La desnaturaleza jurídica de la concesión. Apuntamientos teórico-prácticos

GABRIEL ARÉVALO MASCAREÑO¹

SUMARIO:I. Introducción. II. Generalidades en torno a la concesión. III. Las teorías sobre la concesión. IV. La concesión en la Constitución. V. La concesión en la ley. VI. La concesión en la jurisprudencia. VII. La característica intuitu personae. VIII. Los elementos de la concesión. IX. Las formas de terminación de la concesión. X.El caso particular de la subrogación en la Ley de Movilidad y Transporte del Estado de Jalisco. XI. La concesión y la competitividad.XII. Conclusiones.

Resumen. Desde su surgimiento la figura jurídica de la concesión ha sido de gran utilidad para las entidades gubernamentales a efecto de llevar a cabo la prestación de servicios públicos o la explotación, uso o aprovechamiento de un bien público de manera indirecta, esto es, a través de terceros. Empero los problemas se presentan al tratar de definir la naturaleza de esta figura de derecho administrativo, al grado de no existir un consenso unánime por los doctrinistas sobre lo que verdaderamente es, circunstancia de gran trascendencia, pues a partir de lo que constituye su naturaleza, se puede entender mejor su funcionamiento y los beneficios que esta representa para la población.

Palabras clave: concesión, concesión administrativa, servicio público, bien público.

Abstract: Since its emergence, the legal figure of administrative concession has been very useful for government agencies in order to carry out the public service or use of a public good in an indirect way, this is, through third parties. But problems arise when trying to define the nature of such figure of administrative law, because there is an absence of a unanimous agreement by the law theorists about what it truly is, circumstance of great transcendence, because from what it constitutes its nature, we can better understand its functioning and therefore, the benefits it represents to the population.

Keywords: Concession, administrative concession, public service, public good.

I ] Introducción

Muchos tratadistas han estudiado el tema de la concesión del servicio público o concesión administrativa y se han adoptado, por ende, diversas posturas acerca de la naturaleza jurídica de la concesión, sin que exista unanimidad en la esencia de lo que representa esta figura jurídica o de lo que realmente es.

Esto ha generado que las diversas legislaciones administrativas federales, locales y municipales definan a la concesión de diferentes formas, ya sea nominándola como un contrato, o bien, como un acto administrativo, haciendo depender de ello su regulación normativa, por ejemplo introduciendo en el ordenamiento jurídico aspectos que son propios de las facultades discrecionales de la autoridad a consecuencia de decir que la concesión es un acto administrativo, o bien, que la forma de prestar ciertos servicios quede al consenso de las voluntades celebrantes de la concesión, si es que se decide que ésta es un acto consensuado, lo que sin duda alguna provoca una inseguridad jurídica para las partes e incluso para el destinatario o beneficiario de la concesión que por lo regular es la población. De ahí la necesidad de definir sus elementos, las teorías que rodean a esta figura jurídica para definir su naturaleza y lo que las legislaciones creen que es esta figura tan de antaño, pero a su vez contemporánea, hoy en boga, a partir de la reforma en materia de telecomunicaciones cuyos servicios parten de una concesión del gobierno federal. Lo anterior de relevancia actual pues no ha llegado el consenso unánime entre los administrativistas de lo que es esta figura, tal vez porque no interesa, o porque su definición pareciera intrincada.

II ] Generalidades en torno a la concesión

A través del tiempo el Estado ha transferido a los particulares ciertas facultades y obligaciones que originalmente le correspondían ejercer, y es que las ha transmitido porque ha tenido la incapacidad de llevarlas a cabo por su propia cuenta, ya sea porque no tiene los recursos técnicos, materiales, humanos o financieros para ejecutarlos. Otra razón apunta a que el Estado no quiere engrosar la administración pública, pues puede ser que pugne con el principio de adelgazamiento de la administración.

Cualquiera que fuere la razón de su incapacidad o estrategia administrativa, lo cierto es que no ha ejecutado por sí mismo sus obligaciones o facultades, sino que lo ha hecho a través de terceros, con la oportunidad de que estos prestatarios puedan beneficiarse económicamente de esa ejecución de facultades gubernamentales en sustitución de la Administración Pública, lo que ha dado origen a la concesión.

Dada la diversidad de facultades y obligaciones del Estado, la concesión ha adoptado múltiples caras, en algunas ocasiones, se alimenta de los elementos de los actos administrativos y de la actividad contractual pública o por decirlo de otra manera de los contratos administrativos, lo que también ha hecho que se fijen diferentes conceptos y definiciones legales para esta figura tan noble y provechosa tanto para el Estado como para los particulares que se sustituyen en la administración pública, e incluso porque no decirlo, tan beneficiosa para los administrados.

En tal tenor, debe decirse que la concesión, con independencia de su naturaleza, puede ser de dos tipos, para explotar, aprovechar o usar un bien de dominio público de la federación o para prestar un servicio público.

III ] Las teorías sobre la concesión

Las diversas posturas en torno a la concesión ha dado lugar a la creación de diferentes teorías que definen la naturaleza de la concesión, las cuales giran en torno a si la concesión es un acto administrativo, un contrato o goza de los elementos de una actividad contractual, o bien si se trata de una figura jurídica que de manera ecléctica recoge elementos tanto de los actos administrativos como de los contratos, esto es, si la concesión es un acto mixto. Posturas doctrinales que han sido recogidas por diferentes autores para de ahí partir a una definición de lo que es la concesión.

1. Teoría contractual de la concesión

Se afirma que la concesión no es otra cosa más que un acto jurídico contractual en donde los celebrantes son por un lado la administración pública en su carácter de concedente y el particular (persona física o moral) en su calidad de concesionario, este último encargado de llevar a cabo y ejecutar el servicio público o la explotación, uso o aprovechamiento del bien de dominio público.

