por una evolución sin precedentes de la tecnología –sobre todo en materia de comunicaciones- no reconoce fronteras y los comerciantes y demás operadores jurídicos buscan vencer los obstáculos al comercio transfronterizo causados, principalmente, por la pluralidad de regímenes jurídicos. Por otro lado, el volumen del derecho actual es tan vasto y han surgido tantas nuevas ramas (p.ej. derecho ecológico, financiero, de daños, del consumo, de las comunicaciones, aeronáutico, etc.) que es imposible contenerlo en códigos.

Con todo ello las características de los códigos del siglo XIX (soberanos, perfectos, completos y sin lagunas, justos, etc.) tan pregonadas por la razón todopoderosa de la Ilustración que buscaba reflejar en las leyes un derecho perfecto, lógico y sistemático, al estilo de las ciencias de la naturaleza y fundado en las ideas “claras y distintas” de Grocio y Descartes, se han fracturado. Los códigos están siendo sustituidos por cuerpos legales de aplicación internacional y campea el reconocimiento generalizado de que el derecho no se reduce al contenido en las normas, sino que se contiene también en principios y valores, muchas veces de carácter internacional. En suma, se ha perdido la antigua obsesión por el sistema jurídico nacional, cerrado y rígido, para sustituirlo por uno más internacional, abierto y móvil.

Por eso es importante dar cuenta de los procesos de unificación que ocurren en el mundo jurídico, y sobre todo de aquellos instrumentos internacionales que pretenden constituirse en modelos de cuerpos legales para la aplicación de este nuevo derecho internacionalizado y dúctil, independientemente del nombre que tomen: principios, códigos, leyes modelo, etc. En una primera etapa los esfuerzos se han encaminado al campo del Derecho Privado, sobre todo en materia contractual y de daños, y están concebidos para aplicarse cuando las partes así lo eligen de manera libre y no obligatoria. En una segunda etapa, por lo menos en la Unión Europea, se pretende crear un derecho unificado, común y obligatorio para toda la unión.

En el siguiente apartado analizaremos los procesos de unificación del derecho y la metodología que se sigue para ello por las distintas instituciones internacionales ocupadas en esa tarea.

III ] La necesaria uniformidad del Derecho en el mundo

El tan trillado fenómeno de la globalización que inició a partir de la segunda mitad del siglo XX, no es otra cosa que la generalización mundial del conocimiento y la cultura, principalmente en materias como la ciencia, la música, la moda y el comercio, entre otras muchas. El derecho no ha sido ajeno a este fenómeno y por tanto constituye uno de los enclaves que más ha resentido su impacto. El avance de la tecnología de la información combinada con el comercio internacional han sido sus principales motores y han dado como resultado la caída de instituciones que fueron la base del derecho en el siglo XIX, como la soberanía y la confianza que en los códigos nacionales se tenía en aquella época.

Como hemos dicho, los distintos sistemas de legalidad existentes en el mundo constituyen el principal obstáculo del comercio internacional. Para explicar esta diversidad, es conveniente mencionar los principales grupos que interactúan en la actualidad, así como el número de jurisdicciones que los siguen y el porcentaje de la población mundial involucrada, lo que puede observarse en la siguiente tabla¹⁵:

Antes de continuar es preciso aclarar la terminología que utilizaremos. En esta materia no existe uniformidad en cuanto a los términos involucrados. Para nosotros el género y fin último que se persigue es la Uniformidad del derecho, con dos extremos o especies: por un lado la Unidad o Unificación, que implica la promulgación de un derecho igual y obligatorio para varios países (Hard Law) y, en el otro extremo, la Armonización, que como su nombre lo dice trata de lograr cierta armonía mediante normas abiertas y flexibles que puede ser incorporadas al derecho interno de cada país, previa adaptación a sus condiciones y desarrollo jurídico (Soft Law).

Son distintos los procesos para la uniformidad del derecho. Por un tiempo se pensó que la unificación era el único camino viable. Como hemos dicho, mediante la unificación lo que se trata es de contar con leyes comunes que reemplacen la legislación nacional con normas previamente consensadas y de texto idéntico que eviten cualquier conflicto de leyes. Esto se logra a través de diversos caminos, como la celebración de tratados o convenciones internacionales o el establecimiento de órganos legislativos comunes para varios países.

Este proceso se ha complicado extraordinariamente en tiempos modernos. En la época anterior a las guerras mundiales, la comunidad jurídica que participaba en las convenciones internacionales era realmente pequeña. Se trataba principalmente de los países europeos, altamente civilizados y con intereses, cultura y desarrollo jurídico muy similares¹⁶. En ese contexto era relativamente sencillo llegar a acuerdos internacionales y firmar los tratados resultantes. En contraste, los países latinoamericanos se encontraban sumidos en procesos de consolidación de sus independencias y nacían a la vida soberana. Su nacionalismo y territorialismo se exacerbaba, principalmente porque eran víctimas de continuas “ocupaciones” por parte de las naciones poderosas. Por ello, consideraban que la participación en organismos internacionales o la celebración de tratados con los países europeos vulneraba su soberanía. Como complemento, pugnaban por la aplicación exclusiva del derecho nacional dentro de sus límites territoriales y la prohibición absoluta de la aplicación del derecho extranjero¹⁷.

La época actual difiere radicalmente. La Organización de las Naciones Unidas ha logrado aglutinar una cantidad enorme de países que participan activamente en el foro internacional¹⁸. Como en toda comunidad, son distintos los niveles o grados de evolución jurídica de los actores, además difieren sus intereses en el ámbito internacional. En este entorno, la celebración de tratados o convenciones internacionales se ha tornado una tarea, si no imposible, de una altísima complejidad.

En primer lugar, debe convencerse al mayor número de naciones de que el derecho unificado propuesto –que modificará su derecho interno- les es conveniente. Por razón natural, la negociación de los instrumentos internacionales se complica de manera proporcional al número de participantes, lo que conlleva largos periodos de tiempo. Cuando por fin se logra un acuerdo, los procesos internos de ratificación también se entretienen y muchas veces se aprueban con modificaciones o reservas que llegan incluso a desvirtuar el propósito original del tratado. Ocurre también que los tratados, una vez aprobados, son incorporados al derecho nacional mediante reformas legislativas, para después modificarse sin el control original de la comunidad jurídica internacional. Finalmente, cuando es necesaria una modificación al tratado, debe pasarse de nuevo por todo ese tortuoso proceso.

Por otro lado, el proceso de armonización del derecho consiste en proponer un conjunto de normas no obligatorias para regular determinada parte del derecho, que puedan ser tomadas como modelo por los distintos países e incorporadas a su legislación interna, no sin antes modificarlas, adecuarlas o “tropicalizarlas” de acuerdo a los distintos grados de evolución y a los principios fundamentales que operen en su derecho. Como se ve, de lo que se trata es de dotar al derecho de cierta armonía. Un derecho armónico es semejante, pero no idéntico y permite a los operadores, sobre todo en el ámbito internacional, contar con reglas digeribles y funcionales. La armonización del derecho respeta en gran medida la idiosincrasia de cada país, pero a la vez otorga uniformidad en el tráfico jurídico. Ya no se enfrentan derechos totalmente distintos, sino con pequeñas diferencias que pueden sortearse de manera mucho más sencilla y amigable.

En resumen, la armonización pugna por la creación de Soft-law, es decir, de normas abiertas, flexibles o moldeables, que puedan adecuarse a distintas circunstancias, que permanezcan a pesar del avance de la tecnología y no requieran frecuentes modificaciones o adecuaciones. Esto se logra a través de leyes modelo, guías legislativas o contractuales, cláusulas modelo, restatements, etc. En contrapartida, la unificación busca un derecho idéntico a través de los tratados internacionales o de órganos legislativos comunes a varios Estados. En otras palabras, busca normas únicas, inamovibles, que perduren en el tiempo, normas de tipo Hard-law.

Se discute también si es deseable un proceso de uniformidad que involucre todas las ramas del derecho y todas las naciones. Algunos opinan que la globalización del derecho no debe verse como una desgracia a la que hay que combatir, sino que es preciso adecuarnos a esta nueva realidad y considerarla una oportunidad que puede rendir frutos al permitir que las sociedades compartan una civilización más madura y culturalmente enriquecida en la diversidad¹⁹. Otros ven en este proceso una amenaza y vislumbran la pérdida de su identidad nacional, sobre todo aquellos países cuyos códigos nacionales son una parte fundamental de su identidad como nación (v.g. Francia y Alemania).

