Autonomía de la voluntad en los contratos mercantiles, alcances y limitaciones

SOYLA H. LEÓN TOVAR¹

SUMARIO: I. Introducción. II. Régimen jurídico de los contratos mercantiles. III. Autonomía de la voluntad. IV. Pacta sunt servanda. V. Límites a la autonomía de la voluntad. VI. Contratos vinculados o coaligados. VII. Contratos conexos. VIII.La interpretación del contrato mercantil.

Resumen. Aunque en el siglo pasado se había reconocido en México que la autonomía de la voluntad en los contratos había pasado a segundo término como lo refiere la exposición preliminar del Código Civil de 1928, hoy retoma fuerza este principio en dos vertientes; por un lado es reconocido como un derecho humano, con rango constitucional, que no puede ser violado o suprimido, y por tanto que respeta lapacta sunt servanda; y, por el otro, se enfatizan o reconocen diversas instituciones ilegales que limitan dicha autonomía, tales como el abuso del derecho, los actos propios, el retraso desleal, la vinculación contractual, la conexidad y las cláusulas abusivas a las que se hace referencia en este artículo.

Palabras clave: Autonomía de la voluntad, derecho humano, pacta sunt servanda.

Abstract: In Mexico, while the contractual principle of the partie's autonomy had been deliberately obscured and sidelined, as it can be seen in the preliminary exposition of the 1928 Civil Code, nowadays it has been reinforced in two ways: on one side it has been recognized in the Constitution as a human right, meaning that it cannot be violated or suppressed, and that the principle of pacta sun servant must always be respected; and on the other side, different institutions that limit this autonomy have been deemed illegal, such as the abuse of rights, estoppel, unfair or disloyal delay, tying agreements, related contracts, and other abusive clauses that are analyzed in this article.

Keywords: Autonomy, human right, pacta sun servant.

I ] Introducción

Hemos sido testigos en las últimas décadas de los cambios profundos que se han dado en todos las ramas del saber jurídico; los avances tecnológicos han facilitado el uso de los medios electrónicos para comunicarnos a distancia, producir declaraciones de voluntad y celebrar contratos sin necesidad de que consten en papel escrito ni contengan una firma autógrafa, sino por mensajes de datos generados, enviados, recibidos o archivados por dichos medios electrónicos.

El comercio, nacional e internacional, ha sido promotor, motor y testigo de estos cambios dadas las exigencias del mismo. No ha sido difícil comprender que gracias a los trabajos de la Comisión de Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional se hayan reconocido las nuevas tecnologías y los medios electrónicos por prácticamente todos los países para favorecer el flujo de las operaciones, para fomentar la investigación y la tecnología, así como para dar seguridad a las operaciones que conforme las necesidades del comercio se han llevado a cabo a través de mensajes de datos, tales como el corretaje, la compraventa y el hosting.

Este fenómeno ha favorecido la preponderancia de la autonomía de la voluntad con la creación de nuevas figuras jurídicas (contratos atípicos), adecuación de las existentes (compraventas por internet), nuevas formas de cumplimiento de obligaciones (pagos electrónicos) y de satisfacción de necesidades (por ejemplo, recepción de bienes y servicios digitales), y por tanto de relaciones jurídicas válidas y obligatorias para las partes (Pacta sunt servanda).

Al mismo tiempo, aunque hasta el siglo pasado en México estudiábamos al derecho basados en la ley, conforme la cual los jueces resolvían sus controversias, como fieles aplicadores de la misma, en este siglo observamos un giro de la ley al derecho, de las garantías individuales a los derechos humanos, del constitucionalismo al convencionalismo y con ello el reconocimiento de principios como los de proporcionalidad y razonabilidad; dicha evolución también ha influido en el derecho de los contratos mercantiles y ha dado paso por un lado a la regulación y reconocimiento de nuevas instituciones jurídicas y, por el otro, a redefinir los alcances de la autonomía de la voluntad que es la base de los contratos; en este artículo se destacan algunas instituciones que ponen de manifiesto la permanencia de la autonomía de la voluntad y al mismo tiempo nuevas manifestaciones sobre limitaciones a la misma.

II ] Régimen jurídico de los contratos mercantiles

En México, los contratos mercantiles están regulados principalmente por leyes mercantiles; el Código de Comercio (CCo) regula los contratos de comisión, consignación, compraventa, cesión de créditos, préstamo y transporte; la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito a las aperturas de crédito, depósito, reporto, cuenta corriente, fideicomiso y la prenda; la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas a los contratos de seguro, fianza, coaseguro, etc., la Ley de Instituciones de Crédito (apertura de crédito, crédito documentario, depósito) Ley del Mercado de Valores (compraventa, intermediación, mandato, caución bursátil); Ley de Navegación y Comercio Marítimo (transporte, fletamento, compraventa); sin embargo no lo hace ampliamente. Asimismo, los usos y costumbre comerciales son una fuente importante para el derecho mercantil en general y para los contratos comerciales como lo muestran no solo diversas disposiciones legales, sino las reglas y usos utilizados mundialmente como los Términos de Comercio Internacional (INCOTERMS) para las compraventas de expedición y las Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos Documentarios (RUU).