El autor Fernando Albi define a la concesión del servicio público de la siguiente manera:

[…] un modo de gestión de naturaleza contractual, en virtud del cual una persona extraña al concedente aporta los medios financieros indispensables para la implantación de una actividad de la competencia de la administración pública, realiza obra e instalaciones necesarias a dicho fin, y presta al público el correspondiente servicio durante el período estipulado sometiéndose para ello a los reglamentos generales establecidos por la propia administración y percibiendo de los usuarios una contra prestación económica que le permite amortizar su desembolso inicial y cubrir los gasto de conservación y explotación con el procedente beneficio industrial, revertiendo en forma gratuita la administración, al término del contrato, todos los elementos materiales afectos al mismo.²

De acuerdo con Jorge Fernández Ruiz, en Argentina la jurisprudencia y la doctrina confirieron una gran aceptación a la tesis que considera como contrato a la concesión de servicio público, misma que fue definida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como un acto jurídico de derecho público cuyo fin esencial estriba en organizar un servicio de utilidad general.³

Sigue diciendo que a juicio del referido Órgano Jurisdiccional, se caracteriza la concesión por delegar en un concesionario aquella parte de la actividad del Estado o de sus cuerpos administrativos reputada esencial para ser efectiva dentro de ciertas bases establecida por la misma concesión o por los principios del derecho administrativo, la remuneración de los capitales invertidos con el referido propósito. La concesión genera deberes y derechos a cargo y a favor del concesionario, cuya medida y extensión de unos y otros, con las modalidades impuestas por el poder de policía, quedan determinadas por el contenido del acto.⁴

Por último, el maestro Fernández Ruiz señala que el doctor Raúl E. Dumm coincide con las ideas del máximo tribunal argentino al establecer lo siguiente:

La concesión constituye, pues, un acto jurídico de derecho público cuya bilateralidad y acuerdo de voluntades entre el poder público concedente y el particular concesionario, la convierten en un contrato del derecho público, y precisamente, en un contrato de derecho administrativo. La finalidad del contrato de concesión de servicio públicos, que es siempre el interés general, priva por encima de toda otra circunstancia; y la obligación fundamental contraída por el concesionario es la de asegurar la prestación del servicio público que se ha comprometido a realizar, ininterrumpidamente. El contrato de concesión, en cuanto supone la prestación de un servicio público por delegación de la autoridad, tiene una especificidad propia que hace admisible la intervención del estado por motivos que trascienden el simple ejercicio de las facultades inherentes al poder de policía.⁵

La teoría contractual de la concesión ve a esta como una figura jurídica de naturaleza contractual, esto es, que deriva de un acto consensuado entre las partes celebrantes de dicho acto jurídico, pues debe decirse que, efectivamente, la concesión se compone de un clausulado que se integra con derechos y obligaciones recíprocos entre el concedente y concesionario, donde el concesionario se obliga a llevar a cabo la prestación de un servicio público o la explotación, uso o aprovechamiento de un bien, que un principio le correspondía al Estado, a cambio de un beneficio económico, consecuencia de la ejecución de ese servicio o bien utilizado.

Los detractores de esta corriente opinan que la concesión no puede ser considerada como un contrato, ya que el bien público no puede ser sujeto de negociación, sino en todo caso las disposiciones que regulan a la concesión son impuestas de manera unilateral por la administración concedente, lo que hace que ya no exista la libertad en la convención al estar ante una declaración unilateral de la voluntad, es decir, de un acto administrativo.

2. Teoría del acto administrativo

El acto administrativo es una declaración unilateral de la voluntad emitida por un funcionario en ejercicio de sus funciones, que produce efectos jurídicos directos, inmediatos y concretos. Asentado lo anterior, la teoría del acto administrativo establece, que la concesión es precisamente un acto administrativo, pues se funda en el poder del Estado para otorgar derechos de una forma unilateral a los administrados que le aseguran el cumplimiento de esa actividad o fin materia de la concesión, con el énfasis de que lo que es materia de concesión no puede ser sujeto de negociación ni de constitución de derechos o prorrogativas sobre él.

Se dice que es un acto administrativo por los doctrinistas que sustentan esta tesis, en razón de que se trata de una declaración unilateral de la voluntad, basada esencialmente en la facultad discrecional de la administración, pues su otorgamiento no se da por un derecho preconstituido en la ley del administrado, como acontece en una licencia o permiso, sino que el acto de otorgar queda a discreción del Estado, sin que para ello influya el deseo del particular.

Autores como Otto Mayer se pronuncian a favor de la teoría de la concesión como acto administrativo, al sostener:

Para nosotros, la concesión es un acto administrativo, especialmente una disposición que determina discrecionalmente lo que debe ser de derecho en el caso individual. Es un acto jurídico del derecho público. La posibilidad de que este acto cree derechos y deberes es indudable, por lo menos en el sistema del Estado regido por el derecho que nos enorgullecemos de poseer.⁶

Por su parte, el tratadista mexicano Miguel Acosta Romero postula su posición en el sentido de que la concesión es un acto administrativo, al referir lo siguiente:

En nuestra opinión es posible afirmar actualmente que en los Estados Unidos Mexicanos, la concesión ya no contiene ningún elemento contractual, sino que es un acto administrativo discrecional, por parte de la autoridad administrativa y en ciertos casos, no sólo se ha eliminado ya el concepto de contrato en ésta materia, sino que el Estado se ha reservado para sí la realización de determinadas actividades que se consideran de interés público y que antes eran realizadas por los particulares a través de concesiones.⁷

Los detractores de esta teoría han señalado que la concesión no puede considerarse como un acto administrativo, ya que necesariamente se necesita de la voluntad del particular concesionario para que se dé la concesión; además, de que refieren que la concesión está compuesta de un clausulado que contiene derechos y obligaciones entre las partes celebrantes de la concesión (concedente y concesionario) lo cual hace a la concesión una figura jurídica de naturaleza contractual.

3. Teoría del acto mixto

La teoría de la concesión como acto mixto es la postura ecléctica por naturaleza en la cual se contemplan tanto la teoría de la concesión como acto administrativo y la teoría contractual de la concesión. Esta teoría recoge los elementos de las dos teorías antagónicas para fusionarse en una sola.

Otros autores como el administrativista mexicano Gabino Fraga sostienen que la concesión es un acto mixto compuesto de tres elementos: un acto reglamentario, un acto condición y un contrato.

Dice que el acto reglamentario fija las normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento del servicio y dentro de él quedan comprendidas las disposiciones referentes a horarios, tarifas, modalidades de prestación del servicio, derechos de los usuarios. Asimismo, comenta que teniendo el carácter de reglamentario este primer elemento de la concesión, la Administración puede variarlo en cualquier instante, de acuerdo a las necesidades que se satisfacen con el servicio, sin que sea necesario el consentimiento del concesionario, pues dice que no se trata de modificar una situación contractual.

Por lo que ve al segundo elemento, el acto condición, el maestro Fraga refiere que es el que condiciona la atribución al concesionario de las facultades que la ley le establece para expropiar, para gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocupar tierras nacionales, etc.

Y finalmente refiere que existe en la concesión un tercer elemento cuya finalidad es proteger los intereses legítimos del particular concesionario, creando a su favor una situación jurídica individual que no puede ser modificada unilateralmente por la administración.⁸

IV ] La concesión en la Constitución

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 27, párrafo sexto, establece que lo siguiente:

[…] En los casos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes, salvo en radiodifusión y telecomunicaciones, que serán otorgadas por el Instituto Federal de Telecomunicaciones. […]

Por su parte, el artículo 28, décimo primer párrafo, en relación a la concesión manifiesta:

[…] El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público. […]

De lo anterior se desprende que la concesión puede ser de dos tipos: la primera, para la prestación de servicios públicos y la segunda para la explotación, uso o aprovechamiento de un servicio público.

