El tratamiento del concurso mercantil en un grupo de sociedades

LUIS MANUEL C. MÉJAN CARRER¹

SUMARIO: I. Presentación. II. Antecedente. III. Qué se entiende por grupo de sociedades. IV. Detonador del concurso mercantil de un grupo de sociedades. V. Acumulación por cuerda separada y solicitud de declaración conjunta. VI. Domicilio y competencia. VII. Consolidación de masas. VIII. Solicitud del comerciante o demanda por acreedores. IX. Concursos mercantiles transfronterizos de grupos empresariales. X. Conclusión.

Resumen. La Ley de Concursos Mercantiles mexicana presenta algunas peculiaridades tanto procesales como de fondo en cuanto a la regulación de los concursos de grupos empresariales, es decir, sociedades controladas y controladoras, dichas peculiaridades pueden dar lugar a confusiones y críticas, sin embargo, también han sido útiles en muchos otros aspectos. En el presente artículo se señalan y se describen brevemente algunos puntos clave para entender dicha regulación.

Palabras clave: Concurso mercantil, grupos empresariales, consolidación sustantiva.

Abstract: The Mexican Law of Bankruptcy act, has some adjective and substantive peculiarities in the regulation of the bankruptcy proceedings of corporative groups, namely, holding and controlled corporations. These peculiarities can lead to confusion and critics; however, they have been useful in many other aspects. In the present article some of the main topics are briefly described in order to the understanding of this regulation.

Keywords:Bankruptcy proceedings, corporation groups, substantive consolidations.

I ] Presentación

Dar atención al fenómeno del concurso mercantil cuando este afecta a un grupo de sociedades es una prioridad para los regímenes legales. Muchas empresas, incluidas las estrictamente familiares, diversifican sus actividades confiándolas no a una sola persona jurídica sino a un conjunto de éstas que guardan una relación entre sí.

El tema era una necesidad que se marcaba en la legislación mexicana desde la creación en el año 2000 de la Ley de Concursos Mercantiles y que no había sido abordado.

La reforma que el legislador mexicano hace a la ley en cuestión incluye el tema aunque con alguna timidez y no ocupándose de la totalidad de los aspectos que podían y debían, haber sido tratados, pero al menos ya no se trata de un fenómeno ignorado por el régimen jurídico mexicano.

II ] Antecedente

La Ley de Concursos Mercantiles del año 2000 contempló el caso de que empresas que forman un grupo empresario acudieran al concurso aunque solo en el aspecto estrictamente procesal y competencial.

Se disponía que se acumularían pero se llevarían por cuerda separada los procedimientos en los que participaran las empresas controladoras y sus controladas, o bien, varias de las controladas. Siguiendo las normas que entonces tenía la legislación fiscal para referirse al fenómeno, definía como controladoras a las sociedades mexicanas propietarias de más del cincuenta por ciento de acciones con derecho a voto de las controladas. Cometía el error de considerar acciones con derecho a voto a las que lo tenían limitado y a las acciones de goce, error que fue corregido en la reforma de 2007.²

El legislador modifica el texto de los artículo 15 y 17, a la vez que añade un artículo 15 bis para ocuparse del problema en la manera como se explica en el presente artículo.

III ] Qué se entiende por grupo de sociedades

El concepto de grupo de sociedades es un concepto un tanto elusivo pues varias legislaciones en México hacen referencia al fenómeno y cada una de ellas da una interpretación que no coincide con exactitud con las otras. Sin embargo, ante la falta de un tratamiento corporativo uniforme y para el propósito del presente, es importante tomar sólo en cuenta los conceptos de la Ley de Concursos Mercantiles.³

Para dicha Ley un grupo lo constituye una sociedad controladora y una o más controladas. La característica de controladora se lo da el ser titular de derechos que le permitan votar por más del 50% del capital, tener poder decisorio en las asambleas, poder nombrar a la mayoría del órgano de administración o por cualquier otro medio tener facultades de tomar las decisiones fundamentales de la sociedad. Controladas serán pues las sociedades en las que una sociedad con las características mencionadas, ejerce el control sobre ella.

Es de hacerse notar que el control se ejerce no sólo a través de la tenencia accionaria sino cuando por cualquier otro medio se puede dirigir las decisiones fundamentales de la sociedad.