Al mismo tiempo y ante la falta de unificación de las normas del derecho privado, el Código Civil Federal (CCF) y 32 Códigos Civiles locales regulan algunos de los contratos antes mencionados, y dado que no son esencial o intrínsecamente civiles, sino de mercantilidad condicionada, dichos negocios son susceptibles de ser regulados por cualquiera de dichos ordenamientos, según que se trate o no de actos de comercio y si bien los principios sobre los contratos son los mismos en materia civil y mercantil, el CCo contiene normas que se apartan de las previstas en el CCF; a guisa de ejemplo, en materia de pérdida de la cosa, de plazo de cumplimiento de obligaciones, de los efectos de la mora, de la pena convencional, los efectos o consecuencias son distintas en el CCo de las de los Códigos Civiles; vgr., en estos la transmisión del riesgo en enajenaciones de cosas ciertas y determinadas opera por mero efecto del contrato (res perit dominus) pero en materia mercantil el riesgo se transmite a partir de que la cosa es entregada de manera real, jurídica o virtualmente; el cumplimiento de obligaciones civiles en las que no existe plazo específico por las partes o por la ley se fija en función de la naturaleza de la obligación: en obligaciones de dar, 30 días siguientes a la interpelación judicial o extrajudicial; en obligaciones de hacer cuando lo exija el acreedor transcurrido el plazo razonable; pero en materia mercantil el plazo se fija en función de la naturaleza de la acción procesal: al día inmediato si trae aparejada ejecución, o dentro de los 10 días después de contraídas si es acción ordinaria.

Además, el CCo no regula in extenso los contratos ni las obligaciones mercantiles, sino solo en cuanto a su carácter mercantil, de manera que no contiene las normas que solucionen cualquier controversia o resuelvan cualquier cuestión sobre el acto jurídico de que se trate; por lo que se debe recurrir a la incorporación o a la supletoriedad de las normas del Código Civil a las del CCo.; la primera implica considerar a las normas de diversos ordenamientos como si estuvieran incorporadas en el ordenamiento incompleto, como ocurre en los supuestos del art. 81 del CCo que previene que con las restricciones de este código, serán aplicables a los actos de comercio las disposiciones del derecho civil acerca de la capacidad de los contrayentes, y de las excepciones y causas que rescinden o invalidan los contratos; así como en el artículo 1º del CCF, que refiere expresamente que las disposiciones de este Código regirán en toda la República en asuntos del orden federal; en cuanto a la supletoriedad, en cambio, se acude a la norma delegada a fin de aplicar la disposición al caso concreto; es un instrumento aislado de la interpretación y de la integración:su función no es interpretativa ni integradora sino constructiva; por ello nuestra Suprema Corte había establecido una jurisprudencia sobre supletoriedad en la cual exigía cuatro requisitos para su procedencia: a) Que se establezca expresamente la supletoriedad; b) Que se prevea la institución jurídica a la cual se pretende aplicar; c) Que falten disposiciones expresas en el Código; y d) Que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen, de algún modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Sin embargo, en la tesis de jurisprudencia 2a./J. 34/2013 (10a.), la Segunda Sala de nuestro máximo tribunal, cambió los requisitos para la supletoriedad para ampliar la posibilidad de aplicar las disposiciones del CCF, al exigir que:

a) El ordenamiento legal a suplir establezca expresamente esa posibilidad, indicando la ley o normas que pueden aplicarse supletoriamente, o que un ordenamiento establezca que aplica, total o parcialmente, de manera supletoria a otros ordenamientos; b) La ley a suplir no contemple la institución o las cuestiones jurídicas que pretenden aplicarse supletoriamente o, aun estableciéndolas, no las desarrolle o las regule deficientemente; c) Esa omisión o vacío legislativo haga necesaria la aplicación supletoria de normas para solucionar la controversia o el problema jurídico planteado, sin que sea válido atender a cuestiones jurídicas que el legislador no tuvo intención de establecer en la ley a suplir; y, d) Las normas aplicables supletoriamente no contraríen el ordenamiento legal a suplir, sino que sean congruentes con sus principios y con las bases que rigen específicamente la institución de que se trate.²

III ] Principio de autonomía de la voluntad

Uno de los principios fundamentales del Derecho privado es la autonomía de la voluntad o libertad contractual;³ conforme la cual, las partes tienen libertad para: 1) celebrar contratos ya sea de los regulados en la ley o crear nuevos contratos como el de confirmación financiera (serviciosde gestión y administración de los pagos); los Créditos emergentes o Dip Financing, otorgados por los acreedores (o terceros) al comerciante concursado; la cesión de créditos de comercio exterior, sin recurso y a descuento (Forfaiting);2) Incluir en el contrato las cláusulas que se consideren convenientes (vgr. no competencia, precuantificación de daños, confidencialidad, limitación de responsabilidad, etc.); 3) Determinar la ley aplicable a los contratos o a ciertas cláusulas de éstos (dépeçage); y, 4) para determinar el tribunal competente.⁴

Dicho principio está reconocido como un derecho humano, según la tesis del 13 de diciembre de 2014 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) que privilegia el principio de la autonomía de la voluntad a rango constitucional⁵:

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. ES UN PRINCIPIO DE RANGO CONSTITUCIONAL. A consideración de esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el principio de autonomía de la voluntad goza de rango constitucional y no debe ser reconducido a un simple principio que rige el derecho civil. Así las cosas, el respeto del individuo como persona requiere el respeto de su autodeterminación individual, por lo que si no existe libertad del individuo para estructurar sus relaciones jurídicas de acuerdo con sus deseos, no se respeta la autodeterminación de ese sujeto. Aunado a lo anterior, el principio de autonomía de la voluntad tiene reflejo en el derecho de propiedad y en la libertad de contratación, la cual también es un elemento central del libre desarrollo de la personalidad, y en cuya virtud las partes de una relación jurídica son libres para gestionar su propio interés y regular sus relaciones, sin injerencias externas.

