Visión Crítica de la Protección del Poseedor frente al Propietario

ADOLFO LUCAS ESTEVE¹

SUMARIO: I. Introducción. II. La ocupación de viviendas. III. Posesión y propiedad. IV. Posesión y derecho. V. Consecuencias jurídicas de la posesión. VI. ¿Por qué protegemos la posesión? VII. Soluciones legales.

          Resumen. La diferencia entre posesión y propiedad ha provocado una ineludible confrontación entre ambos términos frente a situaciones fácticas que se suscitan entre poseedor y propietario desde épocas del Derecho Romano, pues el ordenamiento jurídico otorga una mayor protección al primero de ellos, siendo que muchas de esas situaciones resultan ilegítimas, como es el caso de la ocupación de viviendas. Por tanto, debe cuestionarse si dicha protección debe seguir persistiendo en el ordenamiento jurídico, ya que el derecho de propiedad deviene subyugado por el poseedor sin derecho de la cosa en muchas ocasiones, es decir, revisar el tratamiento clásico de la posesión, especialmente tomando en cuenta la del propietario frente al poseedor y no en sentido contrario.

Palabras clave: Posesión y propiedad, poseedor sin derecho, tenencia, ocupación, protección del propietario.

          Abstract. The differences between possession and property rights has created an unavoidable confrontation between both concepts. In particular regarding factual situations which have taken place since the Roman Law between the owner and the possessor. This since legislation usually grants greater protection to the former, even when many of such situations turn out to be illegitimate, i.e. household occupation. Thus, it should be questioned whether such protection should be maintained in legislation, when property rights many times come unjustly subjugated by the possessor, that is, to review the classic study of possession, especially regarding the relationship between owner and possessor, but not on the contrary.

Keywords: Possession and property, unjust possessor, ownership, occupation, owner protection.

I ] Introducción

Desde el Derecho Romano se ha diferenciado entre propiedad y posesión. Esta diferenciación ha supuesto una inevitable confrontación entre el poseedor y el propietario de una cosa y esa confrontación se ha resuelto protegiendo al poseedor frente a los ataques ilegítimos del propietario.

El dueño de la cosa tiene que acudir a los tribunales para que se reconozca su derecho y se le entregue la posesión; sin embargo, los tribunales de justicia tardan mucho más tiempo del aconsejable en resolver esta cuestión, circunstancia que alarga innecesariamente una situación que muchas veces es ilegítima. Además, el ordenamiento jurídico protege al poseedor frente al propietario que actúa unilateralmente.

Esta situación ha multiplicado el fenómeno de la ocupación de viviendas, dejando a los verdaderos propietarios en una clara indefensión. La propiedad, que hemos definido como el derecho más grande que existe sobre una cosa, es vencida por cualquier poseedor sin derecho que ocupa la cosa. Ante esta circunstancia, que es jurídicamente anómala, nos debemos preguntar si el ordenamiento jurídico actual debe seguir protegiendo al poseedor frente al verdadero propietario.

II ] La ocupación de viviendas

En Barcelona ciudad hay alrededor de 1000 casas ocupadas. Este número es difícil que disminuya: por un lado, porque uno de slogans de los ocupas es frente a cada desalojo otra ocupación, lo que invita a pensar que un desalojo solamente provocará que la ocupación se traslade para afectar a otra persona diferente. Por otro lado, porque ocupar una casa prácticamente no tiene ninguna consecuencia jurídica civil ni penal para el ocupador.

Para centrar el tema, voy a explicar un caso real de los muchos que se producen a diario. Una mujer pensionista y minusválida, vive con su marido en su piso y hereda la casa de sus padres. Mientras decide qué hacer con la herencia, la casa es ocupada y, como es una persona de orden, acude a la justicia. En primer lugar, procede a denunciar a los ocupas por vía penal. Sin embargo, por la vía penal, solamente se pueden imputar dos delitos: el allanamiento de morada y la usurpación. Para condenar por allanamiento de morada es necesario que la casa constituya su morada, es decir, que viva en ella, situación que no se produce en este caso; y para condenar por el delito de usurpación es necesario que se impida el uso de las facultades dominicales de la propietaria que, como hemos dicho, no estaba utilizando la vivienda. Por tanto, el procedimiento penal acaba con el sobreseimiento del caso.

Se inicia la vía civil, en la que la propietaria pide recuperar la posesión de su casa frente a unas personas que la ocupan sin derecho. El procedimiento civil, normalmente más largo que el penal, acaba con una sentencia condenando a los ocupas a dejar la casa. Se presenta recurso ante la Audiencia Provincial de Barcelona y, al cabo de un año, se dicta sentencia confirmando que los ocupas deben abandonar la casa.

Durante este proceso, desde la ocupación, transcurrieron cinco años de litigios y de pagos a abogados y procuradores. Por su parte, los ocupas, no conformes con haber estado cinco años en la casa de forma gratuita, antes de marcharse se dedicaron a romper las paredes y tirar los escombros por los desagües, arrancar cables eléctricos y destrozar la casa. Como es sabido, la mayoría de estas personas son insolventes y, por tanto, los propietarios no pueden esperar una reparación económica.

