Acciones para exigir el cumplimiento de contratos de crédito simple con garantía hipotecaria¹

DIEGO ALONSO RAMOS CASTILLO²

OSCAR MAURICIO ANGULO PEÑA³

SUMARIO: I. VíasProcesales Tradicionales. II. Sujetos Pasivos. III.Acciones para exigir el cumplimiento de Contrato de Crédito Simple con Garantía Hipotecaria. IV. ConclusionesGenerales.

Resumen.El presente estudio aborda la problemática que están viviendo las instituciones financieras para determinar cuál es la acción y la vía adecuada para exigir el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los contratos de crédito simple con garantía hipotecaria a los acreditados, obligados solidarios y/o garantes hipotecarios, a partir de las diversas interpretaciones que sobre el tema, han dado la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) y los Tribunales Colegiados de Circuito. Dicha problemática se aborda, tomando en cuenta la especial confusión que en lo particular viven dichas instituciones, con la disposición contenida en el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, que prevé la caducidad de la vía civil sumaria hipotecaria en el plazo de un año.

Palabras clave: Contratos de crédito simple, garantía hipotecaria, vías procesales, obligados solidarios.

Abstract: This article addresses problems that are facing financial institutions, in order to determine which is the appropriate legal action to enforce joint obligor fulfill his obligations derivate from credit agreements with mortgage. Based on the above, those problems will be studied taking into account the particular confusions that are facing those institutions, pursuant to article 669 from the Code of Civil Procedures.

Keywords: Credit agreements, mortgage, legal procedure actions, obligors.

I ] Vías procesales tradicionales

El antiguo artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, hoy derogado, regulaba los caminos procesales que las instituciones financieras podían optar para lograr el pago de su crédito, cuando prestaban dinero y se garantizaba su cumplimiento con una garantía real hipotecaria.

Con independencia de que dicho artículo fue derogado, dichos caminos procesales aún siguen estando vigentes, pues la mayoría de ellos siguen siendo reconocidos por las jurisprudencias emitidas tanto por los Tribunales Colegiados de Circuito, como por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Así, en los contratos de crédito con garantía hipotecaria, las vías comunes que pueden utilizar las instituciones financieras para obtener el cumplimiento coercible de los contratos principales y accesorios respectivamente, son las siguientes:

1. Vía Mercantil Ejecutiva.- Puede elegirse la vía ejecutiva mercantil cuando el procedimiento se basa en un documento que traiga aparejada ejecución; esto es, cuando a la demanda se acompañe junto al contrato de crédito, los estados de cuenta certificados por el contador facultado por la institución de crédito acreedora, conforme lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito, en relación con el diverso artículo 1391 fracción IX del Código de Comercio.

2. Vía Mercantil Ordinaria.- Puede elegirse la vía ordinaria mercantil, regulada en los artículo 1388 al 1390 del Código de Comercio, para lograr la condena del acreditado y/o aval u obligado solidario, cuando se intenta lograr el cobro del crédito en base a documentos que no traen aparejada ejecución. En estos casos el embargo y ejecución de los bienes para obtener el pago se realiza hasta después del dictado de la sentencia condenatoria.

Cabe precisar que en los casos anteriores no se hace efectivo el gravamen hipotecario porque no es ésta la pretensión del actor.

3. Vía Civil Sumaria Hipotecaria.- Puede elegirse la vía hipotecaria, cuando lo que se pretende es lograr el pago, pero con la intención de hacer efectiva la garantía real que reporta el bien. En este tipo de juicios, la acción persigue al bien de tal forma que debe demandarse a quien aparezca como propietario del mismo ante el Registro Público de la Propiedad, pudiendo ser el deudor originario o no.

De lo antes expuesto, tenemos entonces, que existen tres vías distintas para hacer valer los derechos de las instituciones financieras: dos de carácter personal, derivados del contrato principal de crédito; y una de carácter real, derivado del contrato accesorio de hipoteca.

Cada una de las vías mencionadas tiene un fundamento jurídico diferente y una regulación propia, por lo que aunque las tres sirvan para cobrar el crédito que se adeuda, ha de atenderse a sus propias características, términos, condiciones de ejercicio, formas de ejecución y de defensa para quien resulta ser el propietario del bien que, en su caso, pretenda rematarse a favor del acreedor.

II ] Sujetos pasivos: legitimación pasiva en la causa

La Jurisprudencia de la Primera Sala de la SCJN ha distinguido la legitimación pasiva que los sujetos que participan en el otorgamiento de un crédito pueden tener, en relación con cada una de las vías que pueden intentarse para obtener el pago de los créditos otorgados por parte de las instituciones financieras.

Para una mejor comprensión, es necesario precisar cuáles son los más comunes sujetos pasivos que pueden figurar en un contrato de crédito con garantía hipotecaria:

1. El Acreditado, siendo este quien recibe la cantidad de dinero otorgada en crédito.

2. El Aval u Obligado Solidario, siendo este quien se obliga a cubrir la totalidad del dinero que reciba el acreditado.

3. El Garante Hipotecario, que es quien se obliga en los términos de un contrato accesorio de hipoteca, y que si bien no se obliga directamente al contrato de crédito, sí responde del adeudo en caso del incumplimiento hasta el valor del bien inmueble hipotecado.

Aunque cada una de las anteriores calidades son distintas entre sí pues tienen diferentes derechos y obligaciones, no necesariamente se trata de personas diferentes, pues puede darse el caso que una misma persona reúna más de una calidad; esto en virtud de que un aval puede otorgar garantía hipotecaria, al igual que el acreditado, y por lo tanto resulta necesario separar la naturaleza de la relación con la que se obliga cada persona, para determinar cuál es la vía idónea para ejercer las acciones que se desprenden del contrato de crédito.

Así por ejemplo, una persona que reúna tanto la calidad de obligado principal como de garante hipotecario, no podrá ser demandado en la misma vía para la ejecución del gravamen hipotecario, como para la ejecución del saldo del crédito sobre el resto de sus bienes. De igual manera, un garante hipotecario, que no reúna a su vez el carácter de acreditado, mutuatario u obligado solidario, no podrá ser demandado en la vía ejecutiva mercantil para la ejecución del contrato de crédito en la totalidad de su patrimonio.

Sirve de apoyo a lo expuesto, la Jurisprudencia por Contradicción de Tesis 1a./J. 5/2002 emanada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consultable en la página 119 del Tomo XV de Marzo de 2002 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, misma que establece lo siguiente:

VÍA EJECUTIVA MERCANTIL. ES IMPROCEDENTE SU EJERCICIO EN CONTRA DEL GARANTE HIPOTECARIO CUANDO NO TIENE A LA VEZ EL CARÁCTER DE ACREDITADO, MUTUATARIO U OBLIGADO SOLIDARIO (ARTÍCULOS 68 Y 72 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO).