IV ] Detonador del concurso mercantil de un grupo de sociedades

El sistema de la ley de insolvencia es que un comerciante llega a la situación de ser declarado en concurso mercantil cuando incumple generalizadamente sus pagos, lo cual consiste en que por lo menos tenga adeudos incumplidos con dos acreedores y además se presente una condición de conformación en los activos y pasivos: tener el 35% de los pasivos vencidos por más de 30 días y no contar con activos líquidos por valor del 80% de los pasivos vencidos, derivado de lo que dicta el artículo 10 de la Ley de Concursos Mercantiles. Si se trata de una solicitud hecha por el comerciante bastará que uno de los dos supuestos, el de los activos o los pasivos, esté presente; en el caso de ser demandado el concurso mercantil por el acreedor, se requiere que se den ambas circunstancias, según se establece en el artículo 9 de la Ley.

Esa situación debe estar dada al momento de la admisión de la solicitud o demanda aunque se ha añadido a la ley la posibilidad de la inminencia, entendido como tal que los supuestos financieros citados estén cercanos y se presentarán indefectiblemente en los siguientes noventa días a la presentación de la solicitud de concurso mercantil que haga el comerciante (artículo 20 bis).

En el caso de grupos de sociedades a efectos de que proceda la declaración conjunta de concurso mercantil, bastará que cualquiera de los integrantes satisfaga uno de esos requisitos y que, por lo mismo, los demás integrantes del grupo se vean arrastrados a llegar ahí.⁴ Esto aplica también, no sólo al caso de que el concurso mercantil del grupo societario sea solicitado, sino también cuando sea demandado.

V ] Acumulación por cuerda separada y solicitud de declaración conjunta

El actual artículo 15 de la Ley mantiene la disposición:se acumularán, pero se llevarán por cuerda separada, los procedimientos de concurso mercantil de sociedades mercantiles que integren un grupo societario.

La expresión confunde porque se antoja contradictoria. Lo que ordinariamente se entiende es que lo contrario a la cuerda separada es la acumulación, juntarlos pareciera ser algo así como si se dijera es un líquido sólido.

La explicación puede encontrarse en una diferencia que se hacía antiguamente entre la acumulación de acciones y la acumulación de autos. En la primera, el concepto tradicional de acumulación, se resuelve en un mismo expediente todas las acciones que se derivan de una misma litis. En la segunda, cada una se maneja en su propio cuaderno pero son observadas conjuntamente por el juzgador a fin de no producir resoluciones que pudieran resultar contradictorias. La acumulación no hace perder a cada uno de los autos acumulados su individualidad, porque no equivale a su fusión, de lo que se sigue que no se forma con ellos un solo cuaderno.⁵

El acumular y llevar por cuerda separada es precisamente una de estas acumulaciones de autos.

A diferencia del concepto de acumular por cuerda separada, cuando se trata de la solicitud o demanda conjunta de concurso de un grupo de sociedades la nueva disposición establece que tal concurso mercantil se llevará en un mismo procedimiento. Es decir la acumulación opera en forma regular. Aun así, como no hay la posibilidad de consolidar las masas pues la disposición legal lo prohíbe,⁶ será necesario que se provea específicamente en cada sociedad. En efecto, para citar unos cuantos ejemplos: los acreedores de una de las empresas del grupo, pueden ser diversos a los de las otras empresas del grupo, los bienes que deban separarse en una empresa serán diversos a los de las demás, las garantías otorgadas por una de las integrantes podrá no garantizar a los acreedores de otras, etcétera.

De cualquier manera, el permitir que se presente en forma conjunta el concurso mercantil de un grupo de empresas es importante porque usualmente ese grupo de empresas representan una unidad económica y empresarial por lo que la suerte de una de las empresas afecta necesariamente a las otras. Además, es evidente que la acumulación conlleva también una simplificación de trámites y costes en términos tanto de recursos económicos como en tiempo y esfuerzo y es congruente con el principio orientador de economía procesal que impone el artículo primero de la Ley de Concursos Mercantiles. UNCITRAL (CNUDMI por sus siglas en castellano: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) lo expresa así:Permitir la presentación conjunta de las solicitudes de apertura tiene por objeto facilitar la coordinación del examen requerido para decretar la apertura de un procedimiento y reducir los gastos al respecto.⁷

Es posible que el concurso de empresas pertenecientes a un grupo pueda ser iniciado en momentos diversos para lo cual opera la acumulación por cuerda separada a que se refiere el artículo 15, a fin de dejar bajo el control del mismo juez el procedimiento de todas y cada una de las empresas.⁸

VI ] Domicilio y competencia

La regla general que rige al concurso mercantil es que éste debe ser promovido ante el Juez de Distrito (la competencia es federal) del domicilio social del Comerciante y, si dicho domicilio es irreal, deberá ser el lugar donde tenga la administración principal la empresa, pues uno puede ser el sitio donde la escritura constitutiva señala como domicilio social, otro puede ser el domicilio fiscal y otro puede ser donde realmente se lleva a cabo la dirección del negocio. Este es el concepto conocido internacionalmente bajo el nombre de centro de los principales intereses, o por sus siglas en ingles COMI (Center of Main Interests).