V ] La concesión en la ley

La concesión administrativa no es una figura jurídica que se regule de manera específica en una legislación en específico, pues es materia de concesión todo tipo de servicio público que la ley permita su concesión, o bien, todo tipo de bien que la norma permita su explotación, uso o aprovechamiento. La concesión está prevista en más de un ordenamiento legal, pero lo que importa evidenciar es la naturaleza jurídica que algunas de estas leyes le atribuyen a la concesión.

Para ello, en el presente capítulo se analizarán algunas legislaciones que prevén la figura de la concesión, sin que exista una razón en particular de por qué se analizan las referidas legislaciones en vez de otras, en donde también se pudiera encontrar legislada ésta figura legal tan trascendente.

Por ejemplo la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión en su artículo 3, fracciones XII y XIII, establecen un concepto de concesión, definiéndolo como un acto administrativo. Al respecto, esta ley dispone:

Artículo 3. Para los efectos de esta Ley se entenderá por: […] XII. Concesión única: Acto administrativo mediante el cual el Instituto confiere el derecho para prestar de manera convergente, todo tipo de servicios públicos de telecomunicaciones o radiodifusión. En caso de que el concesionario requiera utilizar bandas del espectro radioeléctrico o recursos orbitales, deberá obtenerlos conforme a los términos y modalidades establecidas en esta Ley;- XIII. Concesión de espectro radioeléctrico o de recursos orbitales: Acto administrativo mediante el cual el Instituto confiere el derecho para usar, aprovechar o explotar bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico o recursos orbitales, en los términos y modalidades establecidas en esta Ley.

Como se ve, el citado numeral parte de que la concesión es un acto administrativo que confiere el Instituto Federal de Telecomunicaciones para prestar un servicio público de telecomunicación o radiodifusión, o bien, para usar, aprovechar o explotar bandas de frecuencia del espectro radioeléctrico o recursos orbitales, esto es, la definición parte del ejercicio discrecional y gracioso de la administración pública, sin que haya una conveniencia entre concedente y concesionario, lo que resultaría cuestionable, pues desde luego necesitaría existir la voluntad del particular para prestar ese servicio o explotar determinada banda ancha, pero lo interesante es que esta ley de reciente reforma parte de la concepción de que la concesión es un acto administrativo y no un contrato.

De igual manera la Ley de Vías Generales de Comunicación⁹ en su artículo 12 prevé la concesión a manera de acto administrativo, pues al respecto dice:

Artículo 12.- Las concesiones para la construcción, establecimiento o explotación de vías generales de comunicación, sólo se otorgarán a ciudadanos mexicanos o a sociedades constituidas conforme a las leyes del país. Cuando se trate de sociedades, se establecerá en la escritura respectiva, que, para el caso de que tuvieren o llegaren a tener uno o varios socios extranjeros, éstos se considerarán como nacionales respecto de la concesión, obligándose a no invocar, por lo que a ella se refiera, la protección de sus Gobiernos, bajo pena de perder, si lo hicieren, en beneficio de la Nación, todos los bienes que hubieren adquirido para construir, establecer o explotar la vía de comunicación, así como los demás derechos que les otorgue la concesión.

Se dice que su regulación es a manera de acto administrativo, ya que el artículo parte de que las concesiones se otorgaran. Luego, trayendo al tema las palabras del profesor español Mariano Gómez González, este dice que la concesión es la acción y efecto de conceder; es decir, de dar, de otorgar, de hacer merced y gracia de algo.¹⁰

La Ley de Aguas Nacionales¹¹ en el artículo 3, fracción XIII, define a la concesión como un título, que no es diversa cosa que un acto administrativo, pues dispone lo siguiente:

Artículo 3. Para los efectos de esta Ley se entenderá por: […].- XIII. "Concesión": Título que otorga el Ejecutivo Federal, a través de "la Comisión" o del Organismo de Cuenca que corresponda, conforme a sus respectivas competencias, para la explotación, uso o aprovechamiento de las aguas nacionales, y de sus bienes públicos inherentes, a las personas físicas o morales de carácter público y privado, excepto los títulos de asignación;

De igual manera, el artículo 4, fracción XV, de la Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables¹² define a la concesión como un título. Veamos:

Artículo 4o.- Para los efectos de esta Ley, se entiende por: […].- XV.Concesión: Es el Título que en ejercicio de sus facultades otorga la Secretaría, a personas físicas o morales para llevar a cabo la pesca comercial de los recursos de la flora y fauna acuáticas en aguas de jurisdicción nacional, así como para la acuacultura, durante un periodo determinado en función de los resultados que prevean los estudios técnicos, económicos y sociales que presente el solicitante, de la naturaleza de las actividades a realizar, de la cuantía de las inversiones necesarias para ello y de su recuperación económica.

Así pues, por citar algunos ejemplos de legislaciones administrativas federales se colige que las mismas clasifican a la concesión como un acto administrativo, no como un contrato. Empero, existen otras leyes que la clasifican como un contrato, por mencionar algún ejemplo, cabe mencionar la Ley del Gobierno y Administración Pública Municipal del Estado de Jalisco¹³, que en sus artículos 107 y 108 definen a la concesión como un contrato.

Artículo 107. Los contratos de concesión se deben sujetar a las siguientes bases y disposiciones:

I. Determinar con precisión el bien o servicio materia de la concesión y los bienes que se afecten a la prestación del servicio por el concesionario;

II. Señalar las medidas que deba tomar el concesionario para asegurar el buen funcionamiento y continuidad del servicio, así como las sanciones que le serán impuestas, en el caso de incumplimiento;

III. Determinar el régimen especial al que deba someterse la concesión y el concesionario, fijando el término de la duración de la concesión, las causas de caducidad o pérdida anticipada de la misma, la forma de vigilar el Ayuntamiento, la prestación del servicio, y el pago de los impuestos y prestaciones que se causen. El titular de la concesión puede solicitar antes de su vencimiento, la prórroga correspondiente respecto de la cual tendrá preferencia sobre cualquier otro solicitante;

IV. Fijar las condiciones bajo las cuales los usuarios pueden utilizar los bienes y servicios;

V. Establecer que las tarifas son aquellas que para cada ejercicio fiscal establezca la ley de ingresos respectiva, así como las contraprestaciones que deba cubrir el beneficiario;

VI. Establecer, en su caso, cuándo se ha de solicitar la expropiación por causa de utilidad pública, o de imponer restricciones a la propiedad privada, en los términos de la Constitución Política del Estado y de la ley de la materia; y

VII. Determinar la fianza o garantía que deba otorgar el concesionario, para responder de la eficaz prestación del servicio público.