Incluso se ha sostenido que hay una esfera de actuación puramente privada, que queda fuera del alcance de las normas constitucionales, en la que los individuos son libres de discriminar en las relaciones privadas; de regular esas relaciones (determinando el contenido de los contratos, de los estatutos sociales o de las disposiciones testamentarias) y de comportarse, en general, de una manera que le está vedado a los órganos públicos regular.

IV ] Pacta sunt servanda

Se trata de la fuerza vinculatoria y las consecuencias del acuerdo de voluntades entre las partes, independientemente de que con posterioridad al acto ocurran circunstancias que alteren su cumplimiento; pues el deudor está obligado, merced a la disposición normativa, a realizar determinada prestación en favor del acreedor, está facultado incluso a obtenerla por la fuerza pública, a pesar de que sobrevengan acontecimientos futuros imprevisibles que pudieran alterar o poner en desequilibrio el cumplimiento de la obligación, de acuerdo con las condiciones que privaban cuando se contrató.

Los principios de UNIDROIT establecen que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes y éstos sólo puede ser modificados o extinguidos conforme a lo que él disponga, ya sea por acuerdo de las partes o por algún otro modo conforme a estos principios.

El artículo 78 del CCo dispone que en las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y en los términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados, y en el mismo sentido se expresa el art. 1832 del CCF. Sin embargo, a diferencia de ambos, el artículo 1796 del CCF previene que desde que se perfecciona el contrato, éste obliga a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley, pacta sunt servanda, principio aplicable a los contratos mercantiles, pese a la excesiva onerosidad de los contratos reconocida en el plano internacional en los principios sobre los contratos internacionales de UNIDROIT y que los tribunales federales desconocieron no obstante que México fue parte de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.En una tesis aislada del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito, se asume como ley suprema la pactasunt servanda con base en que el artículo 78 del Código de Comercio que no exige alguna formalidad o requisito para que los contratos mercantiles tengan validez, pues únicamente establece que deben cumplirse en la forma y en los términos que las partes quisieron obligarse; incluso existe jurisprudencia del 2002 bajo la voz CONTRATOS. LOS LEGALMENTECELEBRADOS DEBEN SER FIELMENTE CUMPLIDOS, NO OBSTANTE QUE SOBREVENGAN ACONTECIMIENTOS FUTUROS IMPREVISIBLES QUE PUDIERAN ALTERAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN, DE ACUERDO A LAS CONDICIONES QUE PRIVABAN AL CONCERTARSE AQUÉLLA:

Luego, es claro que dicho dispositivo legal consagra el principio de pacta sunt servanda, esto es, indica que lo estipulado por las partes, en cualquier forma que se haya establecido, debe ser llevado a efecto. Por tanto, es inconcuso que, tratándose de actos mercantiles, no es posible aplicar la teoría de la imprevisión, que sostiene que los tribunales tienen el derecho de suprimir o modificar las obligaciones contractuales, cuando las condiciones de la ejecución se encuentren modificadas por las circunstancias, sin que las partes hayan podido prever esta modificación —que los canonistas de la edad media consagraron en la cláusula rebus sic stantibus—, pues tal principio es contrario a lo que consagra el citado precepto legal.

No obstante, esta tesis no puede tener vigencia en México, por el nuevo orden constitucional y de derechos humanos que privilegia los tratados internacionales y los derechos pro homine.

Este principio tiene límites impuestos por las leyes privativas, el orden público, la moral y la costumbre, a los cuales hay que agregar nuevos supuestos que la doctrina y la jurisprudencia internacional han acuñado basados en la buena fe.

V ] Límites a la autonomía de la voluntad

No obstante el carácter de derecho humano con el que se califica a la autonomía de la voluntad y por tanto el deber irrestricto de las partes del cumplimiento de un contrato en los términos en que fue convenido es que los principios pacta sunt servanda y autonomía de la voluntad están limitados; la misma Primera Sala de la SCJN sostiene que la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares es siempre matizada; su alcance debe ser graduado en cada caso conforme al peso de los derechos o intereses con los que aquellos entran en colisión; es decir, este principio tiene límites aunque parezca una contraditio in terminis.