Para el caso de empresas de un grupo societario que van entrando a concurso mercantil, la acumulación deberá llevarse por el Juez que ha conocido el primero de los juicios. Si la solicitud del concurso se hace en forma conjunta deberá promoverse en el lugar donde tenga su domicilio la empresa que primero llega a los supuestos de incumplimiento generalizado de pagos a que se refieren los artículos 10 (situación contable detonadora), 11 (presunciones de incumplimiento generalizado de pagos) y 20 bis (caso de inminencia) de la Ley General de Concursos Mercantiles.

VII ] Consolidación de masas

La iniciativa original llegada al Congreso de la Unión en Mayo de 2013 incluía la posibilidad de romper totalmente el velo corporativo y reunir los patrimonios de las empresas de un grupo en concurso a fin de que se conjuntaran en una sola. Eso es conocido como consolidación sustantiva que se da cuando se suman los activos y los pasivos de todas las empresas como si fueran la misma.⁹

Esta figura es útil porque permite reconocer el fenómeno que muchas veces está detrás de un grupo de empresas: el de una verdadera unidad económica, en donde las diversas entidades jurídicas que lo conforman solamente son eso: una vestidura jurídica para crear, en muchas ocasiones artificialmente, entidades diversas. Uno de los resultados de hacer esa consolidación es el que los créditos intercompañías se compensan jurídicamente y se netean contablemente.

Al igual de lo que pasa con la teoría del levantamiento del velo corporativo, los regímenes de insolvencia que autorizan la consolidación sustantiva lo hacen en casos verdaderamente extraordinarios, pues un principio de derecho y de seguridad jurídica es que debe preservarse el reconocimiento de la individualidad que proviene de la personalidad jurídica. Las razones que ordinariamente llegan a justificar esta situación extraordinaria suelen ser:

Que sea muy difícil precisar a cuál de las entidades pertenece el activo o el pasivo por la forma como están entremezclados, o bien cuando se usan para propósitos de actividades fraudulentas o de ilegitimidad comercial.¹⁰

Lamentablemente el legislador mexicano no incorporó la figura de la consolidación sustantiva en circunstancias como las excepcionales comentadas como lo recomienda la parte tercera de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia preparada por UNCITRAL pues, si bien presenta dificultades técnicas, responde mejor a la verdadera realidad económica del concursado e, incluso, a la realidad jurídica, pues recuérdese el trato que debe darse a actos jurídicos que han sido simulados, la verdadera voluntad de los socios de esas compañías es operar un solo negocio y no una pluralidad de los mismos. Esa pluralidad con frecuencia es usada para fines de defraudación fiscal o laboral.

VIII ] Solicitud del comerciante o demanda por acreedores

El concurso mercantil puede ser iniciado por cualquiera de las empresas, posteriormente las demás empresas del grupo (controladora o controladas) podrán ir presentando las solicitudes para ser declaradas en concurso mercantil. En este supuesto se surte la situación de acumulación por cuerda separada que prevé el segundo párrafo del artículo 15 de la Ley de Concursos Mercantiles Se acumularán, pero se llevarán por cuerda separada, los procedimientos de concurso mercantil de sociedades mercantiles que integren un grupo societario. De esta suerte las empresas irán tomando la decisión de ir promoviendo su concurso mercantil a paso y medida que vean que lo van necesitando y lo mismo puede decirse del caso en que los acreedores demandan el concurso: pueden demandar los acreedores de cada una de las empresas la declaración en concurso mercantil de éstas en forma independiente para que los concursos mercantiles se acumulen y se manejen por cuerda separada.

Sin embargo, la Ley contempla un supuesto diverso al anterior: la declaración conjunta y en forma simultánea de comerciantes que formen parte de un mismo grupo societario. Esta declaración puede ser pedida por los mismos comerciantes o por los acreedores de los mismos.

Debe entenderse que no es indispensable que la totalidad de las sociedades que forman parte del grupo entren a la situación concursal, las que ingresen en forma conjunta deben ser aquellas en las que se surta el supuesto de procedencia de la declaración (artículos 10, 11 y 20 bis de la Ley de Concursos Mercantiles) o sean arrastradas a ello por la declaración en situación concursal de una de las sociedades.