Debido a la situación en que quedó la casa y al miedo a que pudieran entrar otros ocupas (cosa que volvieron a intentar), la propietaria decidió malvender dicha casa para evitar males mayores.

Podemos añadir que, desde la perspectiva del Derecho Penal, si el propietario cortase la luz y el agua a los ocupadores, se le podría acusar de un delito de coacciones, y si intentase entrar en su vivienda, se le podría condenar por un delito de allanamiento de morada, porque, en esta situación, los ocupas sí viven en la casa y, por tanto, estaría entrando en una morada ajena.

Muchas veces se ha afirmado que los ocupas luchan por la socialización de la vivienda, pero en los casos que he estudiado, lo que he visto es que rompían la cerradura existente para poner una más grande y siempre tienen mucho cuidado en cerrar con llave cada vez que salen.

III ] Posesión y propiedad

¿Qué hace el Derecho frente a esta situación? Centrándonos en el Derecho Civil, para responder a esta cuestión tenemos que remontarnos, como en muchas ocasiones, al Derecho Romano. En el Derecho Romano se distinguieron dos figuras jurídicas: la propiedad y la posesión. La propiedad es el derecho que se tiene sobre un bien y la posesión es el poder de hecho sobre un bien. Por tanto, desde el Derecho Romano hasta la actualidad, se distingue entre el hecho (la posesión) y el derecho (la propiedad).

Por un lado, el derecho de propiedad es el poder más grande que jurídicamente se puede tener sobre una cosa. Y se puede adquirir por herencia, por donación o mediante un contrato más la entrega de la cosa. Es decir, cuando voy a comprar un objeto, en el derecho español, el simple contrato no transmite la propiedad, sino que es necesario que se entregue el bien, en la llamada teoría del título y el modo.

Por otro lado, tenemos el hecho, la posesión. La posesión se ha definido como la tenencia de una cosa o derecho, es decir un contacto físico, autónomo y visible sobre el bien.² No comparto esta definición, ya que si equiparamos posesión y contacto físico con la cosa hay situaciones que no quedan bien resueltas. Por ejemplo, ¿soy poseedor de la ropa que llevo? Podemos responder afirmativamente porque existe un contacto físico. En cambio, ¿soy poseedor de la botella de agua que he dejado encima de la mesa o soy poseedor del coche que he dejado en el aparcamiento de la universidad o del apartamento que tengo en la playa y al que no voy desde hace unos años? Si seguimos el criterio del contacto físico visible, tendremos que responder que no. No soy poseedor de aquello que no toco.

En mi opinión, el contacto físico con el bien no es imprescindible para definir la posesión. Si la posesión se perdiera en el momento en que el poseedor se separara un centímetro de la cosa, estaríamos ante un concepto jurídicamente inútil, carente de la estabilidad necesaria y que reduciría la posesión a los objetos que estoy tocando en cada momento. Por tanto, la posesión no requiere un contacto físico, sino el poder y el control sobre la cosa. Este poder se manifiesta en la posibilidad de recuperar el contacto físico con el bien de manera directa, inmediata y autónoma, sin la intervención de otras personas. De este modo, podemos afirmar que soy poseedor de mi apartamento en la playa, aunque no lo habite desde hace 3 años, simplemente porque puedo ir cuando quiera sin permiso de nadie, también soy poseedor del coche que tengo en la calle o de la ropa que tengo en el armario y que hace tiempo que no me pongo. En este sentido, tenemos que recordar con Albaladejo que tenencia de un poder o ejercicio o uso del mismo son cuestiones diferentes³, es decir, puedo tener poder sobre un bien aunque no esté haciendo uso actualmente de él.

Así pues, la posesión de un bien no se identifica con la tenencia física sino con el poder de hecho sobre ese bien. Ahora bien, ¿cuándo existe un poder de hecho sobre un bien? Eso dependerá de dos factores: en primer lugar, del tipo de bien y, en segundo lugar, de la manera en que normalmente se ejerce el poder sobre ese bien. Se requiere que la posesión sea reconocida y respetada por la sociedad. Por tanto, la forma de poseer un objeto puede variar atendiendo a los bienes concretos y a los usos que la sociedad confiere a cada objeto. Por ejemplo, puedo dejar una toalla en la playa —y se considera que tengo la posesión—, pero no puedo dejarla en la calle; o puedo dejar el coche en la calle, pero no puedo dejar mi computadora portátil. De este modo, es necesario que el poder sobre un bien se manifieste ante los demás en la forma en que la sociedad reconoce habitualmente que una persona tiene poder sobre ese bien.

Este poder corporal sobre los bienes se denomina corpus. Pero el simple corpus no es suficiente para hablar de posesión. Por ejemplo, ahora están sentados en esta magnífica Aula Magna. ¿Les podemos considerar poseedores de las sillas en las que se sientan? No. Porque no es suficiente el mero contacto con una cosa o, como hemos dicho, la existencia de un poder sobre ella, sino que, además, es necesario que exista una voluntad de poseer, la voluntad de tener un dominio fáctico