Los artículos 68 y 72 de la Ley de Instituciones de Crédito, así como el diverso 1391 del Código de Comercio establecen, respectivamente, que los contratos o las pólizas en que consten los créditos otorgados por las instituciones bancarias, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado por éstas, serán títulos ejecutivos, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito, lo que da pauta para el ejercicio de la vía ejecutiva mercantil, y que el acreedor de un crédito garantizado con hipoteca podrá ejercer sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario "o el que en su caso corresponda", comprendiéndose dentro de esta expresión a la vía hipotecaria civil; asimismo, que el juicio ejecutivo mercantil procede cuando la demanda se funda en documento que trae aparejada ejecución. Ahora bien, de la interpretación conjunta de los numerales citados, se concluye que, cuando el crédito otorgado por una institución de crédito tenga garantía real, dicho ente podrá ejercitar sus acciones en el juicio ejecutivo mercantil, sólo respecto del demandado o demandados que tengan la calidad de acreditados, mutuatarios u obligados solidarios (deudores directos), pero no en contra de quien sólo tiene el carácter de garante hipotecario, puesto que por la naturaleza del contrato de hipoteca, así como por las características particulares de las vías ejecutiva mercantil e hipotecaria, si el garante hipotecario, quien sólo tiene la obligación real y subsidiaria de responder del pago de la obligación principal en defecto de su normal cumplimiento, mediante la aplicación del bien otorgado en garantía, no se obligó en forma alguna como deudor directo en el contrato de crédito otorgado por la mencionada institución, no tiene legitimación pasiva para ser demandado en la vía ejecutiva mercantil, porque no se reúne un presupuesto lógico de su procedencia, como lo es la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible a su cargo, sino sólo en la especial hipotecaria y, por ende, resulta improcedente el ejercicio de aquélla, cuando no se reúnen simultáneamente en el otorgante de la garantía esta calidad y la de acreditado, mutuatario u obligado solidario, es decir, no se trata de una persona obligada en el juicio ejecutivo mercantil al pago de las cantidades de que haya dispuesto el acreditado, porque su obligación depende del incumplimiento de pago por parte de éste, supuesto en el que deberá soportar la afectación del bien hipotecado al pago de la deuda.

Debe mencionarse que, si bien en esta jurisprudencia únicamente se hace mención a la imposibilidad de demandar en la vía mercantil ejecutiva al Garante Hipotecario, el hecho de que éste no pueda ser demandado en la vía mercantil ordinaria se entiende implícita por identidad de razón; de igual forma, interpretando la jurisprudencia a contrario sensu, se entiende, que por las mismas razones, el acreditado y el aval no pueden ser demandados en la vía civil sumaria hipotecaria.

III ] Acciones para exigir el cumplimiento de contrato de crédito simple con garantía hipotecaria

En el año 2013 la Primera Sala de la SCJN prohibió, mediante la Jurisprudencia 42/2013, la posibilidad de ejercer acciones de carácter personal y de carácter real simultáneamente en un mismo procedimiento.

Ello generó que no fuera por una parte, ni factible ni jurídicamente posible demandar en las vías mercantiles, ya sea ejecutiva u ordinaria, tanto al Acreditado y/o al Aval, junto con el Garante Hipotecario por la ejecución de la garantía hipotecaria; como tampoco era ni factible ni jurídicamente posible demandar en la vía civil sumaria hipotecaria tanto al Garante Hipotecario como al Acreditado y/o al Aval por el cumplimiento del contrato principal de crédito.

Así, la Jurisprudencia por Contradicción de Tesis 1a./J.42/2013 emanada de la Primera Sala de la SCJN, consultable en la página 497 del Libro XXII de Julio de 2013, Tomo 1 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, establecía lo siguiente:

VÍA ESPECIAL HIPOTECARIA. EL ACREEDOR NO PUEDE EJERCER SIMULTÁNEAMENTE UNA ACCIÓN REAL CONTRA EL GARANTE HIPOTECARIO Y UNA PERSONAL CONTRA EL DEUDOR SOLIDARIO DEL CONTRATO.

Las instituciones bancarias, en los contratos de crédito que celebran, comúnmente buscan asegurar el cumplimiento de la obligación asumida por el deudor, por lo que, en ocasiones, exigen que en el contrato participe un tercero con el carácter de deudor solidario o, paralelamente, requieren la celebración de un contrato accesorio de hipoteca; no obstante lo anterior, hay ocasiones en que exigen ambas cosas, por ello son diversas las hipótesis que pueden generarse al respecto. La distinción de esas hipótesis es importante cuando el acreedor pretende el cobro del crédito, ya que las obligaciones que asumen el deudor solidario y el garante hipotecario no son las mismas, ni se originan en el mismo contrato, pues mientras la obligación del deudor solidario se da en el contrato principal, la del garante hipotecario se adquiere en el accesorio; además, quien acepta el carácter de deudor solidario adquiere el deber de responder en su totalidad de la obligación de pago contraída por el deudor principal, lo cual implica que el acreedor puede exigir a cualquiera de ellos que responda con la "totalidad" de sus bienes, lo que no ocurre en el caso del garante hipotecario, porque si bien éste se obliga a responder subsidiariamente ante el incumplimiento, esa obligación sólo puede hacerse efectiva en el bien o los bienes dados en garantía, sin que pueda extenderse a otros. Así, para lograr el cobro de un crédito garantizado por un deudor solidario y una hipoteca, el acreedor tendrá a su alcance la acción real hipotecaria si pretende ejercer la acción real derivada del contrato accesorio, y la ejecutiva o la ordinaria mercantil, tratándose de una acción personal derivada del contrato de crédito; sin embargo, éstas son independientes y no pueden conjuntarse, pues el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que la impartición de justicia será en los plazos y términos que fijen las leyes, y que el fundamento jurídico de cada una es diverso y, por ende, su regulación también lo es, de manera que desconocerlo implicaría transgredir la seguridad jurídica, pues si bien es cierto que el actor tiene derecho a que se le administre justicia, también lo es que el demandado lo tiene en cuanto a que ello ocurra en la vía determinada al efecto. Por lo anterior, ante el incumplimiento de la obligación de pago, no es dable que a través de la vía hipotecaria, cuyo sustento radica en el ejercicio de una acción real, el acreedor intente simultáneamente una personal de carácter ejecutivo en contra del deudor solidario, ya que los términos y las condiciones que las rigen son distintos, de manera que ni por economía procesal pueden intentarse conjuntamente en la misma vía, pues si bien ambas acciones están vinculadas al mismo crédito, lo cierto es que la obligación asumida por el deudor solidario no sólo es diversa a la aceptada por el garante hipotecario, sino que también tienen diversas causas, al derivar de contratos diferentes.

Dicha jurisprudencia, generó la siguiente interrogante: si en una misma demanda no se pueden ejercer acciones personales y reales, pues en opinión de la Primera Sala, existen términos y condiciones que rigen de forma particular y distinta a cada una de ellas, ¿cómo se ejecuta al garante hipotecario, al acreditado y al obligado solidario?

Para resolver la pregunta anterior, en nuestra opinión, existen dos escenarios:

Primer escenario.- La vía civil sumaria hipotecaria no ha caducado en términos del artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.

Si la vía sumaria hipotecaria no ha caducado en términos del artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, existen, tomando en cuenta las vías tradicionales procesales antes explicadas, tres posibilidades:

i. Demandar al garante hipotecario, la ejecución de la garantía hipotecaria en la vía civil sumaria hipotecaria, y esperar a que finalice dicho procedimiento, para entonces, iniciar en la vía mercantil ordinaria o ejecutiva, según sea el caso, la demanda en contra del acreditado y/o al aval u obligado solidario para exigir el cumplimiento del contrato de crédito.

ii. Demandar al acreditado y/o al aval u obligado solidario en la vía mercantil ordinaria o ejecutiva, según sea el caso, y esperar a que finalice dicho procedimiento, para entonces, iniciar en la vía civil sumaria hipotecaria la demanda en contra del garante hipotecario solicitando la ejecución de la garantía hipotecaria.

iii. Demandar paralelamente, al mismo tiempo, la ejecución de la garantía hipotecaria en la vía civil sumaria hipotecaria, y la ejecución del derecho de crédito en la vía mercantil ordinaria o ejecutiva.

Primera posibilidad. Primero Juicio Civil Sumario Hipotecario y subsidiariamente el Juicio Mercantil Ordinario o Ejecutivo.

Para contestar esta posibilidad, es necesario partir de la probabilidad de que la garantía hipotecaria pueda ser insuficiente para cubrir la totalidad del adeudo, pues en el contrato de hipoteca, el garante únicamente responde hasta el valor del bien hipotecado.