A nosotros nos parece que la uniformidad mundial del derecho es una meta de muy difícil realización y de no muy clara conveniencia. Es un hecho que la diversidad y competencia entre los sistemas jurídicos provoca un efecto de mejora recíproca que además evita fosilizaciones generadoras de ineficacias²⁰. Por otro lado, creemos que sería imposible uniformar ramas del derecho como el constitucional o el familiar, en donde existen posiciones ideológicas diametralmente opuestas o divergentes. Pero no vemos inconveniente en armonizar materias en las que existe cierto grado de convergencia, porque no comprenden posiciones filosóficas irreconciliables y en donde cierta uniformidad permitiría una convivencia más justa entre las naciones y el avance de la economía mundial, como el Derecho Internacional Privado, el Derecho Civil y Mercantil en temas como las obligaciones, los contratos y las franquicias; algunas materias del Derecho Familiar, el Derecho Penal en algunas de sus ramas, el Procesal, el Derecho Intelectual o de Propiedad Industrial, el Financiero, etc.

Como apuntábamos al inicio, distintas organizaciones internacionales trabajan para uniformar el derecho en los temas señalados, entre ellas:

1. La Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya (www.hcch.net) que inició sus reuniones en 1893 y cuenta con un secretariado permanente que opera en la Haya, Holanda. En su asamblea de noviembre de 2012 adoptó el Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts (the Draft Hague Principles).

2. El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado o UNIDROIT (www.unidroit.org) fundado en 1926 como un órgano auxiliar de la antigua Liga de las Naciones y refundado en 1940 como una organización intergubernamental independiente. Su sede se encuentra en Roma. En 1995 publicó los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales²¹ (Principios UNIDROIT) que constituyen una fuente de inspiración para la reforma de las leyes contractuales en el mundo, como la ley de contratos de China promulgada en 1999, o el Código Civil de Rusia que entró en vigor en tres etapas: 1995, 1996 y 2002. Ambos ordenamientos tuvieron una gran influencia de los Principios UNIDROIT y de otro instrumento internacional muy exitoso: la Convención de las Naciones Unidas Sobre Compraventa Internacional de Mercaderías²².

3. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional o UNCITRAL (www.uncitral.org) que fue creada en el marco de la asamblea de las Naciones Unidas de 1966. Tiene su sede en Viena, foro en que se aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (CISG), en vigor en 62 países, incluyendo México. Esta convención constituye, en palabras de Jorge Sánchez Cordero, el primer gran esfuerzo de sistematización universal de los principios generales de los contratos²³. La UNCITRAL fue también un motor fundamental para la consecución de los Principios UNIDROIT ya mencionados.

4. La Cámara Internacional de Comercio (ICC) con sede en París (www.iccwbo.org) que creó los Términos de Comercio Internacional, mejor conocidos como INCOTERMS, mundialmente divulgados y utilizados. Los INCOTERMS aportan definiciones comunes en el comercio internacional con respecto al momento y lugar preciso en que la parte vendedora transmitirá los riesgos y la responsabilidad de las mercancías, entre otras muchas.

5. La Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) (www.oas.org) dependiente de la Organización de Estados Americanos (OEA), que ha tenido una importantísima función en la armonización y codificación del Derecho Internacional Privado en el hemisferio occidental. Lo anterior se realiza por medio de las Conferencias Especializadas sobre Derecho Internacional Privado convocadas cada cuatro o seis años, conocidas por sus siglas en Español como CIDIP, estas Conferencias han producido más de 25 instrumentos internacionales, incluyendo convenciones, protocolos, documentos uniformes y leyes modelos, entre las cuales se encuentran la Convención Interamericana Sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero (CIDIP-II), la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (CIDIP-V), La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias (CIDIP-VI), entre otras muchas.

Otro fenómeno mundial que influye en el proceso de uniformidad del derecho es la formación de grupos de naciones, unidas principalmente por razones comerciales, pero también por coincidencias culturales o políticas y por otras razones no económicas. En la Unión Europea se gesta en la actualidad el más ambicioso proyecto para la unificación del derecho, sobre todo en el ámbito contractual. A pesar de ser el área geográfica que marca la vanguardia en ese proceso no es la única. Existen experiencias recientes de formación de estas uniones como la Comunidad de Estados Independientes, cuyo eje es la Federación Rusa, la zona del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN) que aglutina los intereses económicos de Canadá, los Estados Unidos de América y México, el Mercado Común Centroamericano (Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica), el Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) etc. Desde su creación, en la Unión Europea se ha realizado un esfuerzo continuo para uniformar el derecho comunitario y en ese camino se encuentran trabajando varias instituciones apoyadas y financiadas por los órganos directivos de la unión, de las que daremos cuenta en el presente trabajo.

En otros países y regiones del orbe también se realizan actualmente procesos de uniformidad del derecho. Los Estados Unidos de América, la potencia económica más importante del planeta, es una federación formada por 50 Estados independientes y un Distrito Federal, cada uno con sus propias leyes, incluso en materias comerciales y de consumo. En materia comercial cierta uniformidad se ha logrado a través del Uniform Commercial Code, promulgado en 1960, que provee normas (rules) uniformes para los más importantes tipos de transacciones comerciales. Este cuerpo normativo no tiene vigencia ni obligatoriedad oficial, sino que es tomado por cada uno de los Estados que conforman la federación y aplicado como “ley estatal” de manera diferente en cada uno, no obstante que siempre se ha logrado una considerable convergencia entre las soluciones adoptadas por los distintos Estados. En materia contractual también han logrado una gran armonía jurídica a través de una codificación privada impulsada por el American Law Institute denominada Restatement (second) of Contracts, que si bien carece de fuerza obligatoria, comúnmente se toma en cuenta por todos los tribunales de los Estados.

Por su parte, la gigantesca República Popular China, conformada por múltiples regiones y derechos, ha logrado promulgar una nueva Ley de Contratos en 1999. En África, la Organización Región de Estados Franco Parlantes para la Uniformidad Legislativa Mercantil (OHADA) también ha iniciado un proceso de uniformidad a través de la conformación de un órgano legislativo único para todos los países que la conforman. En otras zonas como la Cooperación Económica Asia Pacífico (APEC) de la que México forma parte, todavía no se inicia el proceso de uniformidad legal, pero ya existe el ejercicio del comercio coordinado. La falta de un proceso encaminado a la uniformidad del derecho en esta última región se debe, seguramente, a que los numerosos Estados que la conforman tienen estructuras económico-sociales y tradiciones jurídicas sustancialmente distintas²⁴.

En la materia de obligaciones y contratos es donde más se hace evidente la necesaria uniformidad del derecho, dado que, en el entorno mundial globalizado, prácticamente todos los países se ven involucrados en la celebración de contratos generados por el comercio internacional. En el próximo apartado analizaremos el proceso de uniformidad del derecho en la Unión Europea con el objetivo que nos hemos propuesto al inicio de este trabajo: observar con detenimiento lo que está ocurriendo en el continente europeo en materia de uniformidad del derecho, con el objetivo de utilizarlo o proponerlo como modelo para un eventual proceso similar en México o incluso en la zona del TLCAN.

IV ] El proceso de uniformidad del derecho en la Unión Europea

Europa está conformada por diversos países pertenecientes a los dos principales sistemas jurídicos, el Civil Law y el Common Law, que regulan de manera distinta el Derecho Contractual. Esto, como también ha quedado claro, es un obstáculo para la libre circulación de personas, mercancías y servicios. Tampoco cuentan con un sistema uniforme que proporcione principios y normas generales comunes, ni existe uniformidad en el lenguaje legal y en los conceptos generales que rigen esta materia. En lo que si hay consenso es en que al menos el Derecho Contractual europeo requiere de una reorganización, de un sistema común que proporcione coherencia a todo el andamiaje jurídico, pues el sistema de directivas y reglamentos, de aplicación directa y mera transcripción en los derechos nacionales, no solamente no funcionó, sino que introdujo cuestiones extrañas en los otrora sólidos sistemas nacionales.

El sistema de Directivas²⁵ y de Reglamentos mediante los cuales se intentó uniformar el derecho en diversas materias, entre ellas los contratos ha sido infructuoso dado su carácter fragmentario y poco coordinado²⁶, pero sobre todo, debido a que no estableció una infraestructura técnica del derecho comunitario. Tampoco creemos que las modificaciones a las legislaciones nacionales, como la alemana o la francesa sean suficientes²⁷. Por ello la Unión Europea ha convocado al menos en tres ocasiones (1989, 1994 y 2003) a emprender los trabajos preparatorios para la concreción de un Código Civil uniforme que rija obligatoriamente en Europa.