La autonomía de la voluntad está acotada por normas del orden público, leyes privativas, interés social, la economía nacional, la soberanía y la necesidad de proteger intereses difusos como los de los consumidores que se ven obligados a adherirse a los contratos de los grandes empresarios y someterse al rigor contractual y sus principios como el de pacta sunt servanda y sus consecuencias, tales como la resolución del contrato o su cumplimiento forzado y en cualquier caso el pago de daños y perjuicios por el mero hecho de su incumplimiento, emergiendo su derecho de optar voluntariamente y sin su responsabilidad por el cumplimiento forzado o la resolución del contrato. Nuevas tendencias han añadido limitaciones a la autonomía de la voluntad:

1. Límites por los derechos humanos.- Desde este siglo, los derechos humanos constituyen una limitación a la autonomía de la voluntad en los sistemas constitucionales, porque tales derechos humanos son vinculantes no solo para los poderes públicos (eficacia vertical), sino también entre los particulares (eficacia horizontal);⁶ es decir que los particulares gozan también de protección jurídica eficaz frente al desconocimiento o no reconocimiento de sus derechos humanos por otros particulares cuando celebran contratos, o cuando tales particulares se niegan a contratar con otros particulares, conculcando sus derechos fundamentales.⁷ Por ejemplo las partes no pueden fijar en sus contratos intereses usurarios ni lesivos porque violan los derechos humanos al constituir una forma de explotación del hombre por el hombre.

Aunque en otros casos, la eficacia de los derechos humanos en los contratos es matizada; su alcance debe ser graduado en cada caso conforme el peso de los derechos o intereses con los que entran en colisión, habida cuenta que hay una esfera de actuación puramente privada, que queda fuera del alcance de las normas constitucionales, en la que los individuos son libres de discriminar a la hora de seleccionar las personas con las que van a relacionarse (pueden contraer matrimonio con quien gusten, invitar a su casa a quienes crean conveniente, asociarse con quienes deseen y negarse a entrar en un determinado establecimiento, por los motivos que sean); de regular esas relaciones (determinando el contenido de los contratos, de los estatutos sociales o de las disposiciones testamentarias) y de comportarse, en general, de una manera que le está vedado a los órganos públicos regular;⁸ por lo que, previo al juicio de ponderación y razonabilidad, se debe analizar el tipo de relación.

2. Buena fe.- Conforme este principio, cada parte tiene derecho a buscar su propio beneficio pero respetando leal y honestamente los intereses del otro; por eso debe actual con diligencia, honestidad y equidad, dicha buena fe implica que se debe cumplir el contrato con lealtad; por ello, son contrarios a la buena fe, los actos deshonestos del comercio (competencia desleal), la excesiva onerosidad, el abuso del derecho, el stoppel, el enriquecimiento sin causa, y la mora desleal del acreedor.

Nuestros tribunales federales han insistido en que las partes deben actuar con buena fe. La Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, reconoce la buena fe (artículo 7.1) como un principio en la compraventa internacional y señala que en la interpretación de dicha convención se tendrá en cuenta la necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional; en el mismo sentido, conforme los Principios sobre los contratos internacionales de UNIDROIT, en los contratos internacionales las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial, sin que puedan excluir o limitar ese deber. La buena fe está considerada en el artículo 1796 del CCF y se arropa con el principio de seguridad jurídica reconocida por nuestra Constitución Federal.

Conforme los Principios UNIDROIT, la buena fe de las partes debe prevalecer, no sólo desde su celebración, sino antes; desde las negociaciones previas, que pueden revestir la forma de cartas de intención, promesas de contrato, memorándum de entendimiento; letter of intent; commitment letters; binders, agreements in principle;memorandaof understanding, entre otros, hasta la conclusión y ejecución del contrato y aun después comprende el cuidado, la atención, conocimiento, vigilancia, perseverancia y trabajo que es lícito esperar de una persona razonable y responsable. La buena fe y la lealtad negocial, exigen de las partes el deber de cuidado, de diligencia, y de emplear los mejores esfuerzos (best effort).

3. Abuso del derecho.- Todas las personas podemos hacer uso y disfrutar de nuestro derecho, pero el ejercicio abusivo queda fuera del derecho, por lo que solamente el ejercicio útil es el protegido por la ley; por lo tanto, cuando una persona ejerce su derecho sin beneficio alguno y causa un daño o perjuicio a otro, abusa de su derecho y debe responder por los daños ocasionados.⁹ Nuestros tribunales han admitido la existencia del abuso del derecho como fuente de obligaciones, por ser un acto contrario no solo al espíritu, sino al objeto y a la finalidad de la institución, por lo que cuando el derecho se ejercita simplemente para perjudicar a otro, hay una culpa delictuosa y existe la obligación de indemnizar al perjudicado¹⁰ por abusar del derecho, sin utilidad para el titular de ese derecho, con la intención de dañar a otro y el perjuicio ocasionado a éste; así, la voz ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR EL EJERCICIO ABUSIVO DE UN DERECHO. SUS ELEMENTOS;¹¹ si bien debe probarse que el ejercicio del derecho no conlleva un beneficio a su titular, o bien, que hubo intención de provocar el daño causado; lo cual es difícil por lo debe acudirse a otra fuente de la obligación, como puede ser los actos propios, el retraso desleal. etc.