Partiendo de lo anterior, si aceptamos ésta interpretación, y la llevamos a sus últimas consecuencias, nos llevaría al absurdo de pensar, que en todos los casos tiene mayor importancia el contrato accesorio que el contrato principal, lo cual es contrario a su naturaleza, pues el primero no se puede concebir sin la existencia del segundo; mientras que el segundo, si puede subsistir por sí mismo, sin la existencia del primero.

De manera adicional, si aceptamos que el juicio mercantil es subsidiario del juicio civil hipotecario, llegaríamos al absurdo de pensar que hay un beneficio de orden o de excusión del deudor directo sobre el garante hipotecario, lo cual, como se dijo es contrario a la naturaleza de su relación, pues uno participa en un contrato que es accesorio del otro.

Aunado a lo anterior, se correría el riesgo de que, si aceptamos esta interpretación, y el bien hipotecado es insuficiente para cubrir el total del adeudo que ampara el contrato de crédito, éste último podría volverse incoercible, por la posibilidad de que se actualizara la prescripción de la acción personal que podría extinguir la exigibilidad del crédito contratado.

Por lo anterior, ésta primera posibilidad, en nuestra opinión no es factible, por ser contrario a la naturaleza del contrato accesorio, aunado a que, la ley no prevé un beneficio de orden y excusión a favor del deudor directo, ni tampoco puede forzarse al acreedor a mantener su crédito en stand by, con el riesgo de sufrir la posibilidad de una extinción de su derecho.

Esto último, no debe interpretarse, como que el acreedor no puede elegir si demanda a uno, a otro, o a ambos; pues lo que se afirma, es que no es posible, que se obligue a que se ejerza de manera subsidiaria, una acción mercantil, sobre una hipotecaria.

Segunda posibilidad.- Primero Juicio Mercantil Ordinario o Ejecutivo y subsidiariamente el Juicio Civil Sumario Hipotecario.

Para contestar esta posibilidad, es igualmente necesario partir de la probabilidad de que el acreditado y/o el aval u obligado solidario, pudieran no ser lo suficientemente solventes para cubrir la totalidad del adeudo, pues para ello, fue necesario constituir una hipoteca que garantizara el mismo.

Así, al igual que en el escenario anterior, se corre el riesgo, aún más plausible, de que si esperamos a que concluya el juicio mercantil, y esperamos a ver si es ejecutable la sentencia, la vía hipotecaria podría caducar, pues es una realidad, que los procedimientos judiciales en México, tienden a durar en la mayoría de los casos, un plazo muy superior a un año.

Aunado a lo anterior, la ley tampoco establece un beneficio de orden y excusión a favor del garante hipotecario, pues esos beneficios son sólo propios del contrato de fianza, que si bien también es de naturaleza accesoria, no son aplicables analógicamente, pues no hay identidad de razón, en la medida en que en el contrato de fianza, la naturaleza de la obligación es personal, y por tanto el fiado responde con la totalidad de sus bienes; mientras que en el de hipoteca, la naturaleza de la obligación es real, y por lo tanto, el garante hipotecario sólo responde hasta el importe del valor del bien otorgado en hipoteca.

Al sujetar al Acreedor a esta interpretación, implicaría, primero otorgar beneficios al garante hipotecario que no prevé la ley, orden y excusión; segundo, demeritar el motivo determinante de la voluntad de la parte acreedora, y que es, el que éste se encuentre protegido ante la posibilidad de impago por una garantía de fácil ejecución; y tercero, visto desde la realidad práctica de nuestros tribunales, el eliminar toda posibilidad de ejecutar la garantía hipotecaria, por la altísima posibilidad de que la vía preferencial caducara.

Por lo anterior, en nuestra opinión, ésta segunda posibilidad es aún menos factible que la primera.

Ello, se insiste, no significa que el acreedor no pueda elegir si demanda a uno, a otro, o a ambos, pues en tal caso, el acreedor es el que deberá de soportar la consecuencia de su decisión. Lo que en éste punto se afirma, es que lo que no es posible, es que se obligue a que se ejerza de manera subsidiaria, la acción hipotecaria, sobre la acción mercantil.

Tercera posibilidad.- Iniciar paralelamente el Juicio Mercantil Ordinario o Ejecutivo y el Juicio Civil Sumario Hipotecario.

Al respecto, es importante mencionar que no hay un solo criterio o jurisprudencia que prohíba ejercer las acciones personales y reales de forma paralela en procedimientos distintos; es decir, no existe un criterio que prohíba tramitar un juicio mercantil ordinario o ejecutivo en contra del Acreditado y/o el Aval, al mismo tiempo que se tramita un juicio civil sumario hipotecario en contra del Garante Hipotecario. Por el contrario, con anterioridad a la Jurisprudencia 42/2013 antes citada, era común que se iniciaran acciones paralelas, y que éstas fueran acumuladas en un mismo procedimiento.

Así, para responder a esta hipótesis, es necesario primero partir de lo siguiente: el contrato de crédito y el contrato de hipoteca, constituyen relaciones jurídicas obligatorias independientes; que si bien se encuentran ligadas entre sí, pues se constituyen con una finalidad económica común, no son iguales, pues:

i. El contrato de hipoteca es de naturaleza sustantiva civil, mientras que el otro en el caso de estudio, es de naturaleza sustantiva mercantil.

ii. El contrato de crédito es principal y, por lo tanto, puede tener existencia por sí misma, aún y cuando se declare la nulidad del contrato de hipoteca; mientras que el contrato de hipoteca es accesorio, y por lo tanto su existencia depende de la del principal, lo que implica que si éste es nulo, la hipoteca deja de surtir también efectos legales.

iii. En el contrato de crédito, los deudores, acreditado y aval, asumen deberes y responsabilidades, schuld y haftung; mientras que en el contrato de hipoteca, se tiene la responsabilidad pero no el deber, solamente haftung.

iv. Las acciones que se pueden ejecutar en el contrato de crédito en estudio, se tramitan por las vías previstas en la legislación adjetiva mercantil federal; mientras que las acciones para exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, se tramitan por las vías previstas por la legislación adjetiva civil de cada Entidad Federativa.

v. Los deberes y derechos que se derivan de la naturaleza del contrato, de la ley, de la buena fe, del uso y de las costumbres, en uno y otro contrato, son diferentes.

Si aceptamos que el contrato de hipoteca y el contrato de crédito, constituyen realidades obligatorias, que aunque ligadas, son diferentes, y que por lo tanto, los derechos y deberes que de una y otra se pueden derivar son muy distintos; tenemos que en términos del artículo 17 Constitucional, es perfectamente posible que el acreedor inste al órgano jurisdiccional, para exigir el cumplimiento de cualquiera de los deberes que se desprendan ya sea del contrato de hipoteca y/o del contrato de crédito.

Así, para poder exigir el cumplimiento de dichos deberes, tenemos que se pueden dar las siguientes hipótesis:

i. Demandar de manera simultánea el cumplimiento del contrato de hipoteca y del contrato de crédito, ya sea en la vía civil o en la vía mercantil. Como se reseñó al inicio de la presente opinión, tal hipótesis no es posible ni viable, pues así lo determinó la Primera Sala de la SCJN en la Jurisprudencia por Contradicción de Tesis 1a./J.42/2013, consultable en la página 497 del Libro XXII de Julio de 2013, Tomo 1 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el rubro: VÍA ESPECIAL HIPOTECARIA. EL ACREEDOR NO PUEDE EJERCER SIMULTÁNEAMENTE UNA ACCIÓN REAL CONTRA EL GARANTE HIPOTECARIO Y UNA PERSONAL CONTRA EL DEUDOR SOLIDARIO DEL CONTRATO.

ii. Que habiendo demandado en la vía civil sumaria hipotecaria y en la vía mercantil ordinaria o ejecutiva, procediera la acumulación de acciones, con la finalidad de: a) eficientar la impartición de justicia, b) evitar sentencias contradictorias y, c) mantener la continencia de la causa.