Distintas organizaciones tomaron como suya la tarea. Son tres los instrumentos que a la fecha se han publicado y que sus autores proponen como fundamento para una futura legislación común en la Unión Europea. Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (en adelante PECL o Principios), elaborados por la Comission on European Contract Law, encabezada por el profesor danés Ole Lando y cuya publicación terminó en el 2000. El Anteproyecto del Código Europeo de Contratos (parte general y libro primero) publicado en 2001 por la Academia de Iusprivativistas Europeos (Academia de Pavía), denominado también Proyecto de Pavía o Proyecto Gandolfi, cuyo principal promotor es el profesor italiano Guiseppe Gandolfi (al que referiremos como Código). El tercero y más reciente, es el Draft Common Frame of Reference for European Contract Law²⁸ (en adelante DCFR) publicado en 2009 por The Study Group on a European Civil Code y el Research Group on EC Private Law (Acquis Group), que tiene un espectro mucho más amplio, pues contiene principios, definiciones y leyes (rules) modelo relativas a todo el Derecho Privado Europeo y no sólo a los contratos, como sus dos antecesores. Sus principales impulsores son los profesores Christian Von Bar, Eric Clive, Hans Schulte-Nölke y Hugh Beale.

Ninguno de los tres instrumentos tiene carácter oficial, tampoco gozan de obligatoriedad alguna, más bien se inscriben en el tipo de trabajos “profesorales” o académicos, que no poseen más autoridad (por lo menos en este momento) que la que otorgan el prestigio académico de los juristas de primer nivel en el mundo que los han elaborado²⁹. Sin embargo, tienen en común su finalidad, la de convertirse en un futuro código común para toda la Unión Europea.

Entre los Principios y el Código –dos proyectos que fueron desarrollados de manera simultánea- existen convergencias y divergencias. Ambos trabajos coinciden en la misma finalidad: convertirse en un código o legislación común europea en materia de contratos. Por ahora sólo aspiran a ser el embrión de ese futuro y emblemático Código Civil. Sin embargo, mientras que los primeros eligieron el camino del Soft Law al establecer un conjunto de “reglas” neutrales no vinculantes, es decir, desprovistas de carácter obligatorio, tomadas de todos los sistemas jurídicos presentes en la Unión Europea, al más puro estilo de los Restatements norteamericanos³⁰ que es una de sus principales fuentes y con una marcada inclinación hacia el Derecho Anglosajón, el Código representa un esfuerzo académico de corte latino, fuertemente arraigado en la tradición del Civil Law (su principal modelo es el Codice civile italiano que combina la tradición francesa y la alemana) pero sin descuidar la influencia que en el mundo contractual ha tenido el Derecho Anglosajón (otra fuente es el Contract code de H. McGregor que sistematiza el Derecho Inglés). Sus promotores buscan conseguir su carácter obligatorio para toda la Unión Europea (Hard Law).

La visión de los dos esquemas es, hasta cierto punto, antagónica. Los defensores de los Principios basan su efectividad precisamente en la amplitud y flexibilidad de sus formas lingüísticas y de las reglas resultantes (open rules). También en que la razón por la que, en su concepto, los preceptos legales poseen validez es una cuestión socio-psicológica que depende enteramente de si quienes aplican dichas normas efectivamente las apliquen y no de su adopción o aprobación por las respectivas autoridades gubernamentales³¹. Sus redactores buscaron la similitud existente entre los diferentes sistemas jurídicos, en lugar de subrayar sus diferencias. Lo anterior permite que en lugar de explorar una aproximación conceptual y dogmática de cada una de las instituciones jurídicas, la finalidad de los Principios sea el establecimiento de soluciones armónicas para cada problema jurídico concreto, compatibles con cada sistema jurídico involucrado, logrando de ese modo la armonización al estilo Soft Law.

En cambio, los impulsores del Código afirman que formular una serie de principios no sirve de nada, porque los principios sólo tienen sentido dentro de un sistema y por lo tanto es ocioso invocar una tradición jurídica en tal sentido. Como afirma Carlos Vattier, ese modelo de principios sólo puede ser útil para instaurar una doctrina común entre los distintos Estados miembros de la Unión, pero no es claro que sirva para establecer el derecho único que el mercado también único requiere³².

Para quienes están en contra de los Principios, sólo una norma concreta, sencilla y clara como la contenida en los códigos tradicionales del Civil Law puede otorgar seguridad jurídica y no algo tan difuso como los Principios, que además se encuentran redactados en un lenguaje legal que resulta extraño a los juristas educados en ese último sistema. Lo anterior ha llevado a uno de sus principales impulsores, el profesor De los Mozos, a escribir sentencias lapidarias como “Dios nos libre de los principios” o decir que aceptar irreflexivamente un sistema de principios que rija todo el Derecho de Obligaciones y Contratos “sería como ir caminando a coro hacia el suicidio del nuestro sistema jurídico”. Insisten, pues, que la seguridad jurídica desaparecería disuelta en el arbitrio judicial al operarse los principios por jueces de muy distinta formación y mentalidad. Por ello la insistencia de que sólo un cuerpo de normas como las que se contienen en el Código serían capaces de impedir la arbitrariedad judicial³³.

Dejando a un lado esta controversia, lo que sí es cierto es que ambos trabajos no son solamente un conjunto o catálogo de normas jurídicas, sino que constituyen un verdadero tratado de teoría de los contratos, con una exposición moderna de la materia, si bien desde dos puntos de vista distintos y hasta cierto punto complementarios. No cabe duda que desde el punto de vista de nuestro sistema mexicano, basado en el Código de Napoleón, es mucho más útil y completo el trabajo contenido en el Anteproyecto de Pavía (más apegado a la teoría de las obligaciones, desconocida en el sistema anglosajón). Por ello, al menos en el ámbito académico, ambos proyectos tienen un valor incuestionable.

Por su parte, el Draft Common Frame of Reference for European Contract Law (DCFR) tiene un espectro de regulación mucho más amplio, pues su objetivo es dotar a la Unión Europea de un marco común de referencia para todo el Derecho Privado. Este trabajo académico contiene principios, definiciones y leyes comunes que pretenden servir de fundamento para un futuro Common Frame of Reference que pueda ser adoptado por toda la unión o por los distintos países que la conforman. En materia de contratos, el DCFR adopta los Principios Europeos de Contratos elaborados por la Comisión dirigida por el profesor Lando, con algunas modificaciones y adecuaciones.

A continuación haremos una breve reseña de cada uno de los tres proyectos, haciendo la aclaración de que sólo trataremos de traer a la conciencia de los lectores la existencia de esos trabajos y su importancia en el proceso de uniformidad mundial del derecho.

1. Principios del Derecho Europeo de los Contratos

Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (Principios o PECL por sus siglas en inglés³⁴) elaborados por la Comission on European Contract Law y subvencionados por la Unión Europea, fueron publicados en tres etapas. La primera parte en inglés en 1995 y en francés (como una mera traducción) en 1997, la segunda en 1999 y la parte final a mediados del año 2000³⁵. Los PECL constituyen, en palabras de dos de sus principales promotores, los profesores Ole Lando y Hugh Beale³⁶, un primer paso para la armonización o unificación del Derecho Europeo de contratos. Es un esfuerzo para conseguir la uniformidad jurídica, tan necesaria en un mercado europeo integrado.

La Comission on European Contract Law inició sus trabajos en 1980 con la tarea de formular unos principios comunes de contratos en Europa. Decidieron iniciar con esta materia en virtud de que para ellos el más importante instrumento para el manejo e instrumentación de los negocios en una economía de mercado es, precisamente, el contrato privado. Se trata de una asociación privada e independiente de juristas académicos pertenecientes a todas las naciones que conforman la Unión Europea.

Para la redacción de los Principios la comisión se inspiró en las legislaciones de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea, principalmente en el Código Suizo de las Obligaciones, pero además estudió y utilizó distintos ordenamientos internacionales, como la Convención de Viena sobre Compra Venta Internacional de Mercaderías (CISG) de 1980, que constituye, como hemos dicho, el primer instrumento en que se combina la regulación de los sistemas anglosajón y latino. Utilizó también fuentes de ultramar, como el Uniform Commercial Code y los Restatements on the Law of Contracts, Second edition, elaborados por The American Law Institute en 1981 ambos de los Estados Unidos de América. Gran influencia tuvieron también los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Mercantiles Internacionales.

Lo primero que hay que aclarar es su título. Los PECL no son “principios” en el sentido profundo que tiene esta palabra, es decir, como enunciados, juicios de valor o directrices jurídicas que sin hacer referencia a supuestos de hecho concretos, son de carácter tan abstracto que necesitan a posteriori un proceso de concreción. Este último concepto es el que se aplica, por ejemplo, a los principios generales del derecho³⁷. Los PECL, por el contrario, son principios entendidos como normas (o “reglas” desde el punto de vista anglosajón) de carácter general, opuestas por ello a las normas concretas o casuísticas³⁸.