4. Actos propios (Stoppel).- Las personas tienen libertad para celebrar o declarar los actos que quieran con el contenido que su libertad de acción les permite, pero no irrestrictamente, sino que esa libertad tiene sus límites, uno de ellos es precisamente la buena fe, que impide al sujeto realizar actos en contra de su propio actuar, de manera incongruente en perjuicio de otro y, por tanto se ocasiona esa actuación contradictoria que perjudica a otro que confió en la actuación primigenia.

Las partes no pueden actuar en contra de sus propios actos, en contradicción a un entendimiento que hayan suscitado en su contraparte y conforme al cual esta última haya actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja (Principios de UNIDROIT), es decir no se puede actuar en contra sus propios actos, venire contra factum proprium, nulla conceditur; por ello, la ley impone una barrera, un freno (stoppel)a las pretensiones de quien reclama algo en contraposición con lo que había aceptado o actuado.

Esta doctrina también es conocida como el principio de los actos propios o del impedimento (Stoppel), conforme la cual una parte no puede negar la veracidad de una declaración de hechos realizada previamente por esa parte, y no puede beneficiarse de sus propias manifestaciones incongruentes, cuando otro ha actuado de buena fe con base en una declaración sobre los hechos realizada por el primero (se trata de manifestaciones de hechos y no de interpretación del derecho).

Conforme tal principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por él mismo o por aquél de quien se derive su derecho de un modo aparente y ostensible con perjuicio de la otra parte ni de tercero que, fundado en las apariencias producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas, actúa en consecuencia o contrae una obligación o sufre un perjuicio en su persona o en patrimonio.¹²

Los requisitos para que se aplique esa doctrina en México, conforme resoluciones judiciales,¹³ son: a) una conducta vinculante, anterior del sujeto, válida, eficaz y relevante, en función de un hecho o acto jurídico que genere en las demás personas o la sociedad la confianza de que en el futuro dicho individuo procederá conforme a ella; b) una pretensión contradictoria con la conducta previa o anterior; c) un perjuicio a tercero, en tanto que confía en el sentido objetivo de la conducta vinculante de la persona, que han variado o alterado de alguna forma su posición jurídica; y, d) identidad de las partes.¹⁴

5. Retraso desleal o mora del acreedor.- La doctrina del retraso desleal (Verwirkung) es novedosa, aún no es aceptada en México, se origina en Alemania a finales del siglo XIX, y ha sido aceptada en España, en Grecia, Portugal y Bélgica en tanto que en Inglaterra existe una doctrina similar.¹⁵

El retraso desleal pretende sancionar al acreedor por su negligente actuar en el ejercicio de su derecho y en perjuicio del deudor, por no hacerlo efectivo en su oportunidad, desde que pudo legalmente hacerlo, dejando de mala fe que transcurra el tiempo; ese no ejercicio es considerado desleal e intolerable desde la perspectiva de la buena fe y los derechos humanos de los deudores y/o de los responsables de la deuda al dejar transcurrir el tiempo de manera irracional para reclamar las prestaciones a su favor, habiendo creado la confianza en el deudor de que no iba a reclamarse un crédito, hacer efectiva una pena o ejercitar una acción derivada de un contrato.

Conforme esta doctrina, vulnera el principio de buena fe quien ejecuta su derecho tan tardíamente que la otra parte razonablemente pudo pensar que no iba a ejercitarlo, por lo que su ejercicio se torna inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico; esto es, cuando el retraso en el ejercicio de la acción implica una actitud desleal por haber transcurrido un tiempo suficiente para permitir que la otra parte confíe en que ya no se va a ejercitar, habiéndose ajustado a la actitud resultante de tal conducta pasiva.

Este principio implica reconocer que así como se sanciona al deudor por su mora en el pago con privación de la propiedad de los recursos al acreedor, debe sancionarse por mora al acreedor que abusando de su derecho omite su ejercicio e incrementa la deuda a su favor; dicha doctrina, debería aplicarse siempre ante cualquier tardanza del acreedor cuando las cargas u obligaciones del deudor son excesivas y sancionarlo por el retraso desleal considerado como liberatorio del cumplimiento de una obligación; sin embargo, es aplicado de manera excepcional al estimar que el mero paso del tiempo y el retraso en reclamar por sí mismos no pueden integrar la apariencia o confianza de que ya no se va a ejercitar el derecho, ya que pugnaría con la prescripción de las acciones y no puede afirmarse que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que no se actuará, tal y como se sostuvo en alguna sentencia española (S.T.S. 16-12-91 y en igual sentido, la de 22 de octubre de 2002); sin embargo, el término de la prescripción no puede privilegiar al acreedor moroso, sino que, en igualdad de condiciones del deudor, lo debe sancionar cuando dicho retraso provoca por sí mismo una explotación del hombre por el hombre, cuando el acreedor goza de una garantía excesiva para responder de los intereses y del capital que se incrementan con el simple transcurso del tiempo sin el pago; y en todo caso cuando el mero transcurso del tiempo hace razonablemente creer al deudor que no ejercitará acción de cobro o de ejecución.