Tal hipótesis tampoco es posible ni viable, ya que caería en el mismo supuesto resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Jurisprudencia por Contradicción de Tesis 1a./J.42/2013, consultable en la página 497 del Libro XXII de Julio de 2013, Tomo 1 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con el rubro:VÍA ESPECIAL HIPOTECARIA. EL ACREEDOR NO PUEDE EJERCER SIMULTÁNEAMENTE UNA ACCIÓN REAL CONTRA EL GARANTE HIPOTECARIO Y UNA PERSONAL CONTRA EL DEUDOR SOLIDARIO DEL CONTRATO.

Aunado a lo anterior, existe prohibición expresa en el artículo 176 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, para acumular juicios sumarios.

iii. Que habiendo demandado en la vía civil sumaria hipotecaria y en la vía mercantil ordinaria o ejecutiva, procediera la excepción de litispendencia, por no poder subsistir una acción, mientras la otra esté pendiente de resolución.

Tal hipótesis tampoco sería posible, pues en nuestra opinión, no se reúnen los requisitos para que opere la litispendencia, aún y cuando el garante hipotecario reuniera además la calidad de acreditado o aval; pues si bien pudiera llegar a existir identidad de personas, al ser el mismo acreditado y garante hipotecario, y en las dos, sea parte del incumplimiento derivado del acreditado al contrato de crédito; no hay identidad en el objeto, causa, y calidad con la que intervino esa misma persona, pues se trata de relaciones contractuales distintas, que prevén derechos y deberes distintos, que son comunes a la naturaleza de uno y otro contrato.

iv. Que habiendo demandado en la vía civil sumaria hipotecaria, sin haber intentado al mismo tiempo la vía mercantil ordinaria o ejecutiva, se actualice el supuesto previsto en el artículo 27 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, y que por tanto se considere extinguida la acción del cumplimiento del contrato de crédito.

Tal hipótesis en nuestra opinión, tampoco sería posible, pues el artículo 27 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco refiere a acciones que por su naturaleza deben acumularse, y no a las que jurídicamente no son acumulables como lo son las derivadas de un contrato de hipoteca y de un contrato de crédito.

Al respecto resulta relevante la tesis de la hoy extinta Tercera Sala de la SCJN, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Volumen 217-228, Cuarta Parte, Página: 129 que se describe a continuación:

GARANTIA HIPOTECARIA. NO SE EXTINGUE PORQUE EL ACREEDOR HAYA OPTADO POR EL EJERCICIO DE LA ACCION EJECUTIVA MERCANTIL.

Del contenido de los artículos 462 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, en relación con el 31 del propio ordenamiento se sigue que el primero de ellos faculta de manera expresa al interesado para intentar a su elección sin sanción alguna, el juicio hipotecario o el ejecutivo. El examen del citado precepto deja fuera de discusión que si el crédito que se cobra está garantizado con hipoteca el acreedor podrá utilizar el juicio hipotecario, el ejecutivo, o el ordinario. En tales condiciones el artículo 462 adjetivo, constituye una excepción a la regla general establecida por el 31 del mismo cuerpo legal, que previene que cuando haya varias acciones contra una misma persona, respecto de una misma cosa, deben intentarse en una sola demanda y que por el ejercicio de una o más quedan extinguidas las otras, de suerte que como en la hipótesis que se examina no se trata de una misma cosa, dado que el juicio ejecutivo mercantil se intenta con un título distinto del testimonio en que se hace constar la garantía hipotecaria del adeudo, nada se opone en derecho a que si como consecuencia del ejercicio de la acción ejecutiva mercantil, no se logra la satisfacción total del crédito respectivo, pueda el acreedor válidamente ejercitar la acción hipotecaria. Además en ninguna de la siete fracciones de que consta el artículo 2941 del Código Civil, se contempla como causa de extinción de hipoteca el haber intentado el acreedor una acción diversa a la hipotecaria, y sí en cambio, dispone ese numeral en su fracción II que la hipoteca se extingue hasta que queda satisfecha la obligación a la que sirvió de garantía, de modo que si en el ejecutivo mercantil no se satisface totalmente la deuda, el acreedor está en aptitud de deducir la acción hipotecaria.

v. Aceptar como posible el demandar de manera paralela en la vía civil sumaria hipotecaria el cumplimiento del contrato de hipoteca en la vía preferencial: vía sumaria hipotecaria; y a su vez, demandar en la vía mercantil ordinaria o ejecutiva, según sea el caso, el cumplimiento del contrato de crédito.

En nuestra opinión, ésta es la única hipótesis plausible y viable, pues: en primer término, ni el contrato de crédito ni el contrato de hipoteca, constituyen obligaciones naturales que carezcan de coercibilidad, y que por tanto impidan acceder a los órganos jurisdiccionales para exigir su cumplimiento; en segundo término, porque es la única forma en que puede ser exigido el cumplimiento de cada una de las relaciones jurídicas obligatorias, respetando su naturaleza, y los términos y condiciones que establecen las leyes que las rigen, sin el riesgo de que ocurra la caducidad o prescripción de las acciones respectivas; en tercer término, porque el ejercicio de la acción en una sola vía no interrumpe los plazos de caducidad y prescripción de las otras acciones; en cuarto término, porque el ejercicio de una no genera la extinción de la otra, al no ser susceptibles de acumulación; en quinto término, porque el ejercicio de una no se encuentra supeditada al ejercicio de la otra, pues la ley no establece a favor del deudor hipotecario ni del acreditado u aval, beneficios de orden y excusión, no constituyen obligaciones subsidiarias ni sucesivas; en sexto término, porque por la tramitación de una, no se genera ante la tramitación de la otra, la litispendencia, que impida que subsista sólo un procedimiento a la vez; y por último, y por todo lo hasta aquí expuesto, porque es la única forma, en que prevalecerá el derecho humano que tiene el acreedor, a que se le administre justicia, y que tenga una tutela judicial efectiva, para el cobro de su crédito.

Así en conclusión al primer escenario, al ser el contrato de crédito y el contrato de hipoteca, relaciones jurídicas obligatorias distintas, a pesar de provenir de un mismo origen: el adeudo; las acciones para obtener su cumplimiento, en consecuencia también lo son, y por ello pueden ser ejercidas de forma paralela, a elección del acreedor, en contra de cada una de las partes en cada uno de los contratos, y en las vías procesales tradicionales, que explicamos en el inicio de la presente opinión.

Segundo escenario.- La vía civil sumaria hipotecaria ha caducado en términos del artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, por haber transcurrido el plazo de un año.

Al respecto surge una nueva interrogante: ¿Qué sucede cuando transcurre el plazo de un año y el acreedor no ejerce su acción hipotecaria?