Existen otras cuestiones de orden dogmático que hay que considerar. En primer lugar, se trata de una regulación del Derecho de los Contratos al estilo anglosajón, pues los PECL han prescindido de la tradición del Derecho Continental Europeo vinculada con el Derecho de las Obligaciones. Lo anterior se constata en que su redacción originaria se realizó en lengua inglesa y en que el concepto de contrato que resulta del art. 2.101 es mucho más anglosajón que europeo continental³⁹. En efecto, en las legislaciones de corte latino (como los códigos de Francia, España y México) existe la convicción de que el contrato, para su existencia y validez, requiere de una serie de elementos o presupuestos establecidos por la ley, y sólo con la concurrencia de todos ellos resulta celebrado. En cambio en los de corte anglosajón, como los PECL, el contrato sólo requiere un acuerdo suficiente entre los contratantes, sin necesidad de ningún otro requisito. Por lo mismo los contratos no están sujetos a especiales requisitos de forma y tampoco se reconocen conceptos como la “causa” que figura como requisito en la mayoría de las legislaciones de corte latino, o de la consideration del Common Law⁴⁰.

Por otro lado, los PECL están arraigados en el Neoliberalismo, por lo que reconocen la libertad de contratación de manera categórica. En palabras de Lando, pretenden ser un puente entre el Common Law y el Civil Law, que incluso pueden producir la “reconciliación” entre uno y otro grupo de familias⁴¹. De igual modo, no hacen diferenciación alguna entre contratos civiles y mercantiles, dado que esa diferencia es desconocida por un buen número de ordenamientos europeos –incluso ha desaparecido desde hace tiempo de los códigos italiano y holandés- y en los países que mantienen un Código Civil y otro de Comercio (como México), las diferencias, si es que existen, son mínimas. Se trata, en suma, de un conjunto de reglas (rules) neutras, que son familiares de forma general a todos los sistemas jurídicos implicados, de aplicación abierta y flexible, muy semejante a los Restatements norteamericanos. Son, en opinión de Reinhard Zimmermann, uno de los proyectos más avanzados e internacionalmente conocidos en pro de la armonización del Derecho Contractual en Europa⁴².

No obstante es preciso diferenciar a los PECL de los Restatements norteamericanos. Es un hecho que la Comisión basó su trabajo en el punto de vista adoptado por este instrumento. Con ello pretendía que los Principios fueran tomados no sólo como un primer esbozo del futuro Código Civil Europeo, sino también como un instrumento no vinculante para aquellos que requieran normas generales de contratos en el tráfico comercial, es decir como Soft Law, tal y como funcionan los Restatements. Sin embargo, el propio Lando afirma que los PECL no son Restatements en el verdadero sentido del término. Los Restatements norteamericanos verdaderamente re-afirman o re-expresan y compilan el derecho de 49 Estados de la Unión Americana en sus diversas materias, pero además contienen muchas normas que son el resultado de decisiones “políticas” que no reflejan el derecho de las distintas entidades, sino lo que sus autores consideran como las mejores opciones. En cambio los PECL señalan, eligen y compilan las normas comunes existentes entre los distintos Estados miembros de la Unión Europea en materia contractual⁴³.

Otra cuestión novedosa es la estructura de los Principios. Cada uno está presentado en tres etapas. En la primera se encuentra el principio (o artículo) redactado de la forma más sucinta o breve posible, de manera que sea de muy fácil comprensión. En la segunda, se contienen comentarios, expresando su sentido, propósito y explicando cómo puede ser puesto en práctica. Para contribuir aún más a su claridad, se insertan ejemplos, tomados en la mayoría de los casos de los propios tribunales o de los libros de casos (Case Law) de los Estados miembros. Finalmente, en la tercera parte se contiene una explicación comparativa de la forma en que los distintos sistemas de la Unión Europea u otros instrumentos internacionales (por ejemplo los Principios UNIDROIT o la CISG) resuelven el problema en cuestión.

El propósito de los PECL es múltiple⁴⁴. En primer lugar tratan de facilitar el comercio transfronterizo y eliminar las diferencias entre los derechos de las distintas naciones que conforman la Unión Europea. Para ello ponen a disposición de los contratantes un conjunto de reglas de carácter neutro, al que pueden recurrir y someter su relación jurídica, reglas que están desprovistas de las características típicas de un ordenamiento jurídico concreto. Pretenden también reforzar el mercado único y crear una infraestructura técnica de derecho comunitario en materia de contratos que rompa con las disparidades entre los diversos derechos europeos en materia de contratos, como su formación, validez, remedios en caso de incumplimientos, falta de una terminología común, efectos del traslado de dominio, etc.

Sus autores y promotores consideran que al proporcionar normas y criterios modernos, elaborados sobre la base de un profundo estudio de derecho comparado por los más prominentes juristas de los distintos sistemas jurídicos europeos, serán fuente de inspiración para legisladores nacionales, jueces y doctrinarios, servirán como puente entre el Civil Law y el Common Law, y se constituirán en cimiento para una futura legislación europea. No cabe duda, afirman, que son la expresión moderna de la Lex Mercatoria.

No obstante, los PECL tienen un carácter incompleto, pues no regulan algunos aspectos importantes, como las obligaciones condicionales, a plazo, alternativas, mancomunadas, solidarias, indivisibles, etc. Falta también la reglamentación del pago y sus especialidades y de la extinción de las obligaciones derivadas de los sustitutos o subrogados del pago, como la condonación, confusión, compensación y novación, temas que el derecho continental europeo engloba, junto con otra serie de normas básicas, en el llamado derecho de las obligaciones.

A pesar de la divulgación y la muy favorable recepción en ámbitos académicos y comerciales que han tenido los Principios, se discute sobre la conveniencia de un código común como el instrumento adecuado para la unificación del derecho europeo en el entorno de un mercado abierto. Parece que un código común es la meta y los PECL uno de los caminos hacia ese destino⁴⁵. Sin embargo, las dificultades para crear un código común obligatorio para la región son enormes, comenzando por las diferentes culturas jurídicas europeas, en donde conviven naciones de Civil Law con otras de Common Law. Aunque las primeras son mayoritarias, los estados con derecho anglosajón tienen una gran influencia en el ámbito comercial internacional y por ello se han tenido problemas para encontrar puntos de contacto en materias muy complejas. En cambio los PECL al constituir un conjunto de principios abiertos y neutros de derecho privado ha tenido una ruta más rápida y una acogida con mucho menos tropiezos.

En lo que hay una aparente coincidencia, es en la necesidad de contar lo más pronto posible con unas reglas amplias y obligatorias que faciliten el intercambio comercial entre los países que conforman la Unión Europea. Paradójicamente Europa tiende hacia un derecho común, como el que existía antes de la época de la codificación.

2. Anteproyecto del Código Europeo de los Contratos

El Anteproyecto del Código Europeo de los Contratos (Código) denominado también Anteproyecto de Pavía o Anteproyecto Gandolfi, publicado en 2001⁴⁶ se propone la unificación del derecho contractual europeo mediante una “ley” al más puro estilo tradicional del Civil Law, con eficacia vinculante y contenido uniforme, que efectivamente sustituya los derechos nacionales en materia de obligaciones, contratos y responsabilidad extracontractual. Aspira a ser un verdadero Código que unifique el derecho europeo, aunque su aplicación, en un primer momento, sea voluntaria u opcional para los contratantes. Sus promotores, pertenecientes a los distintos países de la Unión Europea, se congregan en la Academia de Iusprivativistas Europeos (también conocida como Academia de Pavía), fundada en 1992 y con sede permanente en esa ciudad⁴⁷.

Los integrantes de la Academia de Pavía están convencidos de que las normas del Derecho Internacional Privado han perdido efectividad para resolver problemas entre los diversos derechos nacionales en un mercado unificado y que tampoco se ha logrado ese objetivo por el sistema de directivas y reglamentos que ya hemos mencionado. Por otro lado, coinciden en que el mejoramiento de las legislaciones nacionales ya existentes (como en el caso de la reciente reforma al BGB o los proyectos de reforma al Código Civil Francés), aunque sin duda es deseable y oportuno, no basta para resolver los problemas del mercado interior comunitario. Han llegado a la conclusión que solamente la adopción de una nueva y exhaustiva legislación a nivel comunitario, permitirá resolver el problema del derecho europeo de contratos. Como lo dijo su presidente, el español José Luis de los Mozos, “la mejor manera de satisfacer las necesidades del mercado único europeo es lograr que exista un “código único”⁴⁸.

Para formular su Anteproyecto de Code Europeén des Contrats –cuya redacción definitiva estuvo a cargo del profesor italiano Guiseppe Gandolfi- los integrantes de la Academia de Pavía tomaron como modelos principales el Codice Civile italiano de 1942 y el Contract Code elaborado a solicitud de la Law Commission Act del Reino Unido por el jurista inglés Harvey McGregor⁴⁹ en 1971⁵⁰. El primero porque, como es bien sabido, engloba en un sólo cuerpo todo el derecho privado (civil y mercantil), conjuga dos tradiciones hermanas con fuerte influencia romanística: la latina, que tomó del Código Civil francés y la germana tomada del BGB, y es, afirman, el que presenta la mejor opción para el diálogo abierto con el Common Law. Se utilizó también el código de McGregor dada la presencia de países del sistema jurídico anglosajón dentro de los que conforman la Unión Europea. Tuvieron influencia algunos de los Códigos Civiles Europeos, como el suizo, el portugués, el holandés y el español, algunos convenios internacionales, como la Convención de Viena sobre Compra Venta Internacional de Mercaderías de 1980 (CISG) y las normativas comunitarias.