6. Cláusulas abusivas.- Se trata de cláusulas contrarias a la buena fe, al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y se manifiestan como tales cuando se imponen condiciones inequitativas entre las partes, se abusa de una de ellas o de su situación, se coloca a una parte en situación de incertidumbre, indefensión o desventaja frente a la otra, cuando se abusa de su posición débil, necesitada, urgida, apremiante. En Europa, conforme la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, Sobre las Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores (la Directiva), las cláusulas abusivas fueron reconocidas y los países de la Unión Europea las asumieron en sus legislaciones del consumo generando declaraciones frecuentes de nulidad de las mismas. En México, con la reforma a la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC) del 4 de febrero de 2004, se insertó como principio la protección al consumidor contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios y se sanciona de nulidad al contrato que contenga cláusulas que imponen o impliquen prestaciones desproporcionadas a cargo de los consumidores, obligaciones inequitativas o abusivas (a. 1º, fracción VII, y 85 LFPC); sin embargo, para operaciones con las instituciones del sistema financiero, como los bancos, las afianzadoras y las aseguradoras, aunque la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, (LPDUSF) en su artículo 56 bis, prohíbe incluir en los contratos de adhesión cláusulas abusivas, no las califica de nulas, simplemente faculta a la CONDUSEF para que, mediante disposiciones de carácter general establezca los casos y supuestos bajo los cuales considere la existencia de dichas cláusulas y además solo respecto de los términos y condiciones de los contratos, sin incluir a las tasas de interés, comisiones, o cualquier otro concepto que implique la contraprestación a favor de las Institución Financiera, lo que disminuye el impacto que deberían tener dichas cláusulas.

Sin embargo, sin un importante avance en nuestro país sobre la contratación y reflejan el impacto que tienen en México las nuevas tendencias del derecho mercantil.

Pero es claro que existe abuso del derecho en los bancos, cuando imponen cláusulas sobre vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios por falta de pago; cuando imponen cláusulas penales o indemnizaciones a cargo del cliente pero no a cargo de banco; cuando obligan a una renuncia o restricción de los derechos del consumidor, imponen la inversión de la carga probatoria ante un hecho de incumplimiento; amplían los derechos de una parte en desmedro de la otra, etc. En cambio en otros países, como España es frecuente tener noticia de la declaración de nulidad radical de cláusulas de los contratos celebrados con entidades financieras.

Las cláusulas abusivas se presentan con frecuencia en contratos en los que una de la partes que interviene goza de poder económico, impone las cláusulas que le conceden fortaleza a una y debilidad a la otra y, lleva a que se rompa el equilibrio entre las partes contractuales, pues la parte fuerte impondrá sus condiciones a la parte débil, muchas veces en forma abusiva.

El procedimiento por el cual se contrata a través de esta modalidad, suele ser el de condiciones generales, los contratos tipos o los contratos formularios, y cuya inscripción en registros públicos como el Registro de Contratos de Adhesión (RECA) de la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), pretenden ser un filtro para impedir cláusulas abusivas.

7. Excesiva onerosidad o hardship.- Conforme los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT, existe excesiva onerosidad (hardship, frustración de la finalidad del contrato, imprevisión, o excesiva onerosidad sobrevenida) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental ya sea por el acontecimiento de ciertos eventos, o porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se incremente, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y dichos eventos acontezcan o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato, sin que hubieran podido ser tomados en cuenta razonablemente en el momento de celebrarse el contrato, escapan al control de la parte perjudicada y el riesgo no fue asumido por ésta; se trata de circunstancias que cambian substancialmente las prestaciones de las partes.

Si bien con base en el principio de la buena fe, el obligado debe conducirse como persona consciente de su responsabilidad en el cumplimiento cabal de sus obligaciones cualquiera que resulte la magnitud de su contenido, cuando sobrevienen acontecimientos que no se previeron o no pudieron preverse y que modifican substancialmente sus obligaciones, no es justo ni legal mantener dichas obligaciones, sino que las mismas se deben ajustar.

Por ello, desde hace más de medio siglo, se reconoció que las partes estaban obligadas a cumplir en sus términos todas y cada una de las obligaciones asumidas, en tanto las circunstancias no cambiaran (rebus sic stantibius); que el reconocimiento de la excesiva onerosidad constituye un remedio excepcional para mitigar graves situaciones que modifican las prestaciones, sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato y que provocan un incremento del costo de la prestación o una disminución de su valor.

En este tenor, los referidos principios de UNIDROIT reconocen que ciertos sucesos pueden alterar fundamentalmente el equilibrio del contrato, y por tanto el perjudicado tienen derecho a una renegociación del mismo cuando dichos sucesos son conocidos después de celebrado el contrato; no pudieron ser razonablemente previstos; escapan al control de esa parte; y, dicha parte no se asumió el riesgo.

En tales casos, la parte en desventaja puede solicitar a la otra parte la renegociación del contrato, sin que por ello se le autorice a suspender el cumplimiento. Si en un período razonable no hay acuerdo sobre la renegociación, el perjudicado tiene expedita la acción correspondiente ante el tribunal competente, en cuyo caso tribunal puede determinar dar por terminado el contrato o ajustar el mismo. Facultad que ciertamente puede ser cuestionada pero que en aras del equilibrio contractual está justificada

VI ] Reconocimiento de contratos vinculados o coaligados o recíprocos

Nuestro CCo en su artículo 1121, se refiere al reconocimiento de contratos vinculados o coaligados o recíprocos cuando señala que en los juicios mercantiles: La competencia por razón de materia, es prorrogable con el fin de no dividir la continencia de la causa en aquellos casos en que existan contratos coaligados o las prestaciones tengan íntima conexión entre sí; es decir, reconoce laexistenciade los contratos vinculados, al igual que la doctrina y legislación extranjeras.