A fin de dar contestación a dicha interrogante resulta conveniente esclarecer la ratio legis del referido precepto legal 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, a partir de la exposición de motivos de la reforma publicada el veintinueve de diciembre de dos mil uno (Decreto 19425) en el Periódico Oficial del Estado, donde el legislador expresó, en lo que interesa, lo siguiente:

En el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles, se establece una regla procesal que estimamos de gran importancia, al limitar la procedencia de la vía civil sumaria hipotecaria en cuanto su ejercicio a un plazo de un año a partir del que el deudor incurra en mora. Esto, para limitar y forzar el ejercicio de esta acción con resultados positivos para ambas partes, toda vez que al forzar la presentación de las demandas de este tipo en el plazo perentorio de un año, se evita una acumulación innecesaria de intereses moratorios con la consecuente generación de créditos totalmente impagables e incobrables, evitando en lo posible el terrible fenómeno de la cartera vencida e indirectamente, la forzada cultura del no pago. Cabe hacer la aclaración, que el incumplimiento en esta norma trae aparejada la caducidad de la instancia, mas no la extinción de la hipoteca en cuanto la prelación de los derechos del acreedor, ni la publicidad o naturaleza del gravamen en relación con el bien inmueble hipotecado y mucho menos la obligación del pago derivada del contrato, toda vez que la caducidad de la vía sumaria hipotecaria no afecta el registro del propio gravamen, ni los derechos u obligaciones pactadas, por tratarse de una medida de carácter adjetivo. La limitación aquí mencionada, no se aleja de prácticas ya conocidas en el marco jurídico mexicano, ya que basta con hacer referencia a los juicios mercantiles ejecutivos, que de igual forma limitan la procedencia de esa vía, a un plazo fatal.

En ese contexto, de una interpretación teleológica y de la exposición de motivos que dio origen a la promulgación del referido artículo, se hace patente que la finalidad perseguida por el legislador mediante esa normatividad es que el acreedor no perdiera su garantía real hipotecaria, sino que se le dejaran a salvo sus derechos para hacerla efectiva mediante un juicio diverso, ya que el incumplimiento de esa norma trae como consecuencia la caducidad de la vía, pero no la extinción del propio derecho real, esto, en el entendido de que habrán de observarse las reglas procesales que prevé la ley.

Si partimos de que la garantía real hipotecaria no es lo que se pierde, sino únicamente la vía preferencial, se genera una nueva interrogante: ¿Cómo puede hacerse efectivo el derecho hipotecario, sino es en la vía civil sumaria hipotecaria?

Para responder esa interrogante, consideramos necesario poner a consideración dos posibilidades, tomando en cuenta la calidad del sujeto pasivo: i.- Que el garante hipotecario, sea a su vez, acreditado u obligado solidario.- ii.- Que el garante hipotecario, sólo se haya obligado al contrato accesorio de hipoteca, o que habiéndose obligado a éste último, haya transmitido el bien a un tercero.

Primera Posibilidad.- Que el garante hipotecario, sea a su vez, acreditado u obligado solidario.

En seguimiento a lo expuesto en la primera parte de esta opinión, y en atención a que el garante hipotecario, sí se obligó de igual manera al contrato de crédito, se surte la pregunta, si en el juicio ejecutivo u ordinario mercantil, es posible ejecutar la garantía hipotecaria en dicho procedimiento.

Al respecto resulta conveniente citar la jurisprudencia 63/2007 de la Primera Sala de la SCJN, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXV, de Junio de 2007, página 155, que establece lo siguiente:

TERCERO EXTRAÑO. EN UN JUICIO ORDINARIO MERCANTIL SEGUIDO EN CONTRA DEL DEUDOR QUE GARANTIZÓ EL ADEUDO CON UNA HIPOTECA. TIENE ESE CARÁCTER EL ADQUIRENTE DEL BIEN HIPOTECADO QUE SE LE TRANSMITIÓ CON ANTERIORIDAD AL INICIO DEL MISMO.

Si se inicia un juicio ordinario mercantil en contra de quien transmitió la propiedad hipotecada y en ese procedimiento se embarga el bien transmitido con anterioridad al inicio de tal litigio, el adquirente no tiene el carácter de causahabiente del demandado sino de tercero extraño a tal juicio, aun a pesar de la hipoteca y de que hubiere tenido conocimiento de la misma, pues debe destacarse que en esta clase de juicios lo que se persigue es una acción personal en contra del demandado en la que nada tiene que ver la hipoteca ni mucho menos el adquirente del bien. Para que el adquirente pudiera considerarse causahabiente del demandado en estos supuestos, tendría que habérsele transmitido la propiedad después de iniciado el juicio o trabado el embargo, pues la sola circunstancia de que el bien embargado también se encuentre hipotecado, no justifica que en un procedimiento iniciado por una acción personal en la que el objeto del embargo sean bienes propiedad del deudor, se pretenda hacer efectiva la garantía hipotecaria, la cual es de carácter real, por lo que sólo persigue al bien, con independencia de quién sea el deudor. De esta manera, si lo que se pretende es hacer efectiva la garantía hipotecaria, se tendrá que recurrir necesariamente a la vía establecida por la ley para ello, es decir, a la acción hipotecaria y, en estos casos, el nuevo adquirente podrá ser causahabiente de quien le transmitió la propiedad con anterioridad a ese procedimiento, si es que el acreedor no tuviera conocimiento de tal transmisión; pero en caso de que el actor sí tenga conocimiento de la misma, el nuevo adquirente no tendrá el carácter de causahabiente sino de demandado o codemandado ya que la ley establece que cuando se intenta esta clase de juicio se debe demandar a quien aparece como propietario en el Registro Público de la Propiedad. En conclusión, no es jurídicamente factible que se pretenda hacer efectiva una garantía hipotecaria a través de un juicio distinto del hipotecario, por lo cual, en ese caso, el nuevo adquirente del bien hipotecado tendrá el carácter de tercero extraño en los juicios distintos del hipotecario.

En dicha Jurisprudencia, la Primera Sala determinó que siempre que se quiera demandar el pago de un crédito garantizado con hipoteca, pero con la intención de hacer efectivo ese gravamen, deben utilizarse los procedimientos establecidos en la legislación civil adjetiva de cada uno de los Estados, precisamente porque las reglas del procedimiento respecto de las hipotecas se encuentran reguladas en las legislaciones locales y no en la Ley de Instituciones de Crédito, ni en el Código de Comercio.

De esta manera, la acción que debe ejercerse dependerá de la elección de la institución de crédito y de lo que pretenda, pero si lo que intenta es hacer efectiva la garantía hipotecaria que se constituyó al momento de otorgarse el crédito, entonces está obligado a ejercer la vía hipotecaria civil y a seguir el procedimiento establecido por el legislador local para ello, y no a través de la vía mercantil ejecutiva u ordinaria.

Sobre el tema, existe diversa Jurisprudencia por Contradicción de Tesis 1a./J. 91/2011 emanada también de la Primera Sala de la SCJN, consultable en la página 546 del Tomo XXXIV de Septiembre de 2011 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, misma que establece lo siguiente:

HIPOTECA. NO ES JURÍDICAMENTE VÁLIDO ORDENAR SU EJECUCIÓN EN LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE RESUELVE LA ACCIÓN PERSONAL INTENTADA EN EL JUICIO ORDINARIO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).

El artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, prevé las hipótesis de procedencia de la vía especial hipotecaria, cuya finalidad es hacer efectiva la garantía real otorgada para asegurar el pago. En los casos en los que el acreedor tiene a su favor un crédito con garantía hipotecaria y pretende obtener el pago del adeudo, puede hacerlo a través de las diversas vías establecidas por el legislador, según la finalidad que persiga; así, si su voluntad se limita a obtener el pago del crédito, puede ejercer las acciones personales mediante juicio ordinario o ejecutivo, pero, si pretende hacer efectiva, desde luego, la garantía otorgada, habrá de intentar necesariamente la vía hipotecaria que, en el caso del artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Jalisco, prevé el plazo de caducidad de un año. Ahora bien, la circunstancia de que llegue a caducar la vía no significa que el acreedor pierda la garantía real hipotecaria otorgada a su favor, pues quedan a salvo sus derechos de hacerla efectiva en otro juicio diverso en la etapa procesal oportuna; sin que ello signifique que, en la sentencia definitiva que resuelva una acción personal, el juez pueda ordenar la ejecución de la garantía, pues tal manera de proceder puede afectar derechos de terceros, toda vez que no se tiene la certeza de que exista identidad con la persona que haya sido condenada al pago y la que aparezca como titular del bien raíz en el folio real; en todo caso, debe entenderse que dicha garantía puede hacerse efectiva en la etapa de ejecución de sentencia.