Un análisis exhaustivo del Código Europeo de Contratos rebasa con mucho el propósito de este trabajo, sin embargo por la importancia internacional del Código y porque incorpora lo más avanzado de la investigación jurídica en la materia que nos ocupa, creemos conveniente señalar sus principales características⁵¹.

El Código es de estilo clásico y de corte mayoritariamente latino. Es además un verdadero tratado que contiene la más moderna teoría de las obligaciones, de los contratos y de responsabilidad extracontractual⁵². Aquí radica su importancia desde la perspectiva doctrinal. Desde el punto de vista práctico, pretende constituirse en una ley de aplicación virtualmente universal que regule el mercado interno de cada país, el comunitario dentro de la Unión Europea y el internacional más allá de sus fronteras. Se puede aplicar tanto a los contratos civiles como a los mercantiles, integra el derecho de los consumidores, incorpora los distintos medios de comunicación tradicional y electrónica y coordina de manera adecuada el Civil Law y el Common Law. No obstante omite la regulación de figuras abstractas que pudieran encontrar resistencia en el mundo anglosajón, como el negocio jurídico que se enseña profusamente en Alemania e Italia, el concepto abstracto de obligación como un género superior al que pertenece la figura del contrato y el de relación jurídica. La obligación aparece sólo como un efecto típico del contrato y la relación jurídica aflora en la definición de esta figura, pero nada más.

El Anteproyecto rompe con la regla no escrita de que los códigos no deben contener definiciones⁵³, las que deben reservarse para la doctrina. En su primer artículo define al contrato como el acuerdo de dos o más partes destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica que puede comportar obligaciones y otros efectos incluso a cargo de una sola de ellas. Esta definición, de corte clásico, habla de acuerdo de las partes y no de acuerdo de voluntades, quizás para alejarse del tan discutido tema del dogma de la voluntad que predomina en la doctrina francesa e italiana. Así mismo refiere los efectos que produce el acuerdo, los cuales no se limitan a la creación de una relación obligatoria, pues al incluir la mención de “otros efectos” integra los negocios distintos al contrato, como los actos unilaterales y los que crean situaciones jurídicas, como el matrimonio y la adopción.

Sujetándose también a la doctrina tradicional de corte latino, se señalan los elementos esenciales del contrato que son el acuerdo de las partes y el contenido. En esto difiere radicalmente de los PECL, que como veíamos⁵⁴, éstos contiene un concepto abierto y flexible de contrato y no establecen requisito alguno, al puro estilo anglosajón. El acuerdo puede alcanzarse por cualquier medio de comunicación humana, incluyendo los comportamientos concluyentes, activos u omisivos, siempre y cuando sean conformes con una voluntad expresada con antelación, con los usos o con la buena fe.

El contenido ha suplido al elemento tradicional de objeto de los contratos. El contenido es un concepto mucho más amplio que incluye y sustituye a la causa que en muchos derechos es uno de los elementos esenciales (p.e. en el francés y el español). Esto responde a la influencia del Derecho Anglosajón, donde el concepto causa es desconocido; además todas las consideraciones que la doctrina y la jurisprudencia han hecho en relación a la causa valen para el concepto de contenido⁵⁵. El contenido engloba los siguiente rubros: el concepto tradicional de prestación a la que se obliga el deudor, lo pactado expresamente por las partes y las cláusulas implícitas, que son obligatorias cuando son conformes a la buena fe, la equidad, los usos y costumbres, etc. Engloba así mismo los tratos preliminares o tratativas, el fin que persiguen las partes y el motivo determinante que los impulsó a contratar. Finalmente debe incluirse en la amplitud del concepto de contenido el tipo contractual que engloba la función económica del contrato. Como se aprecia, el concepto de contenido supera con mucho al tradicional objeto de los contratos y permite entender con mucha mayor amplitud sus características, como la posibilidad, la licitud, la determinación, etc.

Por otro lado, otorga gran importancia a la buena fe, lo que se refleja en el establecimiento de estrictos deberes precontractuales⁵⁶ y en una influencia muy importante de este principio en materia de integración, efectos, incumplimiento, responsabilidad contractual, etc. Asimismo, se desprende de la redacción del Código un decidido apoyo al principio de conservación del contrato, que se advierte en la regulación de las anomalías que lo afectan y en el establecimiento del principio favor debitoris. Este último se manifiesta en la prohibición de cláusulas abusivas, el otorgamiento de plazos suplementarios al deudor, la posibilidad de fraccionar el pago, la restricción de las cláusulas limitativas de la responsabilidad, la posibilidad de renegociar el contrato en caso de excesiva onerosidad y la imposibilidad de acumular los remedios del incumplimiento cuando resulta una situación grave por injusta para el deudor.

Siguiendo la tendencia moderna que flexibiliza los efectos jurídicos de la incapacidad, el Código otorga validez a los contratos celebrados por incapaces cuando sólo deriven ventajas para el propio incapaz o cuando se trate de contratos respecto de los actos usuales de la vida cotidiana que conllevan un gasto modesto y son efectuados empleando dinero o medios provenientes de actividades laborales permitidas al incapaz o puestos lícitamente a su disposición a fin de que pueda disponer libremente de ellos.

El ordenamiento que analizamos sigue la tendencia dominante de incorporar a su texto las normas sobre la protección al consumidor como lo hizo también el BGB en su reforma de 2002. El derecho de consumo ha venido adquiriendo gran relevancia como un nuevo derecho social y en muchos países se reconoce como derecho especial, contenido en leyes separadas al cuerpo general del derecho común (como en el caso de México). Como complemento regula las condiciones generales de la contratación para proteger al contratante que se adhiere, estableciendo el principio general de que en los contratos que se alcanzan por adhesión carecen de efecto las cláusulas que no han sido negociadas si crean en detrimento del consumidor un significativo desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes, incluso cuando quien redacta y predispone el clausulado (denominado “profesional”) actúa de buena fe.

Regula también de manera exhaustiva el proceso de formación del contrato, distinguiendo la oferta de la invitación a hacer una oferta, por un lado, y la aceptación por el otro. Admite también la Teoría de la Imprevisión (Hardship o cláusula Rebus sic estantibus) estableciendo que no se considerará incumplimiento cuando se han producido acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que hacen excesivamente onerosa la prestación, dando a la parte perjudicada el derecho de renegociar el contrato.

Al regular los efectos de los contratos traslativos de dominio, el Código Europeo de Contratos se aleja del consensualismo de sus similares de Francia e Italia (y México) en donde el traslado de dominio se da por mero efecto del contrato, retomando las fuentes romanas para otorgar efectos reales al acuerdo. Así, el Código dispone la traditio como requisito para el traslado de la propiedad. Igualmente importante es la protección que se otorga al adquirente de buena fe a non dominio, concediendo a la posesión el carácter de título en relación a los bienes muebles y haciendo al poseedor responsable de los daños que a causa de su comportamiento sufran los terceros por haber confiado de buena fe en la apariencia que otorga la posesión.

Es también novedosa e interesante la forma en que trata el incumplimiento del contrato, regulando entre otras, la figura de la preconstitución del incumplimiento, en virtud de la cual se tiene como incumplimiento definitivo la manifestación de voluntad del deudor en el sentido de no querer cumplir, la de presunción de incumplimiento del deudor, que regula una situación especial en la que ante la presunción de que el deudor no está en condiciones de cumplir con su obligación o no está en posición de hacerlo sin defectos relevantes, el acreedor puede “invitar” por escrito al deudor a otorgar garantía apropiada del futuro cumplimiento, aun cuando no haya vencido el plazo de cumplimiento. Si el deudor no contesta o en su caso no otorga la garantía el incumplimiento se entenderá definitivamente producido. Establece también el Incumplimiento por ofrecimiento más ventajoso en virtud del cual se entiende que hay incumplimiento si el deudor omite efectuar la prestación debida alegando que ha recibido de un tercero un ofrecimiento más ventajoso. Esta disposición es una especie de antídoto contra una práctica muy arraigada en el Derecho Anglosajón, pero que no ha sido admitido en el Derecho Continental.

Otra figura importante es la del Incumplimiento de deberes de protección desarrollada por la doctrina francesa a inicios del siglo XX, sobre todo para beneficiar a la víctima en los casos de lesiones personales o muerte. Para ello el Código establece que el deudor debe adoptar todas las medidas necesarias para no causar daño a la persona del acreedor, a sus auxiliares o a sus cosas al cumplir la prestación. En caso de violación de éste deber se considera que la prestación debida ha quedado incumplida y el deudor quedará sujeto a la responsabilidad aquiliana ⁵⁷.