Artículo 108. En el contrato-concesión, se deben tener por puestas aunque no se expresen, las cláusulas siguientes:

I.La facultad del Ayuntamiento de modificar en todo tiempo, la organización, modo o condiciones de la prestación del servicio público;

II. La de inspeccionar la ejecución de las obras y la explotación del servicio;

III. La de que todos los bienes muebles e inmuebles que adquiera el concesionario para la prestación del servicio público, se considerarán destinados exclusivamente a los fines del mismo;

IV. El derecho del Ayuntamiento, como acreedor singularmente privilegiado, sobre todos los bienes muebles e inmuebles destinados a la prestación del servicio público;

V. La obligación del concesionario de prestar el servicio público de manera uniforme, regular o continua;

VI. La de reemplazar todos los bienes necesarios para la prestación del servicio público, o de ejecutar todas las obras de reparación, conservación y reconstrucción, para la regularidad y continuidad del servicio;

VII. La de que el ejercicio de los derechos de los acreedores del concesionario, aun en el caso de quiebra, no podrá traer como consecuencia la suspensión o interrupción del servicio público;

VIII. La de prestar el servicio público a toda persona que lo solicite, conforme a la naturaleza del servicio de que se trate, y de acuerdo con los precios o tarifas aprobadas;

IX. La obligación del concesionario de someter a la aprobación del Ayuntamiento, los contratos de crédito, prenda, hipoteca, emisión de obligaciones, bonos, o cualquiera otra, para el financiamiento de la empresa; y

X. La prohibición de enajenar o traspasar la concesión, o los derechos de ella derivados, o de los bienes empleados en la explotación, sin previo permiso y por escrito del Ayuntamiento.

En cambio otra ley estatal de la misma entidad federativa, como lo es la Ley de Movilidad y Transporte del Estado de Jalisco¹⁴, opta por definir a la concesión como un acto administrativo, al referirse en el artículo 5, fracción VII, de la siguiente forma:

Artículo 5º. Las acciones relativas a la movilidad y el transporte se regularán mediante los actos y procedimientos administrativos que se establecen en esta ley y en sus reglamentos. Para tal efecto, se entenderá por:- […].- VII. Concesión: el acto administrativo por el cual el titular del Poder Ejecutivo del Estado, por conducto de la Secretaría, autoriza a las personas físicas o jurídicas, para prestar un servicio público de transporte, en los términos y condiciones que la propia ley señala. Su otorgamiento y las condiciones que se establezcan se consideran de utilidad pública y de interés general.

De esta manera, vemos que ni el propio legislador jalisciense se pone de acuerdo en la naturaleza de la concesión, pues en la Ley del Gobierno y Administración Pública Municipal del Estado de Jalisco dice que la concesión es un contrato y en la Ley de Movilidad y Transporte del Estado de Jalisco se dice que es un acto administrativo.

V ] La concesión en la jurisprudencia

Desde la Quinta Época nuestro máximo tribunal del país a través de su otrora Sala Auxiliar, al resolver la revisión fiscal 226/54 se pronunció sobre la naturaleza de las concesiones, para ello emitiendo la tesis de rubro: “CONCESIONES, NATURALEZA DE LAS”,¹⁵ cuyo ponente fue el entonces Ministro Mariano Azuela Rivera, en donde expuso que la concesión era un acto mixto o complejo que reunía las características de acto reglamentario, de acto condición y de contrato, definición que coincide con la postura del maestro Gabino Fraga como se vio anteriormente.

Más recientemente, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió la tesis 1a. LXXVII/2005, al resolver el amparo en revisión 421/2005, cuyo ponente fue el Ministro Sergio A. Valls Hernández, en donde expuso en el inicio del citado criterio que la concesión constituía un acto jurídico administrativo mixto por contener cláusulas de orden contractual y otras de naturaleza regulatoria; señalando que en las primeras se materializan las ventajas económicas a favor del concesionario y en virtud de ello el Estado no podrá variarlas sin concurrir la voluntad de aquél, porque podría afectar su esfera jurídica y patrimonio. Por su parte, dijo que las cláusulas regulatorias consisten en las estipulaciones que determinan las condiciones de la concesión y se encuentran vinculadas al marco legal que regula los términos generales de las concesiones a los que deberán sujetarse los concesionarios y los cuales podrá modificar el Estado, atendiendo a decisiones que importen intereses de la colectividad, de manera que cuando se reforma la legislación relativa, se modifican igualmente los términos de las condiciones reglamentarias del título de concesión, sin que para ello sea necesario el consentimiento del gobernado, porque sería tanto como pretender convenir con éste, reformas a la Constitución, a las leyes o a los reglamentos respectivos, lo cual es jurídicamente inadmisible.¹⁶

De esta índole, es clara la postura de nuestro máximo tribunal constitucional del país, en el sentido de que la concesión es un acto mixto, y si bien, los argumentos explicitados están contenidos en tesis que actualmente no constituyen jurisprudencia, lo cierto es que representan un argumento de autoridad y reflejan la postura con la que comulga la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

VI ] La característica intuitu personae

Una de las características esenciales de las concesiones es que esintuitu personae, esto es, de carácter personal, pues la misma es otorgada por la administración pública a través del ejercicio de su facultad discrecional eligiendo a la persona física o moral que considere es la que llevará a cabo la prestación del servicio o la explotación, uso o aprovechamiento del bien de mejor manera. La concesión es para que la ejecute a quien se le ha dado por virtud de haberse considerado la persona más capaz o simplemente que reúne de mejor manera los requisitos legales, técnicos, financieros y humanos para poder sacar adelante el servicio público o bien concesionado.

Por ello, la regla general es que la concesión no puede cederse a un tercero, ni tampoco puede ser objeto de subconcesión, arrendamiento, comodato, gravamen o cualquier acto o contrato por virtud del cual, una persona distinta al concesionario goce de los derechos derivados de tales concesiones. Un ejemplo de ello lo encontramos en los artículos 91,¹⁷,110¹⁸ y 111¹⁹ de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión,²⁰ que establecen respectivamente que las concesiones de espectro para uso público que presten servicios de radiodifusión sólo se podrán ceder, gravar o enajenar total o parcialmente a entes públicos, que sólo las concesiones para uso comercial o privado, esta última con propósitos de comunicación privada, podrán cederse previa autorización del Instituto Federal de Telecomunicaciones y que en ningún caso se podrá ceder, gravar, dar en prenda o fideicomiso, hipotecar o enajenar total o parcialmente la concesión, los derechos en ella conferidos, instalaciones, servicios auxiliares, dependencias o accesorios y los bienes afectos a la misma, a ningún gobierno o estado extranjero.

Incluso, en caso de cesión en contravención a los supuestos establecidos previamente el artículo 303, fracción VIII²¹, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión castiga con la revocación de la concesión.