La solicitud conjunta deberá hacerse a petición de los representantes de todas y cada una de las empresas involucradas pues no puede ignorarse la individualidad jurídica de las mismas. Deberá cubrirse, también en cada una de ellas, el requisito establecido en la fracción VI del artículo 20 de la Ley: celebrar los acuerdos de los actos corporativos de cada una de ellas que manifiesten la aquiescencia de los socios o accionistas a llegar a la concursalidad.

Por lo que toca a los acreedores que demandan la declaración en concurso mercantil de varios miembros del grupo, la Ley no especifica si basta que los acreedores de una de las sociedades lo demanden y señalen a las varias empresas del grupo societario para que éstas se vean llevadas al concurso, o si es menester que acreedores de cada una de ellas hagan la demanda correspondiente.

Por un lado podría interpretarse que como la situación de incumplimiento generalizado afecta a varias de las empresas de un mismo grupo, bastaría que el acreedor de una de ellas promoviera involucrando a las demás para justificar la atracción a la demanda en aras de los principios de trascendencia, economía procesal, celeridad y buena fe que rigen las actuaciones del proceso con el fin de garantizar la protección de los acreedores.

Por otro lado podría parecer que el acreedor de una sociedad está legitimado solo para demandar el concurso mercantil de esa sociedad pues no parecería tener interés jurídico en demandar la declaración de empresas con las que no le une ninguna relación jurídica. Esto solo parecería ser posible si se autorizara la consolidación sustantiva que está vetada por la Ley.

IX ] Concursos mercantiles transfronterizos de grupos empresariales

La legislación mexicana no añadió, al hacer su reforma, ninguna norma aplicable a los concursos mercantiles de grupos empresariales cuando estos operan en varias jurisdicciones. Desde luego que el Título Décimo Segundo de la Ley que trata el fenómeno de los concursos transfronterizos mantiene su vigencia y aplicabilidad pero hubiera sido interesante incluir alguna norma sobre, por ejemplo: ¿Cómo podrán los representantes extranjeros de procedimientos de insolvencia de grupos empresariales para participar en el concurso mercantil de la empresa controladora o controlada mexicana? O bien: ¿Cómo podrá establecerse la coordinación entre los distintos tribunales que conocen en varios países de los procesos de insolvencia de las diversas entidades empresariales que conforman el grupo?

Sería ideal contar con un régimen que permita a las partes de los diversos procesos actuar indistintamente en ellos e incluso poder celebrar audiencias conjuntas que tuvieran validez en todos y cada uno de los procedimientos, hoy en día la tecnología proporciona las herramientas necesarias para realizar audiencias por teleconferencia.

Cuando los acreedores lo son de varias empresas en distintas jurisdicciones ¿cómo se les dará reconocimiento a sus créditos y qué preferencias se les otorgará?

¿Sería conveniente que el especialista (conciliador o síndico) de una de las empresas lo fuera de las otras, incluso si ello ocurre en diverso país? Y si fueran varios y distintos ¿podrían celebrar convenios entre ellos para compartir información y diseñar estrategias conjuntas, por ejemplo para armar un convenio de reestructuración que cubra a todo el grupo?

Tanto la Unión Europea como algunos países, Colombia es el caso, han venido instrumentando mecanismos para coordinar tales acciones, ¿Por qué dejar a México fuera de esos avances?

X ] Conclusión

La Ley concursal mexicana se ha hecho cargo del fenómeno del concurso mercantil de un grupo empresario aunque ha omitido algunas consideraciones y tratamientos que en otros regímenes se suelen dar, lo cual puede ser una deficiencia para cuando se trata de instrumentar el sistema especialmente tratándose de concursos transfronterizos.

Bibliografía

CNUDMI. Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia, Trato otorgable a los grupos de empresas en situaciones de insolvencia, Naciones Unidas, Nueva York, años 2006 y 2012

Ley de Concursos Mercantiles publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo del año 2000

Ley de Concursos Mercantiles última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014

PALLARES, Eduardo, Diccionario de Derecho Procesal Civil. 4ª ed., Editorial Porrúa, México 1963

PEÑA BRISEÑO, Víctor Manuel, Concurso Mercantil de Grupos de Sociedades, Tirant Lo Blanch, México, 2014

UNCITRAL. Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia, Naciones Unidas, Nueva York, 2006

Fecha de recepción:22 de febrero de 2015

Fecha de aprobación: 25 de agosto de 2015