Los contratos vinculados son contratos interdependientes, individuales, que sin embargo las partes han querido mantener como un todo; que expresan su voluntad para unirlos jurídicamente de manera que el cumplimiento de uno de ellos se refleja en los demás, el incumplimiento de uno implique el incumplimiento del otro; que la nulidad de uno de ellos produzca también la nulidad de los demás contratos; de manera que cuando ello ha ocurrido, las consecuencias del incumplimiento de uno de dichos contratos incide en los demás contratos vinculados. Nuestros tribunales han aceptado estos contratos y han reconocido dichas consecuencias en diversas tesis aisladas, como la siguiente:

CONTRATOS COALIGADOS, RESCISIÓN DE LOS. La doctrina jurídica contemporánea ha definido con precisión la figura de los llamados contratos coaligados. Los negocios coaligados como actos jurídicos interdependientes tienen una conexión económica objetiva entre sí y una unidad que deriva de la voluntad de las partes. De los elementos objetivo y subjetivo que les atribuye la doctrina, es el segundo el que en nuestro Derecho mercantil tiene más trascendencia, pues de acuerdo con el artículo 78 del Código de Comercio: en las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse. Ahora bien, de los tres tipos de vinculación que reconoce la doctrina, la que es verdaderamente importante es la vinculación por dependencia unilateral o bilateral, cuando dos o más negocios, cada uno constituyendo una figura, son deseados como un todo. En la vinculación unilateral, un negocio predomina y los demás le están subordinados; en la bilateral los dos o más negocios son totalmente interdependientes, en el sentido de que la voluntad existe sobre todos ellos en un plano de igualdad. Una consecuencia que se desprende de la existencia de contratos vinculados, es que el cumplimiento de un contrato se refleja en los demás y el incumplimiento de uno también tiene que tener relevancia respecto de los demás contratos. La nulidad de uno de los actos jurídicos produce también la de los demás contratos vinculados. La situación de dependencia permite concluir que si se viola un contrato, la contraparte puede pedir la rescisión no únicamente del mismo sino también la de los demás que estén vinculados. Así ocurre en el caso en que en los contratos guardan una situación bilateral o de mutua dependencia o bien cuando la violación se efectúa en un contrato principal al que los demás contratos están subordinados por una relación lógica de dependencia que deriva de la voluntad de las partes” ¹⁶

VII ] Contratos conexos

Nos referimos a esos contratos amalgamados que hacen posible la realización de un negocio único,¹⁷ como ocurre en el caso de las desarrolladoras de fraccionamientos que contratan con los dueños de los terrenos la transmisión de éste, con los intermediarios la promoción de la venta de casas habitación y con los bancos para que otorguen créditos hipotecarios a sus clientes para la compra de las casas habitación con garantía hipotecaria. Son contratos individuales que juntos forman una red o sistema contractual,¹⁸ por lo que se alude a encadenamiento o conexidad contractual, y a redes contractuales, porque involucran pluralidad de contratos para la realización de un negocio único, pero vinculados entre sí a través de una finalidad económica supra contractual.

A diferencia de los contratos vinculados que se celebran entre las mismas personas asumiendo el carácter de partes en dichos contratos, en las redes contractuales, una de esas personas celebra los contratos con varias personas, no existe identidad de sujetos, por lo que es indiferente si las partes son o no las mismas; tampoco interesa que se celebren o no al mismo tiempo; y, sin embargo estos contratos conexos desprecian el efecto relativo de los contratos, ya que a pesar de ser contratos que individualmente producen sus consecuencias, al estar amalgamados entre sí, el cumplimiento, nulidad o terminación de uno de ellos influye en los demás de la cadena, pese a que no son las mismas partes; aquí la relatividad del contrato desaparece, pues un contrato celebrado entre comprador y vendedor puede influir en el contrato de crédito para la compra del bien, de suerte que el comprador puede tener derecho a no pagar el crédito hipotecario si resultaron vicios o daños en el inmueble adquirido con ese crédito, siempre y cuando haya conexidad contractual.

SEGUROS. SI EL CONTRATO FORMA PARTE DE UNA UNIÓN DE CONTRATOS, LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS QUE DERIVAN DE AQUÉL SE RIGEN POR LAS QUE ASUMAN LAS PARTES EN LA PÓLIZA CORRESPONDIENTE Y LAS QUE EL INTERMEDIARIO DE LA INSTITUCIÓN DE SEGUROS PACTE CON EL ASEGURADO. Cuando una institución de seguros permite que una empresa dedicada a prestar servicios de telefonía móvil actúe como su intermediaria para que proponga a sus clientes la contratación de un seguro, los derechos y obligaciones que derivan de dicho seguro se regirán no sólo por las condiciones de la póliza, sino también por las asumidas con la intermediaria, por lo que si en la póliza correspondiente quedó establecido que el pago se haría en las oficinas de la aseguradora y en el contrato de servicios se estipuló que el pago mensual de las primas sería cobrado con cargos a la tarjeta de crédito del cliente, juntamente con los demás servicios contratados, la condición general prevista en la póliza debe ceder respecto de la cláusula específica establecida en elcontrato de servicio celebrado entre el cliente y el intermediario, sobre todo si la conducta de las partes refleja que el contrato se cumplió voluntariamente conforme con lo pactado en elcontrato de servicios.¹⁹