Es novedosa y de gran utilidad la distinción entre incumplimiento de importancia relevante e incumplimiento de prestaciones secundarias. Para considerar resuelto el contrato por incumplimiento, el Código establece que debe tratarse de un incumplimiento de importancia relevante. El incumplimiento tiene singular importancia cuando es total o cuando es parcial pero ha desaparecido objetivamente el interés del acreedor a obtener la parte restante. Son obligaciones secundarias aquellas cuyo cumplimiento es de escasa importancia en relación con la economía de la relación contractual y el interés del deudor. En este punto, el Código sigue el sistema alemán de Nachfrist, incorporado también a la Convención de Viena Sobre Compra Venta Internacional de Mercaderías (CISG). Como complemento, se establece que al producirse un incumplimiento de importancia relevante, el acreedor tiene el derecho de proceder a la resolución del contrato en forma extrajudicial, debiendo requerir al deudor para que ejecute la prestación en un plazo razonable no inferior de 15 días.

Finalmente, destaca la amplitud con la que regula las diversas formas de nulidad o de ineficacia, ocupándose de sus diversos modos, como la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad, la caducidad, las ineficacias, la inoponibilidad, la simulación y la reserva mental. Destaca sobre todo el rescate que hace de la figura de la inexistencia, tan vapuleada doctrinalmente en los últimos años. La inexistencia, como la regula el Código, no tiene nada que ver con la doctrina clásica acuñada por Baudry-Lacantinerie y posteriormente por Bonecase en el siglo XIX y que tradicionalmente ha venido estudiándose en los distintos países que acogieron el sistema francés, luego de la promulgación del Código de Napoleón. De acuerdo a esta teoría clásica, la inexistencia ocurre cuando falta alguno de los elementos “esenciales” del contrato produciendo la famosa “nada jurídica”⁵⁸. Como la regula el Código Gandolfi, la inexistencia es más bien una categoría independiente y propia que sólo tiene lugar por falta absoluta de consentimiento o de objeto, pero que produce los mismos efectos que la nulidad.

Como se aprecia, el Código Europeo de Contratos de la Academia de Iusprivativistas Europeos es un trabajo más completo que los PECL, pues abarca no sólo el área contractual del Derecho Europeo, sino que va un poco más lejos regulando otros aspectos del Derecho Privado y de las obligaciones en general, como por ejemplo, la pluralidad de sujetos, la caducidad y la prescripción.

En el siguiente apartado revisaremos el último de los tres grandes proyectos elaborados como propuesta para uniformar el Derecho Común Europeo, el Draft Common Frame of Reference for European Contract Law, que como hemos apuntado, se propone establecer una regulación para todo el Derecho Privado Europeo y no solamente para el ámbito contractual.

3. Draft Common Frame of Reference for European Contract Law

Este trabajo elaborado conjuntamente por el Study Group on a European Civil Code⁵⁹ y del Research Group on EU Private Law (Acquis Group) se origina en una iniciativa de académicos europeos, que responden al encargo de la Comisión Europea para construir un marco común de referencia de todo el Derecho Privado Europeo, incluyendo, desde luego, el Derecho Contractual. El Draft Common Frame of Reference for European Contract Law (DCFR) contiene principios, definiciones y leyes modelo cuyo objetivo es, en primer lugar, servir de proyecto o modelo (draft) para un trabajo definitivo, que sea adoptado “políticamente” es decir, con fuerza vinculante, por la Unión Europea. Por ahora se trata de un esfuerzo académico o profesoral⁶⁰ que no contiene un solo principio, definición o norma que haya sido aprobada o promulgada por ninguna autoridad política de la Unión Europea o de cualquiera de los Estados miembros.

No se trata de un trabajo académico típico. No es un comentario, tratado, colección de ensayos o conjunto de trabajos dedicados al Derecho Contractual europeo o a los contratos en general. Es más bien, un cuerpo de leyes modelo respaldadas por un conjunto de términos estandarizados y definiciones que facilitan su comprensión, uso y aplicación. Eventualmente se espera que rijan el mundo real de los operadores del derecho o que al menos influyan en quienes tienen el encargo de redactar las leyes que regirán el comportamiento de los agentes económicos en Europa⁶¹.

La meta a corto plazo que se proponen sus creadores es que el DCFR sirva para promover el conocimiento del Derecho Privado Moderno en todas las naciones que componen la Unión y demostrar que son contados los casos en que las diferencias entre los sistemas legales de cada país producen soluciones distintas a los problemas jurídicos comunes. En otras palabras, que la deseada unificación del Derecho Europeo es más factible de lo que muchos de sus detractores piensan. De igual modo, se tiene la esperanza de que el trabajo sea considerado como una fuente de inspiración para las autoridades en búsqueda de soluciones sustentables en el ámbito jurídico. Están convencidos de que si el contenido del trabajo es “convincente” contribuirá para la armonización del Derecho Privado en Europa.

Como ha quedado establecido, el DCFR contiene principios, definiciones y leyes modelo que pretenden servir de referencia para todo el Derecho Privado Europeo. Se trata de establecer una estructura jurídica común, a la que los distintos derechos nacionales puedan acudir con miras a la unificación o, al menos, la armonización del Derecho Europeo. A continuación haremos una breve reseña de cada uno de esos contenidos⁶².

Principios.- Es importante establecer el significado de la palabra “principios” en el contexto del DCFR. Es un concepto multívoco que en ocasiones es usado como sinónimo de “norma” (rule) pero que no tiene la fuerza de “ley”, que es el modo como se utiliza, por ejemplo, en los PECL⁶³ y en los Principios UNIDROIT⁶⁴. Ese es el sentido principal de la palabra “principios” en el DCFR. De manera alternativa, la palabra se reserva para aquellas normas (rules) de naturaleza más general, como en los conocidos principios de “libertad de contratación” o “buena fe”. En este sentido puede decirse también que el DCFR contiene principios.

Un tercer sentido se refiere a los Principios Fundamentales, que son aquellos valores básicos de carácter abstracto y de naturaleza esencial. Las Leyes modelo contenidas en el DCFR se sustentan en este tipo de principios, aun cuando no se establezca expresamente. Los promotores del trabajo que analizamos reafirman que el Derecho Privado debe estar fuertemente fincado en principios fundamentales, por ello, en el texto del DCFR no se percibe al Derecho Privado y en particular al Derecho Contractual, como un mero balance o equilibrio entre personas físicas o jurídicas en igualdad de circunstancias. Por ello su redacción sugiere la corrección de fallas en el mercado, al igual de introduce elementos de justicia social y de protección a la parte más débil.

Son quince los Principios Fundamentales relacionados con el Derecho Contractual que se establecen en el DCFR: i. Justicia, ii. Libertad, iii. Protección de los Derechos Humanos, iv. Bienestar económico, v. Solidaridad y responsabilidad social, vi. Establecimiento de un área de libertad, seguridad y justicia, vii. Promoción del mercado interno, viii. Protección de los consumidores y de otras personas necesitadas de protección, ix. Preservación de la pluralidad cultural y lingüística, x. Racionalidad, xi. Certidumbre legal, xii. Predictibilidad, xiii. Eficiencia, xiv. Protección a la confianza mutua razonable y xv. Correcta distribución de la responsabilidad por riesgo creado. Todos ellos pueden ser agrupados en cuatro rubros principales: libertad, seguridad, justicia y eficiencia. No se trata de un acomodo en orden de importancia. Los principios inevitablemente entrarán en conflicto, por lo que la función de las Leyes modelo será encontrar el balance apropiado para resolver los que se presenten.

Además de los señalados, el DCFR invoca cinco Principios Rectores de alta incidencia política como son: i. Protección de los Derechos Humanos, ii. Promoción de la solidaridad y de la responsabilidad social, iii. Conservación de la diversidad cultural y lingüística, iv. Promoción y protección del bienestar económico y v. Promoción del mercado interno, que junto con los Principios Fundamentales son ampliamente explicados en el texto del proyecto.

Definiciones.- Se trata de sugerencias para el desarrollo de una terminología legal común en Europa, que desde nuestro punto de vista constituye una tarea realmente importante, pues si se pretende uniformar al Derecho Europeo, debe comenzarse por uniformar los términos legales a fin de que juristas, jueces, autoridades y demás operadores del derecho entiendan lo mismo en los diferentes sistemas nacionales e idiomas. Algunas definiciones se contienen en el propio texto del DCFR (Book I), pero la mayoría se han colocado en un anexo (I.-1:108) de modo que puedan añadirse nuevos conceptos sin modificar el cuerpo principal.