En dicha Jurisprudencia, la Primera Sala reiteró lo expuesto por la jurisprudencia primeramente citada, y determinó que el procedimiento mercantil ordinario no era la vía idónea para hacer efectiva la garantía hipotecaria, pues en éste sólo se decide sobre los derechos personales de crédito entre el acreedor y el deudor del contrato correspondiente.

Además señaló la Primera Sala, que se correría el riesgo de privar del bien hipotecado al nuevo propietario sin otorgarle garantía de audiencia, pues aun cuando dicho inmueble garantiza el pago del adeudo, para poder ejercer los derechos derivados de ese gravamen, se tiene que hacer por medio del procedimiento idóneo para ello, es decir, a través de la vía hipotecaria.

Aunque no lo establece de manera expresa, por identidad de razón, si se pretende hacer efectiva la garantía hipotecaria en la vía ejecutiva mercantil, se contravendría el derecho fundamental a la seguridad jurídica que tiene el propietario del bien, derivado del artículo 17 constitucional, porque no se estaría siguiendo el procedimiento establecido por el legislador para esos casos, por lo que si un Juez, en la vía ordinaria o ejecutiva, ordena la ejecución de una hipoteca a favor del acreedor, violaría el artículo constitucional antes referido, pues no se estarían siguiendo las formalidades y términos establecidos por el legislador para cada clase de juicio.

Así, de todo lo hasta este momento expuesto, puede concluirse que, cuando la recuperación del crédito con garantía hipotecaria se intenta en la vía ordinaria o ejecutiva mercantil no resulta válido ordenar en sentencia definitiva que se haga efectiva dicha garantía, esto, en virtud de que la acción que se ejerce en ese tipo de juicios es de naturaleza personal, es decir, se demanda al titular de la obligación en tanto que la ejecución de la garantía hipotecaria es real, en donde se persigue obtener el bien mediante la demanda en contra de quien aparece como titular en el Registro Público de la Propiedad, aunque éste no sea el deudor originario; de manera que no resulta legal la decisión que desde luego ordena el remate de un bien inmueble de cuya titularidad no se tiene certeza y en el que existe la posibilidad de que se afecten derechos de terceros que hayan adquirido el bien gravado, sin haber sido oídos ni vencidos en el juicio, en el que se pretende privarles de su propiedad.

Todo lo anterior, no impide que si el bien inmueble hipotecado es embargado en ejecución de sentencia en un juicio mercantil, éste no pueda ser sujeto de ejecución, pues en tal caso, lo que se estará ejecutando no es la hipoteca en sí misma como derecho real, sino el embargo, en el cual se deberá de respetarse que quien sea el condenado en el procedimiento mercantil, sea el que aparezca como titular del bien embargado en el Registro Público de la Propiedad.

Sin embargo, ésta última posibilidad expresada en el párrafo anterior, no resuelve qué hacer con la garantía real cuando la vía civil sumaria hipotecaria ha caducado, pues se puede dar el caso de que el garante hipotecario, no sea obligado directo del contrato de crédito, o que siéndolo, ya lo haya transmitido a una tercera persona, y que por ende, no sea sujeto de embargo, en términos de la legislación adjetiva mercantil. Para ello, es necesario, analizar la segunda posibilidad, que se desarrolla en el siguiente apartado.

Segunda Posibilidad.- Que el garante hipotecario, sólo se haya obligado al contrato accesorio de hipoteca, o que habiéndose obligado a éste último, haya transmitido el bien a un tercero.

Para contestar lo anterior, resulta conveniente traer a colación, algunas de las conclusiones que se han vertido a lo largo de la presente opinión:

i. El contrato de hipoteca constituye una relación jurídica obligatoria independiente del contrato de crédito.

ii. El contrato de hipoteca, es de naturaleza real, y su regulación y ejecución se encuentra regulado por las legislaciones civiles de las distintas Entidades Federativas; mientras que el contrato de crédito, es de naturaleza personal, y su regulación y ejecución, en el caso de las Instituciones de Crédito, se encuentra regulada por la Legislación Mercantil.

iii. El Código de Comercio prevé formalidades y regulaciones diferentes para la tramitación de los procedimientos, que los previstos en el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.

iv.En la vía mercantil ordinaria o ejecutiva, sólo podrán tener legitimación pasiva en la causa, quienes tengan la calidad de acreditado o aval u obligado solidario; mientras que en la vía hipotecaria sólo podrán ser demandados quienes hayan suscrito el contrato de hipoteca garante hipotecario, o quien aparezca como titular del bien inmueble en el Registro Público de la Propiedad.

v. A pesar de que haya caducado la vía sumaria hipotecaria, no es posible ordenar la ejecución de la garantía en un juicio ordinario o ejecutivo mercantil.

vi. La caducidad de la vía sumaria hipotecaria, no implica la desaparición de la garantía o la caducidad de la acción de cumplimiento del contrato de hipoteca, sino que únicamente caduca la vía preferencial de pago que el acreedor tiene en su favor para hacer efectiva dicha garantía.

Partiendo de lo anterior, es importante señalar que en el año 2000, el Pleno de la SCJN, al resolver el amparo en revisión 283/99, señaló que no era posible hacer nugatorio el derecho de ejecución de las instituciones de crédito, por el sólo hecho de que no se encontrara previsto en la legislación mercantil un juicio que permitiera la ejecución de la garantía hipotecaria. Así, el Pleno de la SCJN, determinó que las instituciones de crédito, tenían a su alcance la vía civil hipotecaria como medio para hacer efectivo el cumplimiento del contrato de hipoteca, pues tal es la legislación que regula los derechos y obligaciones que se desprenden de dicho contrato accesorio. Dicha tesis puede ser consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XI, de Abril de 2000, página 76, bajo la voz y texto siguiente:

INSTITUCIONES DE CRÉDITO. EL ARTÍCULO 72 DE LA LEY RELATIVA NO VIOLA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 1o. CONSTITUCIONAL, AL PERMITIR A TALES INSTITUCIONES OPTAR POR LA VÍA CIVIL HIPOTECARIA CUANDO EL CRÉDITO TENGA ESTA GARANTÍA.

La opción que otorga el artículo 72 de la Ley de Instituciones de Crédito para que tales instituciones ejerzan sus acciones en juicio ejecutivo mercantil, ordinario o, en su caso, en la vía civil hipotecaria cuando el crédito tenga esta garantía, no viola la garantía de igualdad consagrada en el artículo 1o. de la Constitución Federal, pues con ello no se les otorga un tratamiento privilegiado en relación con el resto de los gobernados que se sitúen en una situación análoga, ya que la legislación procesal común también otorga a los acreedores en un crédito garantizado con hipoteca el derecho de ejercer las vías ordinaria y ejecutiva, como acciones personales, y la especial hipotecaria, como acción real, en los mismos términos que lo hace el artículo 72 de la ley referida, precisamente para evitar que las instituciones de crédito se coloquen en una situación desigual que haga nugatorios sus derechos de ejecución deducidos de cualquier operación en la que se constituya la hipoteca como garantía del cumplimiento de las obligaciones, al no encontrarse previsto en la legislación mercantil un juicio que permita la ejecución de la garantía hipotecaria.