Otro ejemplo, pero a nivel local lo encontramos en la Ley del Gobierno y Administración Pública Municipal del Estado de Jalisco, donde en su artículo 109,²² establece que la concesión no puede ser objeto de subconcesión ni de cualquier otra forma de cesión que permita que un tercero goce de los frutos de la misma. Aunque, si bien en el citado numeral se establece la regla general, el artículo 110²³ del mismo ordenamiento jurídico prevé la excepción al establecer que los derechos y obligaciones derivados de la concesión, sólo pueden cederse con la autorización previa y expresa del Ayuntamiento, mediante el voto de la mayoría calificada de sus integrantes, y exigiendo al concesionario que reúna los mismos requisitos y condiciones que se tuvieron en cuenta para el otorgamiento de la concesión respectiva.

VII ] Los elementos de la concesión

Los elementos de la concesión son tres: el concedente, el concesionario y el objeto.

a. El concedente.- El concedente es la administración pública que teniendo competencia legal y autorización expresa de la ley otorga la concesión, pues recuérdese que atento al principio de legalidad la entidad pública no podría otorgar una concesión si es que no lo tuviera claramente permitido por la norma jurídica.

El concedente como parte de la concesión tiene derechos, pero también obligaciones. Entre los derechos más significativos está el derecho de reversión, el cual consiste en que una vez terminada la concesión los bienes que se destinaron a la explotación de la misma pasan a ser propiedad del Estado sin contraprestación alguna al concesionario. Para que este derecho proceda debe estar previsto en la ley, lo cual no sucede en todos los ordenamientos que regulan la concesión.²⁴

También existen deberes a cargo del concedente, el más importante es transferir al concesionario las facultades necesarias para que éste pueda llevar a cabo la prestación del servicio público o la explotación, uso o aprovechamiento del bien concesionado. Lo anterior es de gran relevancia pues si no se otorgan las facultades necesarias al concesionario no se podrá llevar a cabo de forma eficaz la prestación del servicio público acorde con los principios que rigen éste, es decir, de conformidad con la generalidad, uniformidad, continuidad y regularidad.

b. El concesionario.- El concesionario es la persona física o moral que lleva a cabo la prestación del servicio público o la explotación, uso o aprovechamiento del bien de dominio público del Estado. Existen derechos del concesionario, pero también obligaciones. Entre las primeras se encuentra el de ejercer las facultades que le fueron transferidas de manera temporal para llevar a cabo la concesión, también tiene derecho a recibir los beneficios económicos que la prestación del servicio público genere y en su caso a usar el bien, en tratándose de una concesión relacionada con un bien del Estado.

Las obligaciones más elementales radican en la prestación del servicio público de una manera general, uniforme, continua y regular. De cumplir con las disposiciones establecidas en el título de concesión y de no gravar ni ceder la concesión a un tercero, salvo que la misma ley lo permita y cuente con la autorización del concedente, acorde a las modalidades que la misma norma señale para tal efecto.

c. El objeto.- El objeto de la concesión lo es la materia de la concesión, esto es, el servicio público que se prestará de manera indirecta por el concesionario, o bien, el tipo de bien y la forma en cómo se explotará, utilizará o aprovechará ese bien.

Recuérdese que no todo tipo de servicio público puede ser concesionado, ni todo bien público puede ser objeto de concesión. Un ejemplo de ello es la seguridad pública la cual es prestada directamente por el Estado.

VIII ] Las formas de terminación de la concesión

Existen diversas formas de terminación de la concesión, ya que cada una de las legislaciones que regulan algún tipo de concesión prevé cómo será la forma de conclusión.

a. La revocación.- La concesión puede ser revocada por la autoridad administrativa que la otorgó, siempre y cuando exista el interés público de así realizarlo, por razones de oportunidad, pero como toda resolución administrativa debe estar fundada y motivada.

La revocación es una forma de extinguir anticipadamente la concesión, sin necesidad de que exista falta o incumplimiento del concesionario ya que, como se dijo, procede por razones de oportunidad, pero al lesionarse los intereses del particular, se le deberá resarcir por los derechos que pierde (daño) y por las utilidades que deja de percibir (perjuicio).²⁵

Asimismo, es importante dejar claro que la revocación de una concesión también se puede dar por incumplimiento de las disposiciones contenidas en el título de concesión, ejemplo de ello es la fracción III, del artículo 303, de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que establece:

Artículo 303. Las concesiones y las autorizaciones se podrán revocar por cualquiera de las causas siguientes: […] III. No cumplir las obligaciones o condiciones establecidas en la concesión o autorización en las que se establezcan expresamente que su incumplimiento será causa de revocación.

También otro caso de revocación lo encontramos en la Ley del Gobierno y Administración Pública Municipal del Estado de Jalisco, en donde en su artículo 112 dispone que la revocación se produce por prestarse en forma distinta el servicio público concesionado, lo que consideramos que al final será un incumplimiento de lo dispuesto en la propia concesión que es donde se regula el funcionamiento del servicio público concesionado, con independencia de lo que también establezca la propia ley correspondiente. Al respecto, el mencionado artículo dispone:

Artículo 112. Los Ayuntamientos pueden revocar las concesiones municipales cuando:

I. Se constate que el servicio público se preste en forma distinta a los términos de la concesión;

II. No se cumpla con las obligaciones que deriven de la concesión o se preste irregularmente el servicio público concesionado;

III. Se constate que el concesionario no conserva los bienes e instalaciones en buen estado de operación, o cuando estos sufran deterioro por la negligencia imputable a aquél, con perjuicio para la prestación eficaz del servicio;

IV. El concesionario deje de contar con los elementos materiales o técnicos para la prestación del servicio público; y

V. En general, por cualquier contravención a las leyes y ordenamientos municipales aplicables.

b. El rescate

El rescate es otra forma de terminación de la concesión, que implica que el Estado asume la responsabilidad de la prestación de un servicio público determinado que en principio se encontraba concesionado y que ya no lo estará más, o de la explotación, uso o aprovechamiento de un bien de dominio público. El rescate al igual que la revocación se da por virtud del interés público y es una forma anticipada de concluir la concesión. De alguna manera, al utilizarse esta figura jurídica de extinción, la administración pública rescatará los bienes o servicios concesionados, con la finalidad de dar directriz diferente al servicio público, tal vez porque no se está garantizando por el concesionario una eficiencia y eficacia en la prestación del mismo o en la explotación del bien.

El rescate provocará que se genere una indemnización al concesionario, en razón de que se le privará de los beneficios de la concesión. Se ha dicho que por virtud de la concesión, la administración pública reorganiza la materia de la concesión, a efecto de que el servicio público sea más eficaz y de mejor calidad para la población.

c. La caducidad.- En algunos ordenamientos jurídicos se prevé la caducidad como una forma de terminación de la concesión de manera anticipada. Esta forma de extinción consiste en la omisión del concesionario de cumplir con el inicio de la concesión, o bien, porque el servicio público no se esté prestando de manera continua, permanente, uniforme y regular.

La Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión no prevé la caducidad como una forma de terminación de la concesión, pues en su artículo 115²⁶ sólo establece la renuncia, la revocación, el rescate, el vencimiento natural del plazo y la disolución o quiebra del concesionario.

En cambio la Ley de Vías Generales de Comunicación en su artículo 29²⁷ sí prevé la caducidad como una forma de extinción de la concesión. Lo anterior es solo un ejemplo de que cada legislación administrativa puede contemplar distintas formas de terminación de la concesión.

d. La renuncia.- La renuncia de derechos es otra forma de extinción de la concesión, la cual se encuentra prevista para los casos en que el concesionario no pueda seguir llevando a cabo el objeto de la concesión, es decir, se encuentre imposibilitado de seguir prestando el servicio o explotando, usando o aprovechando el bien público.

Desde luego que, para que se pueda renunciar a la concesión por parte del concesionario debe permitirse por la ley esa forma de terminación, con las consecuencias que ello conlleve, como podría ser hacer efectiva alguna cláusula penal en contra del concesionario por no cumplir con su obligación principal, como lo es el prestar ese servicio público o explotación del bien.

El maestro Acosta Romero dice que la renuncia de derechos sólo es procedente en las siguientes circunstancias: (i) Que se trate de un acto administrativo de tracto sucesivo, o cuando se trate de un acto de efectos inmediatos, que estos no se hayan realizado aún.- (ii) Que el régimen legal permita la posibilidad de la renuncia, es decir, que se trate de derechos en los cuales pueda darse ese acto, pues existen derechos y obligaciones que son irrenunciables.- (iii) Que la renuncia se manifieste por escrito y se notifique a la autoridad competente para que esta pueda resolver lo conducente respecto de los efectos de la renuncia.²⁸

e. La quiebra o disolución.- La disolución de la sociedad o la quiebra del concesionario también es objeto de terminación de la concesión, pues derivado de las leyes mercantiles si una persona es declarada en quiebra no podrá dedicarse a actos de comercio durante cierto tiempo, lo que sin duda alguna trae como consecuencia que se pueda ver afectada la prestación del servicio público o la explotación del bien. De igual manera pasa con la disolución de la sociedad, pues esto implicará su desaparición.

f. Muerte del concesionario.- Habrá algunas ocasiones en que la muerte del concesionario produzca la terminación de la concesión.

Empero, no siempre es así, toda vez que existen algunas ocasiones en que sean los derechohabientes quienes continúen prestando los servicios públicos o usando o aprovechando el bien público, claro está, siempre y cuando la propia ley así lo determine. La terminación o no de la concesión dependerá de lo establecido en las cláusulas del título de concesión.

g. Vencimiento natural del plazo.- La forma natural de la concesión es por vencimiento de su plazo, esto es, llegado el último día de prestación del servicio materia de la concesión se extingue la misma. Sin embargo, existen excepciones previstas en las normas jurídicas, nos referimos a la prórroga.

La prórroga es utilizada como su nombre lo indica para prorrogar el bien objeto de la concesión y solo puede prorrogarse si la ley lo permite y se sigue cumpliendo con la capacidad técnica, financiera y humana para continuar ejecutando los servicios públicos o explotando el bien. Cada legislación que prevé la prórroga de la concesión señala el tiempo de prórroga y dependiendo del tipo de concesión será su renovación, llegando incluso a prorrogarse por el mismo tiempo en que se otorgó inicialmente, lo que es jurídicamente factible, pues existe el interés público de por medio, a efecto de se continúe en la prestación de ese servicio público que garantice la satisfacción de la población.

IX ] El caso particular de la subrogación en la Ley de Movilidad y Transporte del Estado de Jalisco

Ya hemos abordado previamente como define la Ley de Movilidad y Transporte del Estado de Jalisco a la concesión, empero un caso característico de esta ley lo es la subrogación, la cual es definida en el artículo 5, fracción XX, de la siguiente manera:

Artículo 5º. Las acciones relativas a la movilidad y el transporte se regularán mediante los actos y procedimientos administrativos que se establecen en esta ley y en sus reglamentos. Para tal efecto, se entenderá por: […].- XX. Subrogación: acto administrativo mediante el cual los organismos públicos descentralizados del Ejecutivo, contratan con los particulares para que presten el servicio público de transporte por un tiempo determinado y bajo las condiciones que marca la ley.

De una interpretación de este artículo se puede arribar a la conclusión que a través de la figura de la subrogación los organismos públicos descentralizados del Ejecutivo estatal pueden contratar con los particulares (personas físicas) para que presten el servicio público de transporte. La justificación de esta medida, aparte de encontrarse en la propia definición de la subrogación, se encuentra en los artículos 161,²⁹ párrafo segundo, y 162 de la ley de movilidad y transporte referida.

El artículo 161 en su párrafo segundo en comento, establece que en el caso que sea insuficiente o no cuenten los organismos públicos descentralizados con la infraestructura y equipamiento necesario para prestar el servicio público de transporte, éstos podrán celebrar contratos de subrogación con particulares para dicho efecto, exclusivamente en la modalidad de transporte colectivo urbano, conurbado o metropolitano, suburbano y rural, reservándose estos organismos la titularidad y administración de las rutas, así como el despacho y la supervisión del servicio en las mismas, que les sean asignadas por la Secretaría.

Por su parte, el artículo 162 de la misma legislación establece una serie de derechos y obligaciones que la propia ley le otorga a los subrogatarios, que son del siguiente tenor:

Artículo 162. Los subrogatarios tendrán los siguientes derechos y obligaciones:

I. Operar la prestación del servicio público de transporte, acatando las normas correspondientes a su modalidad y clase;

II. Proteger, orientar y respetar a los usuarios del servicio;

III. Cobrar a los usuarios el precio que establezca la tarifa vigente, conforme a la modalidad y clase del servicio de que se trate;

IV. Entregar al usuario, contra el pago del precio, el boleto o comprobante correspondiente;

V. Responder de los daños a terceros, a los viajeros que hayan pagado el importe de su pasaje, por accidentes ocurridos con motivo de la prestación del servicio; para tal efecto, estarán obligados a contar con una constancia o póliza de seguro de viajero vigente que cubra el daño a terceros, atención médica y hospitalaria a las personas;

VI. Verificar que los conductores u operadores a su servicio, reúnan los requisitos establecidos en esta ley y se desempeñen conforme a las fracciones II a IV de este artículo;

VII. Identificar a sus vehículos mediante los colores, emblemas y numeración que asigne el organismo público descentralizado con quien haya celebrado el contrato de subrogación;

VIII. Renovar su contrato, siempre y cuando haya cumplido con las reglas de calidad que al efecto se apliquen;

IX. Designar libremente a quien deba suceder por fallecimiento en sus derechos derivados de la subrogación, conforme al procedimiento establecido en el reglamento de esta ley;

X. Transmitir, con la autorización del organismo público descentralizado y previo pago de los derechos correspondientes, los derechos del mismo; y

XI. Los demás que se establezcan en esta ley, en el contrato de subrogación y en la forma técnica que en su oportunidad se expida y las disposiciones internas que emitan los organismos públicos descentralizados.