Existe una relación muy estrecha entre las Definiciones y las Leyes Modelo. Estas no podrían comprenderse a cabalidad sin las primeras, pero también al contrario. Las Definiciones, por más correctas que sean, perderían su utilidad si no forman parte de Leyes Modelo y estas últimas no podrían ser redactadas sin Definiciones. En contraste con los diccionarios que contienen términos tomados de distintas fuentes, las Definiciones contenidas en el texto y en el anexo del DCFR han sido “probadas” conforme las Leyes Modelo se han desarrollado y, en consecuencia, han sufrido revisiones, cambios y redefiniciones.

Leyes Modelo.- La parte principal del DCFR está contenida en las Leyes Modelo. El término “modelo” indica que no se redactaron con el propósito de tuvieran fuerza obligatoria. Por el contrario, se inscriben en la clase de normas denominadas Soft Law, del mismo tipo que las contenidas en los PECL o en los Principios UNIDROIT. Por otro lado, se complementan con comentarios y notas que reflejan su posición en los distintos sistemas legales y, cuando es necesario, el estado de la legislación comunitaria en la materia.

En relación al Derecho Contractual el DCFR se basa en los Principios Europeos de Contratos (PECL) elaborados por la comisión Lando. Al igual que éstos últimos, regula la formación, validez, interpretación y contenido de los contratos y, por analogía, de otros actos jurídicos. Regula también el cumplimiento de las obligaciones que resultan de ellos y los remedios de los incumplimientos. Cubre solventemente algunas reglas generales de las obligaciones, como la pluralidad de partes, y de bienes en el objeto, pero su regulación va más allá que la de los PECL, pues incluye leyes modelo sobre algunos contratos en específico (Book IV), así como de las obligaciones resultantes de los mismos. El DCFR reglamenta también las obligaciones extra-contractuales, como las que surgen de la gestión de negocios (Book V), por daños causados a otros (Book VI), del enriquecimiento ilícito o injusto (Book VII), la adquisición o pérdida de la propiedad de bienes muebles (Book VIII), las obligaciones derivadas por la posesión de bienes sujetos a garantías personales (Book IX) o en virtud de ser fiduciario (Book X). Por ello su ordenación va mucho más lejos que la de los PECL.

No obstante, hay materias que han quedado excluidas del DCFR, como la capacidad de las personas físicas (naturales), testamentos y sucesiones, relaciones familiares, instrumentos negociables, relaciones laborales, Derecho Inmobiliario y procedimientos civiles.

Uno de los aspectos más importantes del DCFR es el uso de un lenguaje natural, claro y preciso, que resulte accesible y legible para todos, es decir, diseñado para la Europa multicultural del siglo 21. Tanto las Definiciones como las Leyes Modelo pretenden constituirse en una herramienta para los legisladores, o bien, en el fundamento para la redacción de instrumentos legales opcionales. Por ello la terminología legal debe ser precisa y de uso constante. Por ejemplo, la palabra “contrato” se usa en un solo sentido y no en los dos o tres que frecuentemente plantea la doctrina. Del mismo modo, los conceptos legales usados tienen que adaptarse lo mejor posible a un gran número de traducciones, evitando los legalismos o tecnicismos propios de alguno de los sistemas. Por ello se evitaron palabras como “rescission”, “tort”, “delict”, etc.

Hemos redactado la reseña, aunque reconocemos que modesta, de los tres principales instrumentos que intentan uniformar el Derecho Europeo de Contratos. Ha quedado también justificada la necesidad para realizar esa titánica tarea en la Unión Europea. Pero en un mundo globalizado seguramente esos esfuerzos se exportarán a otras regiones del mundo, como la de las Américas. En el próximo apartado exploraremos la posibilidad de un proceso similar de uniformidad en el contexto americano y más concretamente, en la zona del TLCAN y en México.

V ] Uniformidad del derecho en la zona del TLCAN

El Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN) celebrado entre Canadá, los Estados Unidos de América y México (1º de enero de 1994) creó una zona comercial de fundamental importancia en el mundo. Ha funcionado desde el punto de vista comercial por casi veinte años y por ello podría pensarse que lo que sigue es un proceso de uniformidad en el ámbito legal. Sin embargo, existe la convicción de que esa uniformidad es mucho más difícil de alcanzar que la de la Unión Europea⁶⁵ dadas las diferencias en los sistemas jurídicos de los tres países. Mientras que en Europa el sistema anglosajón constituye una minoría (Inglaterra e Irlanda), en la zona del TLCAN ocurre lo contrario. Estados Unidos y Canadá tienen un idioma en común y un mismo sistema jurídico que forma parte del Common Law (salvo el estado de Luisiana y la provincia de Quebec), mientras que México forma parte de la tradición del Civil Law.

Estados Unidos y Canadá han sido renuentes a iniciar un proceso de uniformidad, incluso respecto a las transacciones transfronterizas, e insisten en imponer sus propias leyes nacionales en lugar de explorar la posibilidad de un derecho común o al menos armónico que termine con las diferencias entre los tres países. Al mismo tiempo, los hombres de negocios y abogados mexicanos han tolerado e incluso fomentado la aplicación del derecho de cualquiera de sus socios comerciales en los contratos celebrados entre ellos⁶⁶. Es frecuente que los contratos se celebren en idioma inglés, con normas del Derecho Anglosajón, cláusulas de elección del foro a favor de los tribunales de aquellos países o cláusulas arbitrales que de alguna forma eviten someter las disputas al Derecho Mexicano.

Lo anterior es incluso fomentado por la mayoría de los grandes despachos de abogados mexicanos, acostumbrados a ese tipo de contratos y cláusulas e incluso familiarizados con el Derecho Anglosajón a través de la contratación de abogados pertenecientes a aquel sistema jurídico o a los cursos de posgrado que un gran número de sus miembros estudian en los Estados Unidos y Canadá. De este modo, el Derecho Comercial se ha venido “unificando” de manera extraña e indirecta en la zona del TLCAN, a través de la aplicación tolerada del Derecho Anglosajón en toda la región, de modo que, al menos en México, coexisten dos regímenes de Derecho Comercial, el de Civil Law que se utiliza en los contratos entre mexicanos y el de Common Law que se acostumbra en los contratos transfronterizos.

Es preciso establecer que el TLCAN contiene normas para la solución de controversias entre particulares. Dispone que los gobiernos favorecerán el arbitraje comercial y otros medios alternativos para la solución de controversias privadas y crea para ello un Comité Consultivo de Controversias Comerciales Privadas, que tiene como tarea hacer estudios y recomendaciones para el uso eficiente de esos medios de solución de controversias. Recomienda también que los países que conforman ese tratado suscriban la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras celebrada en Nueva York en 1958 o de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, celebrada en Panamá en 1975⁶⁷.

Sin embargo, la solución a la problemática de los contratos comerciales entre los tres países, mediante el favorecimiento de la aplicación de uno de los derechos nacionales –en este caso del Derecho Anglosajón- como lo hemos plateado, resulta a todas luces injusto e inequitativo, pues concede una gran ventaja a la parte cuyo derecho resulta aplicable. Tampoco es suficiente el establecimiento de normas de solución de controversias a través del arbitraje como lo plantea el propio Tratado. Creemos, como lo afirma Jorge Adame Goddard⁶⁸, que la regulación de los contratos comerciales internacionales, particularmente en la región del TLCAN, requiere no sólo de reglas sustantivas comunes, sino también de una instancia jurisdiccional adecuada, con sus propias reglas procesales y con capacidad para hacer efectivas las decisiones jurisdiccionales de manera coactiva, es decir, se requiere de un derecho uniforme.

Este derecho uniforme que regiría los contratos transfronterizos en la zona de libre comercio, no implicaría que cada uno de los países tuviera que modificar su propio derecho nacional, sino que postularía un Derecho Contractual común para los países del área, que coexista con sus derechos nacionales. De ese modo, cada uno podrá seguir con el desarrollo de sus tradiciones jurídicas, pero al mismo tiempo, se cultivaría un derecho común, aplicable a los contratos internacionales. Entre los tres países ya existen ciertas reglas contractuales comunes. Todos han suscrito la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra Venta Internacional de Mercaderías (CISG), del mismo modo que está muy generalizada la utilización de los INCOTERMS. De igual forma no es extraña la sumisión voluntaria de los contratos a las reglas establecidas por los Principios UNIDROIT. Por lo anterior creemos que no sería una tarea imposible la futura unificación del Derecho Contractual en la zona del TLCAN.

No obstante, existen opiniones contrarias a la posibilidad o conveniencia de la unificación del derecho en la región del libre comercio. Algunos afirman que las diferencias entre el Civil Law y el Common Law son irreconciliables y que cualquier intento para estandarizar las normas que rigen los contratos enfrentaría una furiosa resistencia en los Estados Unidos y Canadá. Señalan también que en estos dos países coexisten territorios (los Estados y Provincias) con sus propias leyes, en algunos casos con sustanciales diferencias y ello no ha impedido su desarrollo como potencias industriales y comerciales.

En sentido contrario se piensa que, precisamente, son las diferencias un argumento a favor de la uniformidad y no en contra, pues esas diferencias complican extraordinariamente el comercio transfronterizo. Al menos una parte debe sujetarse a un derecho extraño y en muchos casos debe invertir en abogados especializados para familiarizarse con ese derecho.

Si bien es cierto que los Estados Unidos y Canadá están conformados por diversos territorios con legislaciones autónomas, sus sistemas legales no son del todo diferentes. El Derecho Comercial y de Contratos de los Estados Unidos se encuentra de algún modo estandarizado a través del Uniform Commercial Code y de los Restatements que ya hemos mencionado. Si bien ninguno de esos dos cuerpos legales tiene obligatoriedad, son tomados en cuenta por los tribunales de la gran mayoría de los Estados miembros.

La necesidad de contar con un Derecho Contractual uniforme se hace patente cuando se analizan las diferencias entre el Derecho Contractual Anglosajón y el latino. Un estudio realizado por Jorge Adame Goddard en el que compara los Principios UNIDROIT con los Restatements norteamericanos y el Código Civil Federal Mexicano⁶⁹ destaca, entre muchas otras conclusiones, que el índice de coincidencia entre el Código mexicano y los Restatements es de sólo 34.7%, es decir, que casi dos terceras partes de sus normas son diferentes.

Parece que la iniciativa de uniformar el derecho ha sido liderada por nuestro país. Un grupo comandado por Jorge Sánchez Cordero, quien preside el Centro Mexicano de Derecho Uniforme, ha buscado una conciliación o entendimiento entre los tres regímenes legales, por lo menos en Derecho Comercial. Sin embargo las posibilidades de éxito de esta tarea están todavía muy lejos de ser visualizadas⁷⁰. Este mismo grupo batalla también por lograr cierta uniformidad del Derecho Contractual en México, que constituye otro problema de uniformidad, como veremos en el siguiente apartado.

VI ] La situación en México

Como lo mencionábamos, México es una federación compuesta por treinta y dos Entidades Federativas y un Distrito Federal, con una multitud de leyes que regulan el Derecho Contractual en dos niveles, el federal y el estatal. En el primero encontramos el Código Civil Federal, el Código de Comercio, la Ley Federal de Protección al Consumidor y la Ley del Contrato de Seguro, entre otros muchos ordenamientos que regulan a los contratos. En el estatal, tenemos 33 distintos códigos civiles uno por cada Estado de los que conforman la República y uno más para el Distrito Federal. Esta multiplicidad de legislaciones regulando la misma materia es, de por sí, una poderosa razón para pensar en la necesidad de un derecho uniforme en materia de contratos.

Tenemos también un problema de origen. El sistema federal mexicano nació con la Constitución de 1824 muy pocos años después de que se consolidó la independencia de España (1821). El modelo federal se inspiró, mayoritariamente, en el norteamericano, pero a diferencia de nuestros vecinos del norte que efectivamente unificaron distintas colonias independientes en una verdadera federación, nuestro federalismo fue más bien teórico e idealizado. México nació con una realidad profundamente centralista heredada de la colonia española, que se desgajó y dividió artificialmente con el “pacto” federal.

La tendencia centralista ha continuado a todo lo largo de nuestra historia. El siglo XX se caracterizó también por un centralismo disfrazado, ejercido por un agobiante poder absoluto del presidente en turno respaldado por un solo partido dominante que estuvo en el poder por más de 70 años. El sistema presidencialista se rompió en el año 2000 con el triunfo de la oposición en las elecciones federales y México empezó a acercarse a un verdadero sistema federal y democrático, lo que implicó el incremento de la autonomía de los distintos Estados y del poder de sus gobernadores.

Durante la mayor parte de ese periodo, existió una verdadera uniformidad en el Derecho Mexicano, incluyendo el contractual, debido a que existía un solo Código de Comercio (el Derecho Comercial es de carácter federal) y que todos los Códigos Civiles de los Estados estaban redactados a imagen y semejanza del Código Civil para el Distrito Federal (hoy Código Civil Federal). Sin embargo, la independencia que han adquirido las distintas Entidades Federativas, ha propiciado la promulgación de nuevos códigos civiles, en algunos casos con normas distintas en materia contractual. Se prevé, entonces, que continúe sucediendo lo mismo, y que la uniformidad existente se rompa, al menos en materia civil, conforme los Estados decidan promulgar nuevos ordenamientos⁷¹.

Sin embargo no podemos dejar de reconocer, que la misma estructura funcional de la República mexicana ha provocado, aunque de manera indirecta, cierta uniformidad legal. En un estudio patrocinado por el Centro Mexicano de Derecho Uniforme, publicado en el 2012, se analizaron veinte sistemas federales, entre ellos el mexicano⁷², con el objetivo de investigar los procesos de unificación del derecho en esas naciones y establecer el grado de unificación que se había alcanzado en cada uno de ellas. Las conclusiones relativas a nuestro país son enriquecedoras.

Se afirma que en México existe cierta uniformidad legal que se ha alcanzado de diversos modos. En primer lugar, a través del ejercicio del poder central. En efecto, la Constitución mexicana establece el principio de que todas las autoridades de cualquier nivel del gobierno deben observar las disposiciones de la carta magna (Art. 133). Esto ha provocado que las leyes promulgadas por las distintas Entidades federativas sean muy parecidas o, al menos, no resulten irreconciliables. Adicionalmente la supremacía de la Constitución ha tenido el efecto de que, en la práctica, los Estados imiten las leyes federales. Sin embargo esta uniformidad por imitación no siempre se da en aquellas materias que los Estados se reservaron y que por tanto no fueron cedidas a la Federación en el pacto federal (Art. 124), como el Derecho Civil. Del mismo modo, la figura del Amparo, como mecanismo judicial de control de la constitucionalidad, permite al poder judicial controlar la uniformidad de las leyes nacionales –incluyendo las de los Estados- cuidando que no infrinjan las disposiciones de la Constitución Federal.

Otro modo de uniformidad del Derecho Mexicano se ha logrado a través de las propuestas realizadas por instituciones académicas u organizaciones no gubernamentales. Finalmente, no son pocos los casos en que la unificación se ha logrado a través de la influencia internacional. México se ha caracterizado por ser un actor muy activo en los foros internacionales y ha suscrito un gran número de tratados internacionales de diversas materias, muchas de ellas relacionadas con los contratos. Por otro lado, nuestro país ha incorporado a su derecho interno instrumentos internacionales que abonan a la uniformidad del Derecho Contractual, por ejemplo, en materia de arbitraje comercial, comercio y firma electrónicos, capacidad, ejecución de sentencias extranjeras, etc.

Podemos concluir que, como resultado de las elecciones presidenciales del 2000 –cuando el partido político dominante por más de 70 años perdió la presidencia de la República- puso a nuestro país en ruta hacia un verdadero federalismo. Pero, por eso mismo corremos el riesgo de perder la uniformidad legal alcanzada a la fecha, conforme los distintos gobiernos locales ejerzan la libertad política y legislativa recientemente obtenida. Contamos ya con un único Código de Comercio y una Ley Federal del Consumidor. Es indispensable lograr un único Código Civil, como existe en otros países federados (Argentina, Brasil, Colombia, etc.). Esto podría ser el preludio para la ansiada unificación del Derecho Mercantil y el Civil, por lo menos en materia de contratos. En ello trabaja el Centro Mexicano de Derecho Uniforme y a ese esfuerzo nos uniremos.

VII ] Conclusiones

1. El proceso de unificación del Derecho Europeo puede servir como modelo para la necesaria uniformidad del derecho en la zona del Tratado de Libre Comercio para América del Norte y en la propia República Mexicana.

2. El esquema legal contenido en los códigos nacionales elaborados durante el siglo XIX está superado. La tendencia moderna es buscar esquemas de derecho flexibles o dúctiles que rijan la vida jurídica de las distintas uniones de naciones que se conforman en el mundo. En virtud de la globalización el derecho ha pasado de ser nacional y rígido a internacional y flexible.

3. En la zona del TLCAN el Derecho Comercial se ha “unificado” de manera extraña y artificial, mediante la aplicación –tolerada por México- del Derecho Anglosajón en los contratos transfronterizos, con la desventaja que ello significa para nuestro país.

4. Derivado de lo anterior en el territorio mexicano existen dos regímenes jurídicos que se aplican simultáneamente: el sistema nacional (Civil Law) para los contratos celebrados entre mexicanos y el sistema anglosajón (Common Law) que se utiliza en los contratos transfronterizos.

5. Es necesario un derecho común, por lo menos en materia de contratos, en la zona del TLCAN.

6. Es también necesario uniformar el derecho en la República Mexicana, mediante la promulgación de un único Código civil que aglutine y unifique el Derecho Civil, el Mercantil y el de los Consumidores.

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