Así, en el caso de análisis, tampoco puede hacerse nugatorio el derecho de las instituciones de crédito, para ejecutar las garantías hipotecarias, por el sólo hecho de que éstas no puedan ser ejecutadas en la vía mercantil, y que por alguna razón, además haya caducado la vía sumaria hipotecaria, pues se insiste, que el que se dé el fenómeno previsto en el artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, no implica la pérdida del derecho sustantivo.

Resulta aplicable a lo anterior, la tesis del Cuarto Tribunal Colegiado en materia Civil del Tercer Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, de Noviembre de 2010, página 1427, con el rubro y texto siguientes:

CADUCIDAD DE LA VÍA HIPOTECARIA. NO IMPLICA LA PÉRDIDA DEL DERECHO SUSTANTIVO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).

El Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, en su título décimo primero, capítulos I y III, prevé las reglas generales de la tramitación de los juicios sumarios y las específicas de los juicios hipotecarios, asimismo, que la acción hipotecaria es procedente cuando se pida la constitución, ampliación, división y registro de una hipoteca o su cancelación o cuando se demanda el pago, la rescisión o el vencimiento anticipado del crédito garantizado a través del contrato accesorio de hipoteca. Por otra parte, por Decreto Número 19425, publicado en el Periódico Oficial "El Estado de Jalisco", el veintinueve de diciembre de dos mil uno, se adicionó el tercer párrafo al artículo 669 de la aludida codificación, en los siguientes términos: "La acción de pago por esta vía caduca en un año contado a partir del día siguiente a aquel en que tuvieron lugar los hechos que la originan. ..."; de lo que se sigue que el acreedor que tenga garantizado su crédito mediante hipoteca y demande el pago correspondiente, dispone de un año para ejercer la acción hipotecaria en la vía sumaria, término que inicia a partir del día siguiente al incumplimiento del deudor; empero, es incompleta la redacción del invocado precepto, porque no resuelve la situación de la garantía real; por ello, utilizando el método de interpretación auténtica de la voluntad del legislador plasmada en el proceso legislativo, se colige que al establecer que esa vía de privilegio caduca en un año, pretendió impedir la acumulación de intereses moratorios y fue claro al plantear que el acreedor no pierde su garantía real hipotecaria; motivo por el cual, pese a la redacción del precepto, de ninguna manera puede considerarse que al caducar la vía hipotecaria, aquélla no pueda hacerse efectiva.

Así, si el derecho sustantivo no se encuentra extinto, para poder permitir a la institución de crédito ejercer su derecho fundamental de acción y acceder a una tutela judicial efectiva, es necesario que aceptemos que la vía pertinente para ejecutar una acción derivada del contrato de hipoteca, es y debe ser necesariamente la vía civil ordinaria, cuando la vía sumaria hipotecaria haya caducado.

Lo anterior, ya que si partimos que el plazo que establece el artículo 669 del Enjuiciamiento Civil del Estado de Jalisco, está enfocado a caducar únicamente una vía preferencial, pero en ningún momento el de extinguir la exigibilidad y existencia de la garantía real; tenemos que la vía adecuada para solicitar el cumplimiento de un contrato de naturaleza civil, que no contiene en el Código ningún otro medio de tramitación especial, por haber fenecido la posibilidad de acceder al juicio civil sumario hipotecario, es la vía ordinaria civil, pues así lo establece el propio artículo 266 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.

Así, si partimos de que una de las razones por las cuales, la Primera Sala de la SCJN, determinó que no era procedente la ejecución de la garantía real en un juicio mercantil ordinario, era porque, la naturaleza de la hipoteca era civil, y no mercantil, y que por lo tanto, se preveían distintas formalidades, derechos y obligaciones que los previstos en la materia mercantil; tenemos que la vía procedente para ejecutar la garantía real, la necesitamos buscar necesariamente en la legislación adjetiva civil.

Situación que en nuestra opinión resulta congruente con todo lo hasta aquí expuesto, pues si es el Código Civil del Estado de Jalisco, el que regula los derechos y obligaciones que se desprenden de la naturaleza del contrato de hipoteca; resulta lógico, que sea el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, el que regule la forma en que su cumplimiento deba ser exigido coactivamente.

Así, si tenemos que el artículo 266 de la Ley Adjetiva Civil del Estado de Jalisco, establece que: Todas las contiendas entre partes que no tengan señalada en este Código tramitación especial, se ventilarán en juicio ordinario; y en el caso concreto, al caducar la vía sumaria hipotecaria, no se tienen ninguna otra tramitación especial que permita hacer efectiva la garantía real; tenemos que la única vía posible para hacer efectivo el derecho real contra el que aparezca como propietario del bien inmueble hipotecado, respetando sus derechos de audiencia, es la vía civil ordinaria.

Lo anterior cobra sustento en la Jurisprudencia por Reiteración de Tesis III.5o.C.J/11 emanada del Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito con sede en Guadalajara, Jalisco, consultable en la página 1048 del Tomo XXVII, de Junio de 2008 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, misma que a la letra establece lo siguiente:

CADUCIDAD DE LA VÍA SUMARIA Y NO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA ES LA QUE CONTEMPLA EL ARTÍCULO 669, PÁRRAFO TERCERO, DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES PARA EL ESTADO DE JALISCO (REFORMADO MEDIANTE DECRETO 19425 PUBLICADO EN EL PERIÓDICO OFICIAL "EL ESTADO DE JALISCO", DE VEINTINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL UNO).

El precepto de referencia señala: "... La acción de pago por esta vía caduca en un año contado a partir del día siguiente a aquel en que tuvieron lugar los hechos que la originan. ...". La interpretación que debe darse al término "acción" es en el sentido de que caduca la posibilidad de ejercer el derecho contenido en la hipoteca en la vía privilegiada, mas no la perención de la obligación de pago que generó ese gravamen, ya que la confusión que podría producir la redacción del precepto, se salva por la propia exposición de motivos que busca impedir la acumulación innecesaria de intereses, abatir el fenómeno de la cartera vencida y combatir la cultura del no pago, subsistiendo la prelación de los derechos del acreedor, la publicidad y registro del gravamen, que son de orden sustantivo y no adjetivo, hace concluir que el decaimiento del derecho a que se refiere el precitado numeral afecta únicamente a la vía hipotecaria y no a la acción, la que puede ejercerse en la ordinaria pues la atribución de perseguir en juicio lo que es debido, no está sujeta a las reglas de caducidad de la vía sino a las propias contenidas en el artículo 1754 del Código Civil del Estado.

Resulta aplicable, en cuanto a la posibilidad de acceder a la vía civil ordinaria para ejercer el pago derivado de una garantía hipotecaria, la tesis del Quinto Tribunal Colegiado en materia Civil del Tercer Circuito, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVIII, de Agosto de 2003, página 1701, que a la letra, establecía lo siguiente:

CÉDULA HIPOTECARIA. PROCEDE SU EXPEDICIÓN Y REGISTRO EN JUICIO ORDINARIO CUANDO SE RECONVIENE LA ACCIÓN HIPOTECARIA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE JALISCO).

El Juez válidamente puede ordenar la expedición y registro de la cédula hipotecaria cuando el demandado principal y actor reconvencional solicitan el pago del crédito que la hipoteca garantiza, toda vez que ello es una consecuencia del ejercicio de la acción hipotecaria según lo previenen los artículos 669 y 671 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco; sin que sea exclusivo de la vía sumaria, ya que no existe dispositivo alguno que así lo indique. Por el contrario, si se parte de la base de que el reconvencionista no pudo elegir la vía sumaria para deducir su acción, pues se vio obligado a contrademandar en la vía ordinaria bajo la que se sigue el juicio de nulidad, es claro que los privilegios de su acción hipotecaria los puede hacer valer en ese procedimiento, excepción hecha de los relativos a la celeridad del mismo.