De un análisis de estas disposiciones, se puede observar que la subrogación es una especie de subconcesión que la propia legislación de la materia permite, pues lo que se subrogan son los derechos y obligaciones propios de la concesión.

Sobre este mismo tema, el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito en el amparo en revisión 358/2011 fijó el criterio a través de una tesis aislada, consistente en que la modificación de las condiciones regulatorias para la prestación del servicio de transporte público de pasajeros no afecta derechos adquiridos de los subrogatarios en la materia, dado que no puede estimarse que éstos se generen cuando está de por medio el interés social, máxime que el derecho a la subrogación no se otorga absoluta e ilimitadamente, sino que se encuentra sujeto a la expedición de las mencionadas normas, en pro del bien común.

El criterio es el siguiente³⁰:

SERVICIO DE TRANSPORTE PÚBLICO COLECTIVO DE PASAJEROS EN EL ESTADO DE JALISCO. LA MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES REGULATORIAS PARA SU PRESTACIÓN NO AFECTA DERECHOS ADQUIRIDOS DE LOS SUBROGATARIOS EN LA MATERIA.

La Ley de los Servicios de Vialidad, Tránsito y Transporte del Estado de Jalisco, su reglamento y las normas generales de carácter técnico en la materia expedidas por el gobernador de la entidad, componen el marco regulatorio del servicio público de transporte de pasajeros, cuyo fin es que se garantice a la sociedad el acceso y aprovechamiento a éste en condiciones de higiene, seguridad, comodidad, continuidad, calidad y eficiencia. Ahora bien, conforme al artículo 149 bis de la citada ley, los contratos de subrogación para la operación de dicho servicio contienen condiciones de naturaleza regulatoria, que en términos del artículo 5 de su reglamento, son susceptibles de modificarse según lo exija la dinámica de la vida diaria. Consecuentemente, la modificación de las condiciones regulatorias para la prestación del servicio de transporte público de pasajeros no afecta derechos adquiridos de los subrogatarios en la materia, dado que no puede estimarse que éstos se generen cuando está de por medio el interés social, máxime que el derecho a la subrogación no se otorga absoluta e ilimitadamente, sino que se encuentra sujeto a la expedición de las mencionadas normas, en pro del bien común.

Algo similar como pasa en la concesión, en donde pueden ser cambiadas de manera unilateral, por virtud de una disposición de la ley, los derechos y obligaciones de los concesionarios, al tener desde nuestro punto de vista, solamente una expectativa de derecho.

X ] La concesión y la competitividad

Una de las razones por las cuales se instrumenta la concesión pudiera también fundarse en la competitividad que genera en el mercado nacional, pues a través de la concesión se permite que los particulares con sus capacidades técnicas y económicas puedan prestar un servicio público o explotar un bien con mayor eficiencia y eficacia que produzca el incentivo y crecimiento de la economía, como es el caso de las concesione en materia de telecomunicaciones.

No es el caso de este trabajo hacer un estudio particularizado sobre el tema de las concesiones de las telecomunicaciones y la competitividad que genera, pues este tópico debe ser materia de un estudio profundo y aparte de la finalidad de este ensayo, sin embargo, se estima necesario señalar solamente algunas cuestiones atinentes al tema.

El artículo 25³¹ de la Constitución Federal establece el concepto de competitividad, refiriendo que se entenderá como el conjunto de condiciones necesarias para generar un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la generación de empleo.

Así, en la iniciativa presentada por el Presidente de la República en materia de telecomunicaciones se dijo lo siguiente:

El 2 de diciembre de 2012, se firmó el Pacto por México como un acuerdo político que tiene por objeto concretar las acciones y reformas que requiere nuestro país. En dicho acuerdo se coincidió en la necesidad de legislar en las materias de radiodifusión, telecomunicaciones, a fin de garantizar su función social y modernizar al Estado y la sociedad, a través de las tecnologías de la información y la comunicación, así como para fortalecer las facultades de la autoridad en materia de competencia económica. Por ello, dentro del numeral 2, “Acuerdos para el crecimiento económico, el empleo y la competitividad”, se asumieron los compromisos siguientes:

2.1. Extender los beneficios de una economía formada por mercados competidos.

Se intensificará la competencia económica en todos los sectores de la economía, especial énfasis en sectores estratégicos como telecomunicaciones, transporte, servicios financieros y energía. Ello es fundamental ya que la competencia permite la generación de productos y servicios de mejor calidad a menores precios, lo que incentiva el crecimiento de la economía, ayuda a reducir la desigualdad y la pobreza, así como detona procesos de innovación que fomentan el dinamismo económico, social y cultural de las naciones. Para profundizar la competencia económica de México, se instrumentará una política de Estado basada en un arreglo institucional que la dote de fuerza y permanencia. Como inicio de esta política de Estado se plantean las siguientes acciones:

Fortalecer a la Comisión Federal de Competencia (CFC).

Se dotará a la CFC de mayores herramientas legales mediante las reformas necesarias para determinar y sancionar posiciones dominantes de mercado en todos los sectores de la economía, particularmente se le otorgará la facultad para la partición de monopolios. Se precisarán en la ley los tipos penales violatorios en materia de competencia y se garantizarán los medios para hacerlos efectivos, así se acotarán los procedimientos para dar eficacia a la ley. (Compromiso 37)

Creación de Tribunales especializados en materia de competencia económica y telecomunicaciones.

Se realizarán las reformas necesarias para crear tribunales especializados que permitan dar mayor certeza a los agentes económicos al aplicar de manera más eficaz y técnicamente informada los complejos marcos normativos que regulan las actividades de telecomunicaciones y los litigios sobre violaciones a las normas de competencia económica. (Compromiso 38)

2.2. Garantizar acceso equitativo a telecomunicaciones de clase mundial.

En el ámbito de las telecomunicaciones, es necesario generar mucha mayor competencia en telefonía fija, telefonía celular, servicio de datos y televisión abierta y restringida. Para ello, se tomarán las siguientes medidas:

Derecho al acceso a la banda ancha y efectividad de las decisiones del órgano regulador.

Se reformará la Constitución para reconocer el derecho al acceso a la banda ancha y para evitar que las empresas de este sector eludan las resoluciones del órgano regulador vía amparos u otros mecanismos litigiosos. (Compromiso 39)

Reforzar autonomía de la COFETEL.