La doctrina ha tratado de indagar cuál es la fuente de esa obligación de un tercero que no participa directamente en la relación contractual de la que resulta la responsabilidad pero que sí es parte del otro negocio amalgamado o conexo, en el que participa con el afectado, y ha considerado que son dos sus fuentes: 1) La responsabilidad extracontractual, que puede surgir: por el hecho de los dependientes o responsabilidad vicaria (culpa in eligendo); por control; por la apariencia (marcas); y, por el riesgo creado; y, 2. La responsabilidad contractual, el vínculo asociativo, la estipulación a favor de tercero, y el vínculo obligatorio (paciente/hospital), en México, se alude a esta responsabilidad en la siguiente tesis:

RESPONSABILIDAD CIVIL SOLIDARIA DE HOSPITALES, RESPECTO DE LOS PROFESIONISTAS QUE INTEGRAN SU ROL. ESTÁ FUNDADA EN LA PRESUNCIÓN DE CULPA. La circunstancia de que los médicos que laboran en un hospital actúen sin obedecer órdenes del administrador de éste, no hace improcedente la acción intentada contra aquél, como responsable solidario de los daños que los profesionistas causen a los pacientes en el desempeño de su labor, pues la responsabilidad del hospital tiene como fundamento la presunción de culpa en la elección de sus encargados u operarios que causen el daño y en la dependencia en que se encuentran respecto de éste … y si tal efecto le es causado a un paciente, es claro que el hospital debe responder solidariamente por los daños causados por sus operarios.²⁰

VIII ] La interpretación del contrato mercantil

Además de la tradicional interpretación de los contratos, en nuevo orden constitucional mexicano, obliga al juez a llevar a cabo una interpretación conforme, del contrato, a la luz de las normas nacionales e internacionales de los derechos humanos, para aplicar la norma más benéfica o realizar la interpretación más amplia si se trata de reconocer derechos protegidos, así como en la elección de la norma o la interpretación más restringida cuando se trata de establecer límites permanentes o suspensión extraordinaria a los derechos; lo cual implica que si un derecho (derecho dado) es regulado en dos o más normas debe elegirse aquella que favorezca más ampliamente a la persona o que implique una menor restricción, y si la norma admite varias interpretaciones jurídicamente válidas, debe preferirse aquella que represente una mayor protección para el individuo o una menor restricción del derecho; sin embargo, en la jurisprudencia citada con anterioridad, que considera de que lo pactado entre las partes es la ley suprema entre las mismas previene que tratándose del cumplimiento de un contrato (del derecho pactado), el principio de interpretación conforme es inaplicable,²¹dado que la autonomía de la voluntad es un derecho humano; sin embargo, debe ser matizado con un alcance que tendrá que ser graduado o modulado en cada caso atendiendo al peso relativo de los derechos o intereses con los que aquéllos entran en colisión.²²

Conforme lo expuesto, no cabe duda que la tendencia es reconocer la autonomía de la voluntad conforme la buena fe y los derechos humanos, como lo muestran instituciones que otrora no tenía cabida su restricción, supresión o limitación, como acontece con los intereses lesivos y los usurarios en los que nuestra SCJN ha puesto un límite a quienes han venido abusando de la buena fe y necesidad de los deudores para explotarlos y apropiarse de sus bienes bajo el velo de la pacta sunt servanda con el cobro de intereses excesivos e inadmisibles.

Bibliografía

BEJARANO SÁNCHEZ, Manuel, Obligaciones civiles, Porrúa, México, 1980.

BORJA SORIANO, Manuel, Tratado general de las obligaciones, t. I, Porrúa, México, 1968.

BRANCA, Giuseppe, Instituciones de derecho privado, trad. Pablo Macedo, Porrúa, México, 1978.

CHULÍA VICENT, Eduardo y Teresa Beltrán Alandete, Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos, Ed. Bosch, Barcelona, 1999.

DÍEZ PICAZO, Luis Fundamentos de derecho civil patrimonial, Tecnos, Madrid, 1970.

DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo Derecho civil, 11^a ed., Porrúa, México, 2008.

MARTÍNEZ ALARCÓN, Javier Teoría general de las obligaciones, 2ª ed., Oxford University Press, México, 2000.

PLANIOL, RIPERT, BOULANGER, Traité Elémentaire de Droit Civil, t. II, s./e., París, 1947.

LORENZETTI, Ricardo Luis Tratado de los contratos, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, enhttp://www.ricardolorenzetti.com.ar/secciones/contratos1.htm, Consultas hechas el 24 de febrero de 2006 y el 18 de diciembre de 201

SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, De los contratos civiles, Porrúa, México, 1997

LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Obligaciones y contratos frente a la inflación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1980.

Fecha de recepción:21 de agosto de 2015

Fecha de aprobación: 28 de agosto de 2015