De igual forma, resulta aplicable la tesis del Segundo Tribunal Colegiado en materia Civil del Sexto Circuito, también visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, Noviembre de 2005, página 869, que establece lo siguiente:

HIPOTECA. AL SER DE NATURALEZA ACCESORIA, LOS DERECHOS DE COBRO DE LA OBLIGACIÓN QUE GARANTIZA DEBEN INTENTARSE EN LA VÍA EJECUTIVA O EN LA ORDINARIA (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA).

Si bien es cierto que conforme al artículo 2887 del Código Civil para el Estado de Puebla "La hipoteca es un derecho real que se constituye sobre inmuebles o derechos reales para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago.", y de acuerdo con el artículo 179, fracción V, del Código de Procedimientos Civiles para esta entidad federativa, vigente hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro, la acción hipotecaria es real, también lo es que no puede perderse de vista que en este último ordenamiento no se reglamentó la tramitación de un procedimiento especial hipotecario; por tanto, en atención a que la hipoteca nace para garantizar el cumplimiento de una obligación y, por tal motivo, se le considera de naturaleza accesoria, según el artículo 204, fracción I, del código procesal indicado, se concluye que los derechos de cobro de la obligación que garantiza, deben intentarse en la forma prevista en el diverso 703 de esa legislación adjetiva, esto es, en la vía ejecutiva o bien en la ordinaria, en el entendido de que si se opta por la primera debe exhibirse el instrumento público en que conste la obligación que garantiza ese gravamen real, por así ordenarlo el artículo 691, fracción IV, de la abrogada legislación procesal local.

Y por último, resulta aplicable la tesis del Primer Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VII, de Febrero de 1998, página 559, con el rubro y texto siguientes:

VÍA EJECUTIVA CIVIL. AUN CUANDO SEA LA QUE ESTABLECE LA LEY PROCESAL PARA TRAMITAR UN JUICIO, NO DEBE DECLARARSE IMPROCEDENTE LA VÍA ORDINARIA EN QUE SE PROMOVIÓ (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSÍ).

Es verdad que conforme al Código de Procedimientos Civiles del Estado de San Luis Potosí, el juicio sobre cumplimiento de contrato de hipoteca y otras prestaciones accesorias, debió promoverse en la vía ejecutiva civil; pero si el actor ejercitó las acciones en la vía ordinaria, no debe declararse ésta improcedente y dejar a salvo los derechos del promovente, pues en el juicio ordinario se otorgan más ventajas para el demandado, tales como mayor amplitud de plazos y mejores oportunidades de hacer valer los recursos correspondientes, lo cual permite a dicho demandado una defensa más amplia, por lo que ningún perjuicio resiente si el asunto se ventila en la vía ordinaria en lugar de la ejecutiva. Resulta aplicable al caso el criterio que la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado en relación con la vía sumaria, tomando en consideración que el juicio ejecutivo es propiamente un juicio sumario, el cual, si bien otorga algunas prerrogativas al actor, éste no disfrutará de ellas al plantear su acción en juicio ordinario.

Así en conclusión, y por todas las razones expuestas con anterioridad, las instituciones de crédito podrán ejecutar en la vía civil ordinaria la hipoteca, cuando haya caducado la vía civil sumaria hipotecaria, en términos del artículo 669 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco.

IV ] Conclusiones generales

Habiendo expresado todo lo anterior, a manera de resumen, se presentan las siguientes conclusiones, respecto a las vías a las que puede acceder una institución de crédito, para ejercitar los derechos derivados de un contrato de crédito con garantía hipotecaria:

1. Acciones personales.- Las acciones personales únicamente pueden ser ejercidas en contra del Acreditado y/o Aval u Obligado Solidario en la vía mercantil ordinaria o ejecutiva, según sean los documentos en que se encuentre fundamentado el crédito contratado.

2. Acciones reales.- Las acciones reales únicamente pueden ser ejercidas en contra del Garante Hipotecario en vía civil sumaria hipotecaria, siempre que ésta no se encuentre caduca, en cuyo caso se deberá de promover en la vía civil ordinaria.

3. Distinción entre el contrato de crédito y el contrato de hipoteca.- El contrato de crédito es distinto al contrato de hipoteca, por lo que, a pesar de que ambos provienen de un mismo origen: el adeudo; las relaciones jurídicas obligatorias son distintas y, por tanto, las acciones para obtener su cumplimiento también lo son, y como consecuencia deben ser ejercidas de manera particular en contra de cada una de las partes en dichos contratos.

4. Acumulación de acciones en un mismo procedimiento.- No pueden acumularse en un mismo procedimiento las acciones personales ejercidas en contra del Acreditado y/o Aval junto con las acciones reales en contra del Garante Hipotecario, puesto que la Primera Sala de la SCJN prohíbe tal hipótesis.

5. Sobre la caducidad de la vía civil sumaria hipotecaria.- No puede pretenderse que, al caducar la vía civil sumaria hipotecaria, entonces no se pueda demandar al Garante Hipotecario en ninguna otra vía por el cumplimiento de sus obligaciones, puesto que tal circunstancia implicaría una limitación al derecho fundamental al Acceso a la Justicia y a la Tutela Judicial Efectiva en perjuicio de las Instituciones Financieras; ya que de lo contrario, tendrían en su favor una garantía real jurídicamente imposibilitada de ser reclamada.

Ahora bien, a efectos de brindar una mejor comprensión sobre la forma de proceder al momento de demandar el pago de los créditos con garantía hipotecaria, a continuación se plantean los posibles escenarios respecto de los sujetos pasivos de dichos créditos y como proceder a ejercer las acciones pertinentes en contra de los mismos:

1. Acreditado que además es Garante Hipotecario.- Cuando el Acreditado sea a su vez Garante Hipotecario, ejercer en su contra la acción personal en la vía mercantil para obtener el cumplimiento del contrato de crédito y, paralelamente, ejercer la acción hipotecaria en la vía civil sumaria hipotecaria para obtener el cumplimiento del contrato de hipoteca.

En caso de que la vía civil sumaria hipotecaria se encuentre caduca, paralelamente a la tramitación de la acción real en la vía mercantil, ejercer la acción de cumplimiento de hipoteca en la vía civil ordinaria.

2. Aval que además es Garante Hipotecario.- Dada la naturaleza de las obligaciones asumidas por el Aval, al ser este un deudor solidario con el Acreditado, la forma de proceder en su contra debe ser entonces idéntica a la del Acreditado, haciendo mención que entonces las acciones deben ejercerse conjuntamente en un mismo procedimiento, distinguiendo desde luego las reales de las personales.

Así entonces, si el Aval es quien a su vez tiene la calidad de Garante Hipotecario, se deberán ejercer las acciones en su contra tal y como se expresaron en el punto que antecede pero, si únicamente figura como obligado solidario, entonces procederá en su contra exclusivamente la acción personal en la vía mercantil ordinaria o ejecutiva, según corresponda.

3. Garante Hipotecario que no es ni Acreditado ni Aval u Obligado Solidario.- Cuando el Garante Hipotecario sea una persona distinta del Acreditado y/o Aval u Obligado Solidario, deberá ejercerse en su contra la acción hipotecaria en la vía civil sumaria hipotecaria, paralelamente a la tramitación de las acciones personales en la Vía Mercantil en contra del Acreditado y/o Aval.

En caso de que la vía civil sumaria hipotecaria se encuentre caduca, paralelamente a la tramitación de la acción real en la vía mercantil en contra del acreditado y/o aval, se deberá ejercer la acción de cumplimiento de hipoteca en la vía civil ordinaria en contra del Garante Hipotecario.

Fecha de recepción: 11 de noviembre de 2014

Fecha de aprobación: 25 de agosto de 2015