Se reforzará la autonomía y la capacidad decisoria de la Comisión Federal de Telecomunicaciones para que opere bajo reglas de transparencia y de independencia respecto de los intereses que regula. (Compromiso 40)

Desarrollar una robusta red troncal de telecomunicaciones.

Se garantizará el crecimiento de la red de CFE, los usos óptimos de las bandas 700MHz y 2.5GHz y el acceso a la banda ancha en sitios públicos bajo el esquema de una red pública del Estado . (Compromiso 41)

Agenda digital y acceso a banda ancha en edificios públicos.

Se creará una instancia específicamente responsable de la agenda digital que deberá encargarse de garantizar el acceso a internet de banda ancha en edificios públicos, fomentará la Inversión pública y privada en aplicaciones de telesalud, telemedicina y Expediente Clínico Electrónico, e instrumentará la estrategia de gobierno digital, gobierno abierto y datos abiertos. (Compromiso 42)

Competencia en radio y televisión.

Se licitarán más cadenas nacionales de televisión abierta, implantando reglas de operación consistentes con las mejores prácticas internacionales, tales como la obligación de los sistemas de cable de incluir de manera gratuita señales radiodifundidas (must carry), así como la obligación de la televisión abierta de ofrecer de manera no discriminatoria y a precios competitivos sus señales a operadores de televisiones de paga (must offer), imponiendo límites a la concentración de mercados y a las concentraciones de varios medios masivos de comunicación que sirvan a un mismo mercado, para asegurar un incremento sustancial de la competencia en los mercados de radio y televisión. (Compromiso 43)

Competencia en telefonía y servicios de datos.

Se regulará a cualquier operador dominante en telefonía y servicios de datos para generar competencia efectiva en las telecomunicaciones y eliminar barreras a la entrada de otros operadores, incluyendo tratamientos asimétricos en el uso de redes y determinación de tarifas, regulación de la oferta conjunta de dos o más servicios y reglas de concentración, conforme a las mejores prácticas internacionales.

Se licitará la construcción y operación de una red compartida de servicios de telecomunicaciones al mayoreo con 90MHz en la banda de 700MHz para aprovechar el espectro liberado por la Televisión Digital Terrestre.

Se reordenará la legislación del sector telecomunicaciones en una sola ley que contemple, entre otros, los principios antes enunciados. (Compromiso 44)

Adopción de medidas de fomento a la competencia en televisión, radio, telefonía y servicios de datos.

La adopción de las medidas de fomento a la competencia en televisión, radio, telefonía y servicios de datos deberá ser simultánea. (Compromiso 45).

La presente iniciativa responde a los compromisos señalados y constituye una suma de esfuerzos entre el Ejecutivo Federal, el Partido Acción Nacional, el Partido Revolucionario Institucional y el Partido de la Revolución Democrática. Se trata de un proyecto inédito, acorde con la importancia y trascendencia de su contenido, que conjunta la visión de las principales fuerzas políticas del país y el Gobierno Federal, y que parte de la apremiante necesidad de lograr reformas que proyecten a México hacia un futuro más próspero, en beneficio de los mexicanos.³²

La reforma en materia de telecomunicaciones permitirá una mayor competitividad en nuestro país en relación a ese mercado, y desde luego, ese crecimiento económico se dará a través del manejo de las concesiones que se otorguen por parte del estado, cuyo espectro regulatorio se ha ampliado, pudiendo ser para uso comercial, público, social y privado, de conformidad con el artículo 67³³ de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, lo que sin duda generará mayor competitividad en el Estado.

XI ] Conclusiones

No existe un consenso unánime de lo que es la naturaleza de la concesión, pues algunos opinan que es un acto administrativo, otros un contrato o que tiene una naturaleza contractual y otros más señalan que es un acto mixto, pero esto no se queda en el tintero doctrinal, sino que también se ve reflejado en las legislaciones donde se adoptan posturas distintas de lo que es la concesión, partiendo desde luego de una concepción de lo que la naturaleza de la concesión representó en su momento para el legislador, ya sea un acto administrativo o un contrato. Incluso nuestro máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto fijando su determinación en el sentido de que es un acto mixto, un acto ecléctico, lo que ha llevado a la desnaturalización de la concesión.

La concesión, según nuestra opinión, es un acto complejo de derecho público, que integra elementos de los actos administrativos, reúne características de índole contractual, pero que no se limita a la eclecticidad que se ha adoptado para definir que no es una cosa ni la otra, esto es, que no es un contrato ni un acto administrativo.

Esta figura de derecho administrativo también se integra por factores financieros, sociales, económicos, que hacen de la concesión una figura sui generis, es realmente un acto complejo de derecho administrativo que no le basta ser un acto administrativo, ni un contrato, ni siquiera una mixtura de los dos, pues las necesidades de la población evolucionan y con ello las leyes, y si existe una reforma a una norma que regule la concesión, generará el cambio en el funcionamiento de ésta, adquiriendo una plasticidad la concesión de la que no gozan los contratos ni los actos administrativos.

Así, la concesión incide en la res publica y esta envuelve un sinnúmero de factores de toda índole, como culturales, sociales, económicos, financieros, no puede restringirse a decir que se trata de un acto administrativo o un contrato, ya que si bien la concesión se nutre de elementos de estas figuras de derecho administrativo también se integra con otros factores que la hacen única en su tipo.

Bibliografía

ACOSTA ROMERO, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Porrúa, México, 1979.

ALBI, Fernando, Tratados de los modos de gestión de las corporaciones locales, AGUILAR, Madrid, 1960.

DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto, Elementos de Derecho Administrativo, Primer Curso, 2º, Limusa, México 2004.

DUMM, Raúl E., Concesión de servicios públicos, enciclopedia jurídica Omeba, T.III.

FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Derecho Administrativo, Contratos, Porrúa, México, 2003.

FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge (coord.), La concesión de las Telecomunicaciones, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2011.

FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, Porrúa, México, 44ª edición, 2005.

GÓMEZ GONZÁLEZ, Manuel, Concesiones Administrativas, Enciclopedia Jurídica ESPAÑOLA, Francisco, Seix-Editor, Barcelona.

MAYER, Otto, Derecho administrativo alemán, Trad. Horacio H. Heredia y Ernesto KROTOSCHI, Arayú, Buenos Aires, t. IV.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley de Aguas Nacionales.

Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.

Ley General de Pesca y Acuacultura Sustentables.

Ley del Gobierno y Administración Pública Municipal del Estado de Jalisco.

Ley de Movilidad y Transporte del Estado de Jalisco.

Ley de Vías Generales de Comunicación.

Semanario Judicial de la Federación. IUS 2014.

Fecha de recepción: 24 de noviembre de 2014

Fecha de aprobación: 24 de agosto de 2015