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Número 2
FACULTAD DE DERECHO · UNIVERSIDAD PANAMERICANA · CAMPUS GUADALAJARA


Acerca de la conveniencia de criminalizar el secuestro parental internacional de menores

 

LUIS RAÚL SERRANO ARRIBASPLATA1




SUMARIO: I. El Principio de ofensividad. II. Implicaciones de la criminalización de la conducta sobre el Principio de intervención mínima y algunos factores jurídicos de Política criminal. III. Las repercusiones psicopatológicas en la salud mental de los involucrados  en el secuestro parental internacional de menores. IV. Toma de postura en relación con la criminalización del secuestro parental internacional de menores. V. Conclusiones.

Resumen. Hoy en día es eminente la conveniencia y pertinencia de que los Estados estimen como conducta típica penalmente, ya sea en sus leyes o códigos penales, el secuestro parental internacional de menores, no sólo por ser esta una conducta que puede traer serias repercusiones psicopatológicas o estragos en la salud mental de los involucrados sino que es evidente que en ella se reúnen todos los elementos del tipo penal comenzando por ser una conducta antijurídica. Es por ello que la tipificación se presenta como la mejor opción de política criminal, puesto que lo que se pretende es asignarle consecuencias penales a dicha conducta.

Palabras clave: Secuestro parental internacional, política criminal.

Abstract: It is evident the convenience and relevance that the Nations deem as criminal behavior, either in their laws or criminal codes, the international parental kidnapping of children, not only because this behavior can cause serious repercussions or psychopathological diseases on the mental health of those involved, but also it is evident that this behavior gathers all elements of an unlawful behavior. Therefore, to deem this behavior as a criminal behavior is presented as the best option of criminal policy, since what is intended is to assign criminal consequences to such conduct.

Keywords: International parental kidnapping, criminal policy.


I ] El principio de ofensividad

Estimo pertinente, pues me servirá a manera de introducción en el tema de los efectos penales, señalar una característica obvia de la conducta bajo análisis, esto es, su antijuricidad.

El secuestro parental internacional es una conducta antijurídica porque es contraria a derecho, desde un punto de vista no sólo formal (ya que contraviene normas de derecho civil o administrativo sobre el tema de la custodia o patria potestad en un determinado país), sino también material pues lesiona valores que los tratados internacionales han consagrado, los cuales, con matices, se derivan de la dignidad del menor como ser humano y encuentran su manifestación más encumbrada en el principio del interés superior del niño2.

Según García-Pablos, el principio de ofensividad, también denominado de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos, es aquel que establece que “el derecho no puede castigar cualquier conducta, activa u omisiva, sino sólo aquella, socialmente nociva, que lesione o ponga en peligro las condiciones elementales de la vida en común de los ciudadanos, esto es, que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos”3. Este principio está resumido en el aforismo nullum crimen sine iniuria.

No es propósito de este trabajo de investigación profundizar acerca del bien jurídico, como un elemento de enorme importancia para el Derecho Penal (en sus funciones, alcances, significado, tendencias actuales sobre su formulación, así como evolución histórica dentro de la dogmática penal). Sin embargo, en vista que se requiere identificar cuál es el bien jurídico ofendido con la conducta de secuestro parental internacional, a continuación me referiré brevemente al concepto y algunos alcances del mismo.

El Derecho Penal se caracteriza por ser, ante todo y sobre todo, la culminación de todo un sistema jurídico dirigido primordialmente a la protección de intereses y derechos fundamentales para el individuo y la sociedad en su conjunto4.

Esta finalidad tuitiva la realiza del siguiente modo: primero, convierte dichos intereses y derechos en bienes jurídicos, posteriormente castiga, con los instrumentos sancionatorios más radicales y contundentes de cuantos dispone el estado de derecho, las conductas que pueden lesionarlos o ponerlos en peligro.

Al respecto, es oportuno precisar que no todos los bienes jurídicos que protege el Derecho Penal tienen directamente el carácter de derechos fundamentales, ya que hay algunos que no tienen dicho carácter y que se encuentran protegidos, como: la propiedad privada, la economía de mercado o principios rectores de la política social y económica que están establecidos en diversas constituciones del mundo.

También es importante puntualizar que, no existe una obligación para el legislador de sancionar penalmente toda conducta que lesione un bien jurídico, ni es el Derecho Penal el único medio protector de los mismos, sean o no derechos fundamentales. En tal sentido, el Estado debe decidir que derechos fundamentales, en forma de bienes jurídicos, debe proteger y como debe hacerlo.

Lo señalado anteriormente me permite establecer, en lo que respecta al secuestro parental internacional, que se deben efectuar dos pasos, a saber: identificar qué bien jurídico lesiona la conducta y luego determinar si es conveniente la intervención punitiva del Derecho Penal en defensa de dicha lesión.

Existen diversas opiniones doctrinales, basadas en legislaciones nacionales, sobre cuál es el bien jurídico lesionado. A mi modo de ver, en la práctica legislativa, todos estos posibles bienes jurídicos constituyen alternativas, por las que puede optar el legislador de determinado Estado, al momento establecer la conducta típica en su respectiva Ley Penal. Estas opciones las he agrupado en cinco categorías, que a continuación se detallan:

1. Los referidos directamente a los derechos fundamentales del menor:

a) El derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular5;

b) El derecho a la protección legalmente prevista para casos de desamparo (en caso que la víctima sea una institución pública o privada a la cual este confiada judicial o administrativamente su guarda)6;

c) El derecho a la seguridad personal que se ve afectado por desarraigo injustificado del centro de vida en el cual se desarrolla7.

2. Los referidos al funcionamiento del grupo familiar:

a) La paz y armonía en las relaciones familiares así como la permanencia del menor en un determinado ámbito familiar 8;

b) El conjunto de derechos subjetivos propios de la relación familiar9;

c) El ámbito legalmente establecido para la custodia del menor, en el cual se desarrolla10.

3. Los referidos a la libertad:

a) El bien jurídico libertad se vería afectado cuando se atenta contra la patria potestad en cuanto que ella conlleva una supresión de una relación de poder del progenitor con el hijo11;

b) También se vería afectado si se desaparece u oculta al menor de manera que ni el progenitor o guardador víctima o la institución que lo reclama tenga noticias de su paradero para tomar contacto con él12.

4. Los referidos al debido proceso:

El respeto a la decisión judicial sobre la custodia de los hijos menores en caso de separación o divorcio de sus progenitores o cuando se pone a cargo de un tercero o institución pública o privada13.

5. Los referidos a la protección contra la violencia familiar o doméstica:

El derecho a la integridad psíquica de los miembros de la familia y a su dignidad cuando se los somete tanto a progenitores como a menores a un trato degradante con el secuestro parental internacional con los daños y secuelas psicológicas que esto representa14.

García Pérez, mantiene una postura ecléctica, concluyendo que la conducta afecta a más de un bien jurídico, es decir se trata de una conducta pluriofensiva15.

Los conceptos anteriormente señalados sobre el bien jurídico, son los que con alguna u otra variante actualmente se encuentran protegidos por las normas jurídico-penales de los diferentes Estados que criminalizan el secuestro parental internacional de menores.

Dicha criminalización, que ocurre por una decisión política de los entes legislativos es, en gran parte, fruto de una fuerte presión de gruesos sectores de una determinada sociedad que percibe una amenaza a determinados valores o a ciertos colectivos.

Mi punto de vista sobre el bien jurídico protegido lo señalaré en el punto IV.

 

II ] Implicaciones de la criminalización de la conducta sobre el principio de intervención mínima y algunos factores jurídicos de política criminal

1. El Principio de intervención mínima

Habíamos señalado, al referirnos al bien jurídico, que el Derecho Penal tiene como misión proteger los derechos fundamentales del individuo, a través de la sanción de las conductas que considere atentatorias contra ellos, este propósito sólo puede materializarse desde el denominado poder punitivo o ius puniendi estatal.

El poder punitivo es la potestad que tiene el Estado para aplicar la sanción prevista en la norma penal, también se le conoce como ius puniendi, esta potestad no puede ser ilimitada pues correría el riesgo de afectar esos mismos u otros bienes jurídicos igualmente valiosos que pretende defender. Es decir que, pese a la autonomía de la cual goza el Estado para brindar protección a través de esta vía, dicha protección no puede darse de cualquier modo o forma arbitraria16.

En consecuencia, lo conveniente para la sociedad y el Estado es la creación de un Derecho Penal que no sea un instrumento político de dirección o control social sino un mecanismo de protección jurídica subsidiario de las otras ramas del ordenamiento jurídico. De ahí que, para el logro de esta finalidad, se erijan los principios básicos y garantías del Derecho penal17. Sin embargo, la fijación de estos límites y el total de principios garantistas son temas de debate nada pacífico en la doctrina así como entre los operadores del derecho y legisladores.

Actualmente se puede advertir que un gran número de países tipifican, en concreto, el secuestro parental internacional de menores y los que no lo hacen de manera específica, de alguna manera lo han incluido en los delitos contra la administración de justicia, en la modalidad de incumplimiento de resoluciones judiciales o contra la libertad.

El principio de intervención mínima y sus derivados han sido invocados por el sector doctrinal opuesto al tratamiento criminal del secuestro parental internacional de menores, existiendo, como se apreciará en los párrafos siguientes, tanto los partidarios de una despenalización total, dejando sólo su tratamiento en el plano civil, como los que sostienen que simplemente debe haber cambios en la forma de tipificarlo.

Lloria García muestra sus dudas respecto al uso del Derecho Penal para temas de relaciones familiares, pues si bien no se opone totalmente a una regulación de este tipo, sí critica la debilidad de las vías civiles y administrativas que, en principio, debieran ser las que den solución al conflicto presentado. En tal sentido apoya la solución penal cuando estas otras hayan fracasado18.

De la Rosa Cortina afirma, en relación con los supuestos contemplados en el Convenio de La Haya de 1980 sobre secuestro parental internacional de menores, que la extensión del tipo no puede ni debe cubrir todos los supuestos que conforme a él son tutelados. La tutela penal debe ser mucho más restringida, conforme al principio de intervención mínima. Se apoya en jurisprudencia tanto de la Audiencia Provincial de Tarragona como del Tribunal Supremo Español19.

Según Adolfo Alonso, la experiencia judicial en España indica que: “… en ocasiones los juzgados de lo penal se amparan en la existencia de procedimiento civil abierto, para acudir, en base al principio de la menor intervención de la jurisdicción penal, a archivos de las actuaciones”20. Este autor apoya la vía penal por las consecuencias en la integridad psicológica y a veces física de progenitores e hijos.

Siempre en referencia al Derecho Penal como ultima ratio, la profesora Torres Fernández opina que en la resolución de los conflictos por la custodia de los hijos debe primar la vía civil, como orden jurisdiccional competente en los procesos familiares. En tal sentido según ella debe utilizarse el Derecho Penal cuando la aplicación diligente de los instrumentos de los cuales dispone el Derecho Civil se haya mostrado ineficaz, por ejemplo: cuando el titular de la patria potestad incumplidor reitere significativamente su voluntad de imponer por la vía de hecho la forma de relación del hijo con el otro titular, y haya sido útil el recurso a la vía civil en anteriores ocasiones, o cuando por tratarse de ciudadanos de Estados con los que no existan mecanismos jurídicos para instar la recuperación del menor sustraído ilícitamente por la vía civil menos traumática, o bien se nieguen a facilitar la cooperación necesaria para ello21.

En la línea de este principio, Prats Canut es de la opinión que sólo pueden ser relevantes penalmente aquellos comportamientos de vulneración del régimen de custodia inspirados en motivaciones éticas inatendibles que impliquen una lesión a los derechos del menor como son : la vida, integridad física o moral y la interrupción de una relación de familia sustituyéndola por otra en que estén conocida e irreversiblemente ausentes las funciones de vigilancia, custodia y educación que la formación integral del menor demanda. Agregando que no se debiera entender iure et de iure que el ocasionar la mera ruptura de la relación entre el menor y las personas encargadas de su custodia comporta necesariamente la afectación a dichos derechos22.

Soy de la idea que un Estado debe establecer con total precisión los supuestos más graves en el tipo penal. En tal sentido, el secuestro parental internacional de menores, constituye, en principio, un ataque grave al tipo de bien o bienes jurídicos que el Estado haya decidido consagrar como merecedores de tutela, por las razones que esgrimiré en el punto referido a mi toma de postura.

2. Factores jurídicos de Política criminal

La Política Criminal es un área perteneciente a la ciencia del Derecho Penal que se ocupa del estudio de las pautas que un determinado Estado toma en cuenta para tipificar penalmente determinada conducta, socialmente desviada, por ser antijurídica23. En el caso del secuestro parental internacional de menores, existen una gama compleja factores de diversa índole que se deben considerar.

En este acápite me ocuparé de los factores jurídicos, glosando algunas opiniones doctrinales, jurisprudenciales e institucionales que se pronuncian sobre temas puntuales referidos a la conveniencia o inconveniencia de criminalizar la conducta bajo estudio. La finalidad de esta tarea es primordialmente informativa a fin de tener un espectro de las diversas posturas.

Pedro Pablo Miralles Sangro nos dice que “el tratamiento penal de los secuestros se ha demostrado inconveniente e inadecuado para atender los intereses que están en juego tanto privados (menores y adultos en el ámbito civil y familiar) como públicos (obligaciones de los poderes del Estado hacia los particulares y la sociedad), por ello señala que el tratamiento jurídico más adecuado debe seguir siendo el civil”24. Miralles apoya su postura en los siguientes documentos: un dictamen del profesor Luis Jiménez de Asúa de 1928 sobre un secuestro parental de España a Cuba, en el cual concluye que no existe delito por “ausencia de antijuricidad, puesto que el padre, lejos de poner en peligro la seguridad de sus hijas, garantiza con sus actos el cuidado y educación de las niñas”25; y algunas partes de los trabajos preliminares del Convenio de la Haya de 20 de Mayo de 1980, reuniones de ministros de justicia de la Commonwealth, respuestas de funcionarios de Francia y España en los que siempre se prefiere el tratamiento civil a nivel de tratados internacionales sobre cooperación judicial internacional en materia de reconocimiento de decisiones sobre custodia u órdenes de retorno26.

Lloria García, también resalta la importancia en primer término de los mecanismos internacionales para la tutela del interés del menor en lo que respecta a evitar su traslado ilícito. Sin embargo, refiere que los instrumentos internacionales no han resultado del todo satisfactorios para la solución del conflicto, de ahí que es un reto perfeccionarlos para que no se vea afectado el principio de igualdad, predictibilidad y seguridad jurídica así como armonizar las normativas internas de cada Estado27.

Agrega que, siendo primordial resolver la problemática del secuestro parental fuera del Derecho Penal por el propio interés del menor y la familia es que éste sólo debería intervenir en los casos en los que el traslado o retención del menor se produce incumpliendo las resoluciones judiciales o administrativas que, se presume, se han dictado tomando en consideración el mayor interés del menor, y si dichos incumplimientos son graves y reiterados, resulta claro que la vía civil ha fracasado y lo que interesa es, en vía de principio, conseguir cuanto antes la restitución del menor28.

En el caso específico del secuestro parental internacional de menores, Lloria García, afirma que el bien jurídico se ve más afectado que en el caso del que se produce en el interior del país, no sólo por la mayor dificultad para el establecimiento de un contacto más o menos continuo por las distancias sino porque, precisamente, la ubicación espacial del menor en un país extranjero para el progenitor que se queda sin la compañía del menor, puede llegar a romper definitivamente los vínculos29.

El mismo problema práctico en este nivel jurídico lo detecta María Calabuig Costa quien afirma que “no puede obviarse la problemática social a que responde esta nueva tipificación penal, especialmente cuando se trata de sustracción internacional, más gravemente penada por las mayores dificultades de retorno del menor, pues los Estados se erigen en barrera de interposición entre padres e hijos, y por el peligro de que el traslado se utilice para obtener la aplicación de normas de Derecho Internacional Privado favorables al progenitor que se apodera del niño”30.

En un voto particular, el juez Francisco Viera Morante, manifiesta que cuando el traslado se realiza a un país extranjero, si no se permitiera la persecución penal, los menores quedarían desprotegidos pues se imposibilitaría la utilización de los mecanismos policiales para la localización internacional31.

Mónica Herranz Ballesteros comenta el proyecto de Ley Orgánica, presentado al congreso Español por los partidos popular y socialista respectivamente que finalmente diera origen al artículo 225 bis del Código Penal, basando su total oposición en que deben preferirse otras vías en el Derecho Civil e Internacional, a fin de cautelar los derechos fundamentales del menor de mejor manera32.

Las reuniones sostenidas por la Comisión Especial de la Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, esto es en 199333 y 199734 respectivamente, apreciaron, los siguientes obstáculos para la tipificación penal de la conducta, a saber: 1) puede resultar contraproducente para el objetivo último perseguido, esto es, la restitución del menor; 2) la existencia del procedimiento penal puede disuadir al sustractor de devolver al menor voluntariamente o puede crear en la familia un clima que haga difíciles las relaciones familiares duraderas y puede influir en las decisiones acerca del fondo del asunto, apartando indebidamente al sustractor de la custodia aunque esto no sea lo mejor para el niño; 3) puede interferir en el derecho del niño a mantener relaciones normales con ambos padres e incluso se entendió que podría ser considerada causa para denegar la restitución basándose en el artículo 13b) del Convenio de la Haya de 1980.

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado también se ha pronunciado sobre el tratamiento penal del secuestro parental internacional de menores a través de sus Guías de Buenas Prácticas para la aplicación del Convenio sobre sustracción de menores de 1980, así se puede apreciar en las últimas publicaciones del año 200335, que estimo pertinente resumir y comentar a continuación:

1. Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores - Primera Parte – Práctica de las Autoridades centrales, en la cual se describe:

Cuestiones relativas al retorno sin peligro de los menores y de los padres:

a) En materia de procedimiento penal, la cuestión es tener en cuenta el impacto de las acusaciones penales por la sustracción de menores sobre la posibilidad de conseguir el retorno del menor;

b) Las autoridades centrales de un cierto número de países desalienta sistemáticamente el inicio de tales procedimientos. Corresponde a cada país determinar qué uso se puede hacer de la red de comunicaciones de la Interpol en relación con la sustracción de menores.

Procedimientos penales:

a) Los tribunales de algunos Estados partes son reticentes a ordenar el retorno del menor cuando el padre sustractor deberá hacer frente a una acusación penal tras el retorno;

b) En algunos casos, los tribunales pueden considerar el retorno contrario al interés superior del menor al separarlo de la persona sustractora por el inicio de un procedimiento penal; o de darle desventaja en el procedimiento relativo a la custodia por razón de la existencia de estos procedimientos penales o de una orden de arresto;

c) La incidencia de las causas penales para la sustracción de menores sobre la posibilidad de proceder a su retorno es una cuestión que debería poder ser tomada en consideración por las autoridades penales, en su marco de poder discrecional de iniciar, suspender o abandonar las causas penales.

2. Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores - Tercera Parte – Medidas de prevención Derecho Penal:

a) Las disposiciones en el Derecho Penal nacional criminalizando el desplazamiento ilícito o el intento de desplazamiento de un menor de una jurisdicción puede disuadir la sustracción36;

b) Queda claro del Informe de la Tercera Reunión de la Comisión Especial que el principal objetivo de la criminalización de la sustracción parental de un menor debería ser impedir tales sustracciones incluyendo las sustracciones entre Estados que no son parte en el Convenio.

c) Debería enfatizarse que, mientras una denuncia penal puede ser necesaria para aplicar determinadas medidas preventivas o para actuar como impedimento a una sustracción, si un sustractor tiene éxito y abandona la jurisdicción, una denuncia penal puede tener un efecto contrario a la aplicación del Convenio de 1980.

3. Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores -Cuarta parte– Ejecución37

Procesos penales en el Estado requirente:

a) Una orden de arresto o denuncia penal contra el progenitor sustractor en el Estado de residencia habitual amedrenta al progenitor sustractor e impide que restituya al menor pronta y voluntariamente.

Medidas disponibles en el Estado requerido, su contenido y condiciones de aplicación:

a) Además de las medidas coercitivas disponibles en los procesos civiles, en numerosos sistemas legales existen sanciones en el Derecho Penal (tanto por sustracción de niños como por incumplimiento de una orden judicial);

b) No obstante, sólo están destinadas al progenitor sustractor y su aplicación no conducirá generalmente a la restitución del niño. Esto también sucede en procesos penales contra el progenitor sustractor tanto en el Estado requerido como en el requirente. Ni siquiera la posible extradición del progenitor sustractor al Estado requirente conduciría a la restitución del niño. Además, los procesos penales contra el progenitor sustractor en el Estado requirente, prácticamente hablando, pueden influir en tomar la decisión de no restituir al menor;

c) No obstante, en los casos en los que se percibe o cree que existe el riesgo de que el padre sustractor huya de ese Estado con el niño, después de que se le haya ordenado restituirlo, se podrá considerar la posibilidad de un proceso penal en el Estado requerido. Esto sería particularmente posible en jurisdicciones en las que el proceso de ejecución civil puede ser lento y engorroso y darle al progenitor sustractor sobrado tiempo y oportunidad para huir con el niño a otro país, posiblemente a un Estado que no sea un Estado contratante del Convenio, haciendo que la ejecución sea difícil, cuando no imposible. En estos casos, podría ser más expeditivo emitir una orden judicial penal para evitar que el sustractor traslade al niño fuera del país, minimizando de esta manera el daño que se podría causar al menor.

Las sugerencias y descripciones que se hacen en los precitados manuales de aplicación, elaborados primordialmente para las autoridades centrales, designadas para operar el Convenio, así como para las autoridades judiciales de cada Estado parte, fijan una posición de la Conferencia sobre el tratamiento penal de la conducta de secuestro parental internacional, la misma que es posible resumir en los siguientes puntos:

1) Debe evaluarse cuidadosamente la implicación que tendrá la instauración de un proceso penal a efectos de no obstaculizar la restitución del menor tanto debido a que el progenitor sustractor puede oponerse de facto como los tribunales del Estado requerido pueden negar la restitución basando su fallo en las excepciones establecidas en la propia Convención;

2) Debe considerarse la posibilidad de retirar los cargos o no instaurar el proceso penal tanto por parte de los interesados como por parte de las autoridades del Estado en el cual se van a instaurar a fin que se logre la restitución del menor sin perjuicio para él ni ninguna de las partes involucradas. Esto puede ser especialmente complicado o incluso imposible en Estados donde el delito es perseguible por acción penal pública;

3) La Conferencia considera el tratamiento penal como elemento coadyuvador para prevenir, impedir u obstaculizar las sustracciones de menores internacionales, también por ello apoya la función disuasoria del tipo penal incluso a través de la denuncia;

4) También considera la importancia del proceso penal para ejecutar la orden de retorno de un menor como medida coercitiva, siempre y cuando exista el riesgo de huída por parte del sustractor con el menor a otro país, porque si se usa como medida de amedrentamiento insiste en que sería contraproducente para el objetivo de la restitución pues puede provocar una reacción de resistencia por parte del sustractor.

En lo que a posturas jurídicas favorables al tratamiento penal, tenemos la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (en adelante TEDH) (Sección 4ª) de fecha 29 de Abril de 2003–Nº 56673/2000, pronunciada ante una demanda de dos ciudadanos españoles : “La señora María Iglesias Gil y A.U.I. (madre e hijo) que invocan la vulneración al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos38, se quejan de que las autoridades judiciales españolas no fueron diligentes en el tratamiento de la denuncia presentada por secuestro de menor. Concretamente se quejan de que el Ministerio Público, que tiene la obligación legal de proteger a los menores, no actúo en ningún momento en interés del niño ni solicitó que se llevara a cabo ningún acto de instrucción. En opinión de los demandantes, esta falta de interés se puede también reprochar a los tribunales que conocieron del asunto, se trate del juez instructor, de la Audiencia Provincial de Pontevedra o del Tribunal Constitucional”39.

El tribunal analizó los aspectos civiles y penales del problema concluyendo “… que las autoridades españolas no desplegaron los esfuerzos adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho de la demandante al regreso de su hijo y el derecho de este último a reunirse con su madre, vulnerando así su derecho al respecto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio”40.

La resolución a la que arribó el tribunal se basó en una apreciación de hecho respecto a los aspectos civiles y no a los penales pues en el considerando pertinente declaró que “una vez constatada por los órganos judiciales españoles la sustracción ilegal del menor, el Tribunal considera que corresponde a las autoridades internas competentes ejecutar las medidas adecuadas previstas en las disposiciones aplicables de la Convención de La Haya para asegurar la entrega del niño a su madre. Ahora bien, entre todas las medidas enumeradas en estas disposiciones, ninguna fue adoptada por las autoridades para facilitar la ejecución de las decisiones dictadas a favor de la demandante y de su hijo”41.

Sin embargo, los aspectos penales sí fueron abordados, pudiéndose apreciar claramente que el TEDH no resta importancia a los mismos, en cuanto medidas para lograr, más que el retorno del niño como cosa práctica, la observancia del derecho fundamental que se considera conculcado, en tal sentido afirma: “Queda la cuestión de la inadmisión de los tribunales internos de la demanda de la interesada de expedir una orden de busca internacional contra A.U.A.A. este respecto, el Tribunal señala que los tribunales la rechazaron debido a que los hechos reprochados a A.U.A.A. a saber su salida con el niño, podían eventualmente ser calificados de desobediencia, delito sancionado con una pena de prisión de seis meses a un año, y no permitían la emisión de una orden de arresto internacional. Para llegar a esta conclusión, los tribunales internos pasaron revista a cierto número de elementos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes para apreciar la cuestión”, tratándose de la insuficiencia de la legislación penal en cuestión. “El Tribunal señala, a este respecto, que el legislador español consideró necesario el reforzamiento, concretamente en material penal, de las medidas tendentes a combatir la sustracción de menores. Señala que la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre ha modificado las disposiciones del Código Penal en la materia y ha agravado las penas cuando el autor de la sustracción o del incumplimiento de la obligación de la devolución del niño es uno de los padres y que la guarda del menor ha sido legalmente concedida al otro padre o a otra persona o institución en interés del niño”42.

Se aprecia con meridiana claridad, que el Tribunal está en la línea de política criminal de reprimir el delito de secuestro parental internacional de menores, como una medida igualmente eficaz para procurar la protección de los derechos fundamentales del menor.

La Exposición de motivos del Proyecto de ley Nº 14427-2005-CR43 del Congreso del Perú, que es el antecedente del texto vigente del artículo 147 del Código Penal de dicho país, tiene como fundamento jurídico para penalizar el secuestro parental, la protección contra la violencia familiar, haciendo también alusión al interés superior del menor. Ha tipificado la conducta como un delito de atentado contra la patria potestad para que tenga efectos disuasorios. En tal sentido señala: “La sustracción de un menor por uno de sus progenitores, muchas veces se produce como un acto de venganza contra la pareja, y constituye un acto grave de violencia familiar… Para erradicar este tipo de violencia familiar se requiere una sanción ejemplar para quienes incurren en un acto de violencia. Por tal motivo, mediante la presente propuesta legislativa se está tratando de mejorar el marco legal que tenemos, que nos permite proteger a las posibles víctimas de los actos violentos y sancionar a quienes cometen tales actos. Estudiando el mismo, se ha podido determinar que es posible mejorar los mecanismos de protección a favor de las víctimas de la violencia que genera un acto de secuestro de esta naturaleza, tipificándolo en nuestro ordenamiento penal, e imponiendo al agresor una pena ejemplarizadora”.

Sobre la exposición de motivos de la Ley Orgánica 9/2002 de modificación del Código Penal Español, que introdujo la redacción vigente del artículo 225bis, Lloria García señala que es breve y no dice nada acerca de las razones que justifiquen tal introducción44. Al respecto, soy de la opinión que del primer párrafo se puede colegir que la decisión política se toma sobre la base de concebir al Derecho penal como protector del interés del menor y con una clara tendencia a tener efectos disuasorios en los posibles sujetos activos45.

Un elemento más, que impulsó la dación de la precitada Ley Orgánica en España, fue la Recomendación del Defensor del Pueblo Nº 66/1999, de 17 de Noviembre cuando propone al Ministerio de Justicia : “Que se promueva la inclusión en el Código Penal de un nuevo tipo penal que castigue de forma autónoma las conductas de los progenitores que sustraen a sus hijos y los trasladan a terceros países sin el consentimiento del otro, lo que facilitaría notablemente la expedición de órdenes de detención internacional y las peticiones de extradición. Al tiempo que tal reforma permitirá conocer con mayor certeza el número de casos que se producen”. Sin duda el argumento pragmático o utilitario se impone, a él debemos sumarle el disuasorio, anteriormente esbozado por algunas opiniones doctrinales como por la propia Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

De la Rosa Cortina especula sobre lo que motivó que en España se penalizara el secuestro parental, sosteniendo que podría ser “el incremento del número de casos, la mayor sensibilización por la necesidad de proteger los derechos del niño, en este caso del derecho a relacionarse con ambos progenitores, el impacto y alarma social que este tipo de hechos genera, las dificultades de resolución en muchos casos en la vía civil y la presión de las asociaciones que defienden a progenitores afectados”46. Sobre todo lo que este autor señala no se dispone de datos certeros, pues ni siquiera la escueta Exposición de motivos a la Ley Orgánica española profundiza en ello.

Luego, este mismo autor resume, a modo de balance, las diversas posiciones a favor y en contra de la criminalización del secuestro parental de menores, manifestando que… “El principal argumento contra la criminalización es la de que puede ser perturbadora para lograr el objetivo básico de la normativa civil, que no es otro que lograr el retorno del menor a su residencia habitual, especialmente cuando el desplazamiento es transfronterizo. El argumento básico a favor de la tipificación es el de que contribuirá normalmente a disuadir al potencial sustractor y a facilitar su localización. Sin embargo, en relación con este último punto, se plantea otro inconveniente: la criminalización introduce el riesgo de la huida hacia delante, esto es, que el sustractor se esconda con el menor en lugares aún más alejados para evitar la respuesta penal, emprendiendo un camino de no retorno y, en definitiva, perpetuando la situación antijurídica”47.

 

III ] Las repercusiones psicopatológicas en la salud mental de los involucrados en el secuestro parental internacional de menores

Es evidente que algunas de las consecuencias psicopatológicas del secuestro parental internacional de menores nos van a conducir principalmente al tema de la violencia familiar, el cual afecta principalmente la dignidad e integridad física y psíquica de la persona humana tal como lo ha advertido Adolfo Alonso. En tal sentido algunas legislaciones han decidido proteger y castigar severamente el supuesto de hecho a ese nivel sin que esto implique soslayar el interés superior del menor.

Las terribles consecuencias en la salud mental que padecen los intervinientes, tanto progenitores víctimas como menores, durante el proceso del secuestro parental internacional y después de él, en muchos Estados, han llevado a los legisladores a asignarle consecuencias penales como otro medio de tutela. Es propósito de este acápite, citar opiniones de expertos a fin de hacer una introducción a este tipo de estragos.

A continuación resumiré el panorama de consecuencias psicopatológicas brindado por el Director del Instituto de Medicina Legal de La Rioja48:

1) Existe la creencia errónea de que si un niño es secuestrado por uno de sus progenitores no sufrirá daño, si bien resulta evidente que el propio secuestro supone una verdadera situación de abuso, de la que puede derivar un trauma emocional tanto en el niño como en el progenitor perjudicado;

2) Existe el riesgo que la propia sustracción del menor pueda acompañarse de otras situaciones como maltratos físicos, abusos sexuales o mezcla de ambas y en otros casos otras como gritos, amenazas o ser testigo de peleas entre adultos;

3) Se produce en el niño una destrucción específica de su sentido de la confianza en el mundo que lo rodea, ocasionando con carácter general una grave descompensación en su normal desarrollo;

4) La edad a la que el menor es secuestrado influye de manera decisiva en el impacto psíquico de este acontecimiento, en razón de que la afectación puede producirse en un diferente estadio madurativo: los niños mayores tienden a desarrollar un sentimiento de culpa por no haber tratado de contactar con el progenitor no abductor cuando tuvieron oportunidad, mientras que si son más pequeños pueden haber sido secuestrados en un momento crucial del desarrollo de la vinculación con el progenitor perjudicado, lo que les causa, además de alteraciones emocionales, verdaderas dificultades para recordarle, con los consecuentes problemas de adaptación tras la reunificación. En general, los niños mayores de cinco años con secuestro de mayor duración van a sufrir daños mentales más acusados, ya que lo más pequeños, entre 0 y 4 años, no alcanzan a comprender ni lo que ocurre, ni la situación de conflicto vivida entre los progenitores. Sin embargo puede darse el trastorno reactivo de la vinculación de la infancia o la niñez caracterizado porque el menor desarrolla unas relaciones sociales sumamente alteradas e inadecuadas, generalmente superficiales y con incapacidad para que le resulten gratificantes, existiendo una marcada falta de habilidad para dar y recibir afecto, incomodidad para aceptar el cariño paterno y empobrecimiento de su capacidad para mantener relaciones con sus iguales así como dificultad para mantener contacto con la mirada, autoestima baja, hiperactividad o déficit de atención, fascinación por el fuego, fascinación por las armas, tendencia a la mentira, a la destrucción propia y de los que le rodean, y crueldad con los animales o con otras personas de su entorno;

5) Durante el secuestro se produce una inestabilidad para el menor ya que en muchos casos se le obliga a cambiar de nombre lo que puede afectar su propia identidad, se le induce a minimizar su rendimiento escolar para evitar notoriedad, e incluso se le oculta, restringiéndole de manera notable sus relaciones con el entorno, todo lo cual condiciona su normal desarrollo y adaptación al medio. En cualquier caso, la desubicación derivada de su traslado genera estrés y ansiedad que se acrecientan por la incertidumbre y la inseguridad relacionadas con el conflicto paterno;

6) Especial referencia se debe hacer a un tipo de abuso psíquico que se inflinge al niño, consistente en decirle que su progenitor abandonado ha muerto, que no le quiere o que le maltrataba y abusaba de él. Esto hace traumática una posible reanudación de la relación que resultará altamente dolorosa;

7) Específicamente los efectos psíquicos en los menores pueden ser los siguientes, todos igualmente graves: depresión, pérdida de las relaciones, pérdida de la seguridad, de la estabilidad y de la confianza, tendencia a la mentira, impotencia, ira, disrupción en la formación de su identidad, temor al abandono, regresión (vg. aferrándose al progenitor, chupándose el dedo, etc.), onicofagia, alteraciones de la conducta con mal comportamiento extremo, trastornos del sueño, rechazo al padre no secuestrador (por suponer que no lo ha buscado de manera suficiente), sentimiento de culpa, angustia cuando oyen a la gente hablar de su progenitor como secuestrador así como fobias;

8) Debemos hacer mención también al Síndrome de Alienación Parental, descrito por Richard Gardner en 1985, el cual puede definirse como un trastorno resultante del proceso por el cual un progenitor, transforma la conciencia de sus hijos mediante distintas estrategias con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición49. Otro estrago en la psiquis del menor también es lo que Turkat denomina Síndrome de madre maliciosa, referido a la figura materna y que consiste en que ésta intenta injustificadamente castigar a su ex marido (indisponiendo al menor contra el progenitor, implicando a otras personas en sus actos maliciosos o manteniendo litigios judiciales durante años), interfiere en el régimen de visitas y en el acceso del padre a los hijos. Se producen un patrón de actos contra el padre como contarle mentiras sobre que en realidad no es su padre, que no paga la manutención, que la maltrataba, entre otras. En algunos casos, incluso se llega a extremos en que el menor es adiestrado para que participe activamente en estos engaños y manipulaciones, con el propósito de acosar y perseguir al otro progenitor50;

9) También si el tema se judicializa puede haber una victimización secundaria, que se produce cuando el menor debe comparecer ante las autoridades por la evocación de los hechos y la manifestación de los mismos, por su necesaria verbalización, originándose nuevos conflictos pues el menor debe implicar a un progenitor no hostil con el que mantiene profundos lazos afectivos.

González Fernández, también se refiere a la duración de los efectos del secuestro parental, afirmando que estos se prolongan “…entre 6 meses y 1 año tras la reunificación, pero otros pueden persistir durante muchos años, hasta el extremo de que adultos que fueron secuestrados en su infancia exponen que los daños aún perduran, manifestándose desde fracaso escolar, hasta adicción al alcohol, comportamientos violentos, depresión e infravaloración; también persisten en ocasiones confusión y sentimientos de culpabilización hacia el progenitor abductor, así como sentimientos de soledad e inseguridad”51.

Luego, el mencionado profesional de la salud, también comenta sobre lo que la conducta de secuestro parental puede ocasionar en los progenitores víctimas, a saber : vulnerabilidad, soledad, ansiedad, pérdida, rabia, trastornos del sueño y del apetito, miedo y después de la recuperación aún más estrés sin que desaparezca el trauma por la experiencia vivida ya que están más angustiados ante la posibilidad que el secuestro se repita así como posible dependencia de fármacos o alcohol, sentimientos de impotencia, somatizaciones, dificultad en su relación con el menor52.

 

IV ] Toma de postura en relación con la criminalización del secuestro parental internacional de menores

En principio, el secuestro parental internacional de menores es una conducta atentatoria de los principios y valores consagrados universalmente para la plena vigencia de los derechos humanos fundamentales del menor y de las víctimas, sean estos progenitores o custodios.

En relación con el menor, a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada en el marco de la ONU, la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores tienen como dos de sus objetivos cumbres: garantizarle las condiciones de vida necesarias para su pleno desarrollo humano así como protegerlo de cualquier forma de maltrato o explotación. En lo que respecta al resto de víctimas o perjudicados, desde la vigencia del pacto internacional de los derechos civiles y políticos, sería básicamente garantizarles el debido proceso legal, con todo lo que ello implica.

Desde este punto de vista la conducta materia del presente estudio pretende desconocer dichos valores o principios que son el faro guía de las demás normas, pero que fundamentalmente son inherentes a la dignidad de la persona humana por el sólo hecho de serlo.

De modo que la comunidad internacional, inserta en el contexto del Estado democrático de derecho tiene que velar porque los precitados principios y valores sean observados en sus respectivas sociedades, lo cual implica adoptar todas las medidas eficaces para tal fin, es decir las políticas públicas, tanto de carácter normativo como material, por ejemplo a través de prestaciones y servicios para el ciudadano. En principio, dichas medidas tienen que perseguir básicamente dos cosas: la prevención del secuestro parental internacional de menores y, para los casos donde este ya se ha producido, la restitución internacional del menor en armonía con el interés superior del niño.

Para implementar las referidas medidas, específicamente a través del Derecho Penal, el primer paso es definir los bienes jurídicos que deben protegerse, los cuales son: i. El derecho fundamental del menor a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos; ii. El derecho fundamental del menor a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular; iii. El derecho fundamental del menor a la protección legalmente prevista para casos de desamparo; iv. La libertad del menor y del progenitor; v. la dignidad e integridad psíquica del menor y el progenitor víctima; vi. El derecho al debido proceso en su modalidad de respeto a la decisión judicial sobre la custodia exclusiva o compartida y/o régimen de visitas de los hijos menores, no sólo la que se otorga a uno de los progenitores sino también la que la otorga a favor de un tercero o institución pública o privada.

La conducta de secuestro parental internacional, según la modalidad que asuma, es pluriofensiva, es decir por lo menos afecta dos de este conjunto de bienes jurídicos.

Lo que reviste de mayor peligro al secuestro parental internacional de menores, son las consecuencias psicopatológicas que, como los especialistas han mostrado, va a ocasionar en los involucrados, fundamentalmente en el menor, no sólo en el corto plazo sino a futuro por las repercusiones que tendrá para el desarrollo de su vida adulta.

En tal sentido, si no se previene esta conducta con la respuesta más intensa que tiene el Estado, es decir la imposición de una pena, va a generar efectos negativos para la sociedad en su conjunto, los cuales se explican por el hecho de tener seres humanos con diversos problemas de interrelación tanto en lo laboral, familiar, afectivo o cultural. Esto último se manifiesta en su difícil adaptación a un medio que le es ajeno por costumbres y en muchos casos idiomas diferentes.

Si no se da la prevención señalada, la institución familiar, sin importar el tipo de familia, podría agravar su crisis por dinámicas disfuncionales que la afectarán, en especial a los menores dado que se vulnerará su dignidad de ser humano al no contar con un ambiente equilibrado para su desarrollo biopsicosocial. Siendo la familia el núcleo básico de la sociedad y el Estado, éste debiera tutelarla ya que al hacerlo, evidentemente también protege al menor.

Con la prevención, desde un análisis costo-beneficio, se evita que el Estado asuma innecesariamente una carga social y por ello aboque mejor sus esfuerzos a otras áreas del desarrollo humano.

El secuestro parental internacional es centralmente el rompimiento del centro de vida del menor en el territorio de un determinado Estado y supone casi siempre un desarraigo que afecta su dignidad, socavando también su identidad, por los traumatismos que produce. La patria potestad como conjunto de derechos y deberes (establecida en numerosas legislaciones y descrita a nivel doctrinario) para cuidar de la persona y bienes de los hijos menores es lo que sostiene todo este marco en el cual el menor ejerce su libertad para desarrollarse en plenitud. Quitarle al menor ese marco supondría un atentado contra su libertad así como la del progenitor o persona víctima pues son un conjunto de facultades que este tiene53.

En tal sentido una Ley Penal modelo para los países parte de la Convención sobre los Derechos del Niño, debería incluir en su tipo penal como causa de justificación, cualquiera de las seis excepciones al retorno del menor54, interpretadas, no amplia sino restrictivamente55, por el juez penal (tanto del país de origen como del país requerido por un pedido de extradición) con total independencia del proceso civil de restitución internacional de menor.

De ser acreditadas dichas excepciones, que duda cabe, no se habría producido un atentado al bien jurídico. Aquí algunos ejemplos:

a) El caso de un país con grave convulsión por razón de conflicto armado interno o internacional, donde es evidente que el menor no podrá desarrollarse.

b) El caso de un progenitor que nunca tuvo contacto con el menor ni ejerció sus derechos parentales por causas ajenas a su voluntad.

No estoy incluyendo el caso de la madre que huye con el menor de su país de residencia habitual, alegando que es víctima de violencia familiar, ya que, en principio, debió acudir al juez competente de dicho país para hacer valer su derecho y solicitar las correspondientes medidas de protección o una autorización de viaje de menor. Este caso es un ejemplo que se debe acudir al órgano jurisdiccional a fin de no vulnerar el debido proceso del otro progenitor o tercero que también tiene derechos parentales sobre el menor.

Sobre la base de estos argumentos considero que es errado invocar el principio de intervención mínima para sostener que no se debe penalizar esta conducta pues el Derecho Penal pierde su carácter de ultima ratio y se refleja un uso simbólico del Derecho Penal para áreas donde no debe utilizarse.

No se estaría contraviniendo el principio de intervención mínima pues su intervención es necesaria debido a los efectos beneficiosos que generará para la familia y la sociedad en su conjunto, al disuadir a las personas de acometer un ataque tan grave a bienes jurídicos de enorme trascendencia. De este modo, se evitan también los estragos que personal y socialmente causa el transitar por una experiencia de este tipo, los que además tendrán repercusiones a los largo de la vida de los afectados.

El interés superior del menor es el verdadero faro guía y prioridad de las medidas que debe tomar un Estado en todas las áreas en las que tiene que velar por la seguridad y bienestar de sus ciudadanos, por ello es que al momento de optar por una teoría de la pena me inclino por la de la prevención general negativa56 que se caracteriza por visualizar a la pena como un mecanismo de intimidación para motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes jurídicos penalmente protegidos. Este proceso de motivación a través de la intimidación se realiza a través de la norma penal y logra un efecto disuasorio que como se ha visto también es apoyado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado en su manual de medidas de prevención, el Defensor del pueblo Español y cierto sector de la doctrina.

Desde un punto de vista netamente práctico y acorde con el fin principal que el Estado debe perseguir, cual es la restitución internacional del menor, apreciamos que un punto donde coinciden los propios opositores de la criminalización de la conducta, es en la justificación del nacimiento de la vía penal.

La vía penal apareció debido a lo lenta, poco predictible e ineficaz que había demostrado ser la vía civil en los distintos países, de ahí que, como se ha visto, muchos autores e instituciones, invoquen a los Estados a perfeccionar los mecanismos civiles e internacionales de cooperación a fin que la tipificación penal de la conducta ya no sea necesaria.

No comparto la idea que el secuestro parental internacional sea necesariamente un tema de violencia familiar, toda vez hechos que la configuren pueden producirse antes, después o durante él.

Finalmente, tampoco comparto la idea de los manuales de la Conferencia de La Haya, en el sentido que la vía penal podría ocasionar que se frustre la restitución del menor sea durante el proceso de restitución internacional o una vez que se haya ganado el juicio, teniendo ya la orden de retorno. Aceptar esto significaría ceder ante una exigencia indebida del secuestrador parental por temor a lo que podría hacer, situación no admisible en un Estado de democrático de derecho.

Para lograr la restitución internacional de un menor, los Estados deben utilizar primordialmente, como mecanismo de resolución de este tipo de conflictos familiares, a la mediación, a fin que, sobre la base de la exploración de los intereses de las partes involucradas, ellas mismas puedan llegar a una solución amistosa. Asimismo, deben implementar mecanismos preventivos fácticos como son: la mejora en los controles fronterizos y la implementación de mecanismos de seguridad efectivos para evitar las falsificaciones de autorizaciones de viaje de menor, entre otros que se estimen pertinentes.

 

V ] Conclusiones

1. La ilicitud del traslado y retención o sólo retención de un menor fuera de las fronteras del país que constituye su residencia habitual por parte de cualquier persona con el propósito de conseguir en el país de destino su custodia exclusiva, sea de hecho o de derecho viene a estar dada por la conculcación del régimen jurídico del país, referido a los derechos y deberes parentales para el cuidado de la persona y bienes de los hijos menores, la misma que se produce como consecuencia directa e inmediata de dicho traslado y/o retención.

2. Cualquier tipo de tratamiento penal que se quiera dar a la conducta de secuestro parental internacional de menores, en determinado Estado, debe necesariamente construirse a partir de los conceptos descritos en la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

3. La finalidad que persigue la persona que secuestra parentalmente al menor, es hacerse con su custodia, sea de hecho o de derecho, la cual ha sido establecida a favor de otra persona o institución. En tal sentido, el término “parental” del concepto esbozado, no coincide necesariamente con la definición normativa, establecida en los diferentes Códigos Civiles nacionales, toda vez que, además de la consanguinidad, adopción o afinidad puede provenir de un compadrazgo espiritual o de ser amigo de uno de los progenitores.

4. El Estado de derecho tiene que garantizarle al menor las condiciones de vida necesarias para su pleno desarrollo humano y protegerlo de cualquier forma de maltrato o explotación, así mismo, a los progenitores, custodios o instituciones víctimas, el debido proceso legal con todo lo que ello implica. Estos objetivos generales se concretan en la prevención del secuestro parental internacional de menores y, para los casos donde este ya se producido, en la restitución internacional del menor en armonía con el interés superior del niño.

5. El foro mundial de la Organización de Naciones Unidas y/o los regionales como pueden ser la Organización de Estados Americanos o la Unión Europea son los espacios en los cuales se debe proponer un tratado internacional que facilite la extradición por el delito de secuestro parental internacional de menores al mismo tiempo que la vía civil, un ejemplo que se aproxima a ello, que pocos Estados han ratificado, es la Convención interamericana sobre tráfico internacional de menores. De igual modo se debe promover una Ley Penal modelo sobre esta materia para los países parte de la Convención sobre los Derechos del Niño.

6. El secuestro parental internacional de menores es una conducta pluriofensiva de varios bienes jurídicos cuya raíz es la dignidad del menor y de los progenitores o custodios víctimas.

7. Mientras que las vías civil y administrativa, en el plano internacional, por distintos motivos, no logren evitar las consecuencias perjudiciales en los involucrados en un secuestro parental internacional, el tratamiento penal se impone, por sus efectos disuasorios que, a corto o largo plazo, terminan siendo también preventivos de este grave tipo exclusión social.

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1Abogado por la Universidad de Lima, Perú y Consultor Internacional de la Organización Holandesa – CEIS – Centro Experto para el Secuestro Internacional de Menores para casos de Secuestro Parental Internacional en países Iberoamericanos.

2 Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes, Derecho Penal Parte General, 8ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 300-301. Afirman que: “la antijuricidad es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que es contraria al ordenamiento jurídico… “, es decir“… es una cualidad de la acción común a todas las ramas del Ordenamiento jurídico”, también “…es la ofensa al bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción. En la medida en que no se dé esa ofensa al bien jurídico no podrá hablarse de antijuricidad, por más que aparentemente o formalmente exista una contradicción entre la norma y la acción.”.

3 García-Pablos De Molina, Antonio, Introducción al Derecho Penal, Cuarta Edición, 2006, Editorial Universitaria Ramón Areces, p. 538.

4 Muñoz Conde, Francisco, Protección de los Derechos fundamentales en el Código Penal, En: Estudios sobre el Código Penal de 1995, Parte General, Madrid, 1996, p.438. Consejo General del Poder Judicial, dice que: “…. en general se puede decir que tanto en las conductas que sanciona elevándolas a la categoría de delitos, como en la forma de sancionarlos, con penas que principalmente limitan o privan de la libertad, el Derecho Penal incide de lleno en la configuración y desarrollo de los derechos estrictamente fundamentales y libertades públicas”.

5 Torres Fernández, María Elena, Los nuevos delitos de secuestro parental e inducción de hijos menores al incumplimiento del régimen de custodia, En Diario La ley Nº 5857.Año XXIV, 2003, p.8. Ella sitúa al bien jurídico en dos vertientes, primero afirma “…que el bien jurídico protegido es el derecho del hijo menor de edad a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular”, cuando ello deja de ser posible de manera simultánea por haber cesado la convivencia de la pareja, o bien por oponerse uno de ellos al régimen de custodia establecido, que ambos vinieran respetando si esa convivencia no existió nunca” y luego también que: “es la paz en las relaciones familiares, cuando éstas entran en situación de crisis lo que exige, en interés de los hijos, el respeto de los causes jurídicos para resolver los conflictos cuando ello no sea posible por el simple acuerdo entre las partes, en el ejercicio de la autonomía privada característica de este ámbito”. Lloria García, Paz. “La regulación penal de las conductas sustractoras de menores en el ámbito familiar”. En Lloria García, Paz (Dir.) Secuestro de menores en el ámbito familiar: un estudio interdisciplinar. Editorial Iustel. Madrid 2008.p.42.Concluye que el bien jurídico “puede quedar cifrado en la pertenencia del menor a determinado ámbito familiar, lo que se plasma en el interés del menor en su correcto desarrollo y evolución, así como el derecho de los padres (y en su caso de los abuelos) a tenerlo en su compañía”. Calabuig Costa, María Luisa. “El artículo 225 bis del Código Penal Español”. En Cruz De Pablo, José Antonio (Coord.) Comentarios al Código Penal. Editorial Difusión Jurídica y Temas de Actualidad. Madrid 2008.pp.520 y 522. Citando en primer término a “La Carta Europea de Derechos del Niño aprobada por resolución A3-0172/92 de 08 de julio de 1992, reconoce en su apartado 8.13 que:” en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad de matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país”; al tiempo que insta a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas para impedir el secuestro de niños, su retención o no devolución ilegales, ya tenga lugar en un Estado miembro o en un tercer país” concluye que el bien jurídico es precisamente al que este instrumento internacional hace referencia es decir la relación del menor con ambos progenitores en caso de crisis familiar”.

6 De La Rosa Cortina, Miguel, op.cit., p. 337 hace un distingo y afirma que: “… cuando la conducta se dirige contra un menor tutelado por las Entidades Públicas de Protección de Menores, el bien jurídico protegido no será, obviamente, el derecho de éste a relacionarse con sus padres, sino a recibir la protección legalmente prevista para casos de desamparo”.

7 González Rus, Juan José, “Lección 16. Delitos contra las Relaciones Familiares” En Cobo del Rosal, Manuel (Coord.), Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid 2004, p.413. Para quien, el bien jurídico: “es la seguridad del menor que se ve lesionada por el hecho de ser extraído del lugar donde se encuentra, bajo la guarda y custodia de las personas o instituciones con las que convive habitualmente”. Diez Ripolles, José Luis. “El nuevo delito de sustracción parental de menores”. En De Toledo y Ubieto, Emilio Octavio. Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia 2004. p.291. Opina en el mismo sentido cuando señala “La seguridad personal del menor que se protege es, por tanto, la que está vinculada a la presencia de éste dentro de un determinado parámetro espacial, en concreto el área de convivencia, y al normal ejercicio en ella del deber de convivencia por los titulares de su guarda material o custodia”.

8 Calabuig Costa, María Luisa, op. Cit., p. 522. Agrega que “doctrinalmente, también se menciona la protección de la paz en las relaciones familiares, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos. La permanencia del menor en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural no es más que un aspecto derivado de los anteriores...”.

9 Prats Canut, Josep Miquel, “Artículo 225bis”, En Quintero Olivares, Gonzalo (Dir.), Comentarios la Parte Especial de Derecho Penal, Tomo II, Thomson Aranzadi 7ma edición 2008, p.543. Apunta que el bien jurídico es “el conjunto de derechos subjetivos propios de la relación familiar legalmente definidos por parte del Derecho Privado”.

10 Guardiola García, Javier, “Los sujetos del delito previsto en el artículo 225 bis del Código Penal”, En Lloria García, Paz (Dir.), op. Cit., p.86. Dice que con la conducta el secuestro parental internacional, al menor “… se le sustrae del ámbito legalmente establecido para su custodia, ámbito que determina el área de convivencia en la que deberá desarrollarse como persona”, agrega que “El establecimiento de este ámbito responde a la garantía de condiciones de seguridad, enmarca hasta que el menor alcance autonomía su libertad ambulatoria – que irá desarrollándose dentro del ámbito fijado en tanto alcance capacidad suficiente para desbordarlo –, y es a la vez presupuesto de su relación familiar en los términos en que en beneficio del menor y respetando los derechos de sus parientes más cercanos se han establecido. Es a mi juicio todo este complejo de factores - variables y variados en una amplísima casuística- el que en consideración unitaria se protege a través de la tutela del ámbito legalmente establecido para la custodia del menor, que entiendo debe recibir la consideración de bien jurídico protegido”.

11 Conde-Pumpido Ferreiro, Cándido, “Las detenciones ilegales agravadas del artículo 165 del Código Penal y su relación con la sustracción de menores”, En Gil-Robles Gil-Delgado, José María, Puntos capitales de derecho de familia en su dimensión internacional, Asociación Española de Abogado de Familia, Editorial Dykinson, Madrid, 1999, pp. 63-83. Este autor nos detalla, refiriéndose a los códigos penales extranjeros, que estos consideraban la sustracción de menores como un delito contra la familia, luego otras visiones la consideraron un atentado contra la libertad pues se afirmaba que este ilícito penal comporta la supresión de una relación de poder (que existe de los progenitores o guardadores sobre los menores) y por lo tanto constituye una lesión a la libre actuación de la voluntad.

12 Fontan Balestra, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo V, Parte Especial, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p.304. En caso que el autor del secuestro parental hiciese desaparecer, oculte o desaparezca al menor de manera que ni el progenitor o guardador víctima o la institución que lo reclama tenga noticias de su paradero para tomar contacto con él, el bien jurídico conculcado sería la libertad individual del menor.

13 Muñoz Conde, Francisco, Derecho Penal, Parte Especial, 17ª ed., 2009, p.304. Es de la opinión que se trata: “más bien de un delito de desobediencia a la decisión judicial respecto a la custodia y guardia de los hijos menores en caso de separación o divorcio de sus progenitores”.

14Alonso Carvajal, Adolfo, “Los Aspectos Penales”, En Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Luis (Coord.), La sustracción interparental de menores, Editorial Dykinson, Madrid, 2005, p.116. El bien jurídico lesionado sería “… partiendo de cómo se vive por las víctimas, un hecho de esta naturaleza, no parece que sea tanto la idea de familia, la que percibe como lesionada, sino la idea de libertad, tanto del progenitor, como del menor, añadiéndose también la seguridad del menor”. Agrega también que el progenitor víctima tiene “…. la percepción psicológica de estar sufriendo un acto de agresión continuado a su dignidad de padre o madre, y un trato degradante para su persona, algo mucho más radical que la idea de custodia, y con los daños y secuelas psicológicas que tanto en el menor como en el padre o madre “apartado” o “left behind”, pueden llegar a producirse”. En consecuencia es de la opinión que “también estos hechos vayan vinculados al tratamiento de la violencia doméstica o violencia de género, que no es ni un catálogo cerrado ni un tipo excluyente de los otros tipos, en los que se concretan los hechos que configuran la violencia doméstica.”

15 García Pérez, Octavio, El delito de sustracción de menores y su configuración, InDret Revista para el Análisis del Derecho 4/2010 [en línea], [consulta 21 Noviembre 2011] <http://www.indret.com/pdf/767_es.pdf>. Establece que lo realmente protegido es el interés superior del menor en materia de guarda y custodia, el mismo que está identificado con su bienestar físico y, sobre todo emocional. Es decir conforme a este interés, en situaciones de crisis matrimonial, se debe tomar una decisión acerca de la guarda y custodia de un menor. Concluye que estamos en presencia de un delito pluriofensivo en el que, además del bienestar del menor, se afecta al buen funcionamiento de los poderes públicos. En definitiva, se tutela el bienestar personal de los menores acreditado, siquiera sea provisionalmente, por una resolución judicial.

16 Muñoz Conde, Francisco y García Aran, Mercedes, op. cit., p.271. En relación a los principios limitadores del poder punitivo del Estado, manifiestan que los ciudadanos buscan “…conseguir una paz social justa, un sistema equitativo que ampare sus Derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y arbitrariedades”. Roxin, Claus. Problemas básicos del Derecho Penal. Traducción de Luzón Peña. Madrid 1976. p.22. Asevera, en la misma línea que lo anteriormente señalado, que los bienes jurídicos no sólo deben ser protegidos por el Derecho penal sino también ante el Derecho penal.

17 García Pablos De Molina, Antonio, op.cit., p. 530. Señala que son además del citado, el principio del hecho, el de exclusiva protección de bienes jurídicos, el de culpabilidad, el de proporcionalidad y el de humanidad. Muñoz Conde, Francisco. op.cit. p.72. Señala que los límites al poder punitivo del Estado, se basan en la dignidad humana y en la idea misma de justicia, y pueden reducirse a la vigencia formal y material de dos principios fundamentales: el principio de intervención mínima y el principio de intervención legalizada de dicho poder punitivo (los demás principios se derivarían de estos).

18 Lloria García, Paz (Dir.), op.cit., pp. 28, 29 y 36. Señala que: “… los instrumentos supranacionales no han resultado del todo satisfactorios para la solución del conflicto, lo que aparece como razón que justifica las modificaciones producidas en la normativa interna…Desde luego que, la eficacia y legitimidad del Derecho penal quedaría gravemente en entredicho si el instrumento punitivo se utilizara exclusivamente como medio de presión para conseguir el cumplimiento de lo pactado judicial o extrajudicialmente, en el ámbito privado. Precisamente por ello sólo se debe acudir a él ante los incumplimientos graves que producen la efectiva lesión al bien jurídico…. por lo que parece que hay que pensar, como viene siendo habitual en los últimos años, en motivaciones puramente políticas que llevan a utilizar el instrumento penal como remedio de todos los conflictos e intereses, olvidando la vigencia del principio de intervención mínima y por tanto, el carácter de última ratio del Derecho penal”.

19 De La Rosa Cortina, Miguel, op.cit. p.325. Cita una resolución de la Audiencia Provincial de Tarragona, sec 2ª de 28 de Noviembre de 2003, Rec.763/2003 en la cual señala que: “solamente son punibles las conductas que lesionen el referido bien jurídico protegido, partiendo de una interpretación restrictiva del tipo, conforme al principio de intervención mínima, que determina el carácter fragmentario del Derecho penal, en cuanto que solamente se castigarán los comportamientos más graves e intolerables para la convivencia.” Así mismo, menciona sin dar otras referencias sobre la ubicación de la fuente, una sentencia del Tribunal Supremo Español, en la cual al analizar el tipo previsto en el artículo 225 bis del Código Penal de dicho país, en lo referente a la pena, nos indica que “...solamente serán calificados como delito de sustracción de menores los ataques más graves para las relaciones paterno-filiales. Partiendo de tales premisas, ha de superarse una interpretación amplia y exclusivamente literal del precepto para realizar el verdadero juicio de antijuridicidad… no puede criminalizarse cualquier conflicto generado entre los padres en relación con la custodia de los hijos, puesto que generalmente quien viene conviviendo con ellos (aunque sea simplemente por las circunstancias de la separación) tendría a su disposición la poderosa arma del Derecho penal para atrincherarse en posiciones sumamente inflexibles o para coaccionar al cónyuge que, demasiado a menudo, es víctima de situaciones de dominación, intimidación o vejación y, no puede abandonar el domicilio familiar so pena de renunciar también a los hijos”.

20 Alonso Carvajal, Adolfo, op.cit., p.113.

21 Torres Fernández, María Elena, op.cit., p.23 .

22 Prats Canut, Josep Miquel, op. cit., p.544.

23 Muñoz Conde, Francisco, op.cit., p. 195. Según este autor dichas pautas están constituidas por factores normativos o de justicia y empíricos o de utilidad (los cuales se interfieren mutuamente y son igualmente necesarios para establecer el concepto de merecimiento de pena).

24 Miralles Sangro, Pedro Pablo, op. cit., p.56.

25 Ibíd., p.103.

26 Ibíd., p.104-107.

27 Lloria García, Paz (Dir.), op.cit., p. 28.

28 Ibíd., p. 29

29 Ibíd., p. 60

30 Calabuig Costa, María Luisa, op.cit., p.522.

31 García Pérez, Octavio, op. cit., p.16.

32 Herranz Ballesteros, Mónica, “Los desplazamientos ilícitos internacionales de menores, El caso Walid Ch.: El recurso excepcional a los aspectos penales, En Revista Jurídica La Ley. Nº 4965, Enero de 2000, p. 1542. “La penalización o incluso la posibilidad de inhabilitar al progenitor desplazante en el ejercicio de la patria potestad ¿no podría causar al menor un daño más grave que el que se intenta evitar mediante su penalización o incluso con la posibilidad de inhabilitar al progenitor desplazante en el ejercicio de la patria potestad? En nuestra opinión aplicando la normativa civil y administrativa podrían adoptarse estas medidas sin necesidad de una modificación del Código Civil. Por tanto, la originalidad, oportunidad y conveniencia de estas iniciativas es más que criticable… El tratamiento por los causes penales del secuestro de menores por un progenitor, por muy justificativo que pueda resultar, pone de manifiesto las carencias de los actuales cauces jurídicos en el ámbito civil… las medidas penales que muy justamente puedan arbitrarse no solucionan el problema de origen: la violación y falta de respeto a los derechos de guarda existentes y establecidos en los órganos judiciales de un Estado”.

33 Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Reporte de la reunión de la segunda comisión especial [en línea], Convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menoresDocumentos sobre el funcionamiento práctico, [Consulta: 21 Noviembre 2011] <www.hcch.net/upload/abdrpt93e.pdf>.

35 Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Guía de buenas prácticas en virtud del Convenio de La HayaPráctica de las Autoridades centrales [en línea], Publicaciones [Consulta: 21 Noviembre 2011] <http://www.hcch.net/index_es.php?act=publications.listing&sub=4>.

36 Ibíd. Este manual hace un breve repaso por diferentes legislaciones penales: La sustracción internacional de menores es un delito en muchos Estados. Sin embargo, la definición concreta de lo que constituye el delito varía de un Estado a otro. Por ejemplo, en algunas jurisdicciones solo un desplazamiento ilícito de un menor constituye un delito, mientras que en otras jurisdicciones la retención ilícita también puede considerarse como delito. En algunos Estados la sustracción de los progenitores se considera delito solo si el progenitor sustractor no tiene derechos parentales o de custodia. En otros Estados, un progenitor con derecho de custodia puede considerarse culpable de sustracción de un menor si, al desplazar a un menor de la jurisdicción, él o ella priva al otro progenitor el ejercicio de sus derechos de visita. La legislación de determinados Estados ha creado un delito específicamente sobre la sustracción por los progenitores, mientras que en otros Estados sólo existe un delito más genérico sobre sustracción, el cual en la mayoría de ocasiones puede aplicarse tanto a progenitores como a terceros por igual. La definición de un menor (o, más en concreto, la edad en la cual una persona deja de ser un menor a los efectos de un delito concreto sobre sustracción) varía de un Estado a otro. Las respuestas al Cuestionario indican que la edad correspondiente varía entre los 14 y los 16 años. También hay diferencias significativas entre los Estados sobre la pena que se impone por la sustracción de un menor. En algunos Estados, el delito puede ser punible mediante un periodo de encarcelamiento de hasta 6 meses, mientras que en otros Estados un sustractor puede ser condenado a más de 10 años. En una respuesta al Cuestionario se indicó que “las penas rigurosas sirven para disuadir a potenciales sustractores” En determinados Estados la culpabilidad penal se extiende no sólo al sustractor sino también a la persona que incita el acto de la sustracción o que actúa como cómplice.

37 Ibíd.

38 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [en línea], [Consulta: 21 Noviembre 2011] <http://ww.echr.coe.int/NR/rdonlyres/1101E77A-C8E1-493F-809D-800CBD20E595/0/ESP_CONV.pdf>

El Artículo 8.1. establece: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privad y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber ingerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta ingerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”.

40 Ibíd.

41 Ibíd.

42 Ibíd.

43 Congreso de la República del Perú, Proyecto de Ley Nº 14427-2005-CR. [en línea], Proyectos de Ley [Consulta: 21 Noviembre 2011] <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2001.nsf> El nuevo texto quedó redactado como sigue: “Artículo 147.- Sustracción de menor :El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.”.

44 Lloria García, Paz (Dir.), op.cit., pp. 34-36.

45 Noticias Jurídicas, Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores [en línea]:[Consulta: 21 Noviembre 2011] <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo9-2002.htmlel> El segundo párrafo de la exposición de motivos dice “… resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico”.

46 De la Rosa Cortina, Miguel, op.cit., p.330.

47 Ibíd., p.322.

48 González Fernández, Jorge, La sustracción de menores y sus repercusiones psicopatológicas” En García-Pablos Molina, Antonio (coord.) Víctima, prevención del delito y tratamiento del delincuente, Editorial Comares, Madrid, 2009, pp. 125-145.

49 Aguilar, José Manuel, El síndrome de Alienación Parental, Editorial Almuzara, Córdoba, 2004.

50 Turkat, Ira Daniel, Divorce related malicious mother syndrome [en línea], Journal of Family Violence, Volume 10, Number 3, p. 253-264 Florida 1995. [Consulta: 21 Noviembre 2011]. <http://www.fact.on.ca/Info/pas/turkat95.htm>.

51 González Fernández, Jorge, op.cit., p.141.

52 Ibíd., pp.142-143.

53 Organización de Estados Americanos, Código Civil Colombiano [en línea], Secretaría de Asuntos Jurídicos [Consulta: 21 Noviembre 2011] <http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Colombia.pdf>. El Artículo 288 del Código Civil Colombiano establece: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquéllos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.

54 Serrano Arribasplata, Luis Raúl, “La interpretación de las excepciones a la restitución de niñas, niños y adolescentes trasladados ilícitamente de un país extranjero al Perú”, En Revista Normas Legales, Tomo 365, Trujillo Octubre 2006, p.106.

55 Ibíd., p.110.

56 Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, Acerca de la función de la penal [en línea], Revista jurídica Facultad de jurisprudencia y ciencias sociales y políticas [Consulta: 21 Noviembre 2011] <http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=60&Itemid=27>. Se detalla el concepto de prevención general negativa, el cual se caracteriza por ver a la pena como un mecanismo de intimidación para motivar a los ciudadanos a no lesionar bienes jurídicos penalmente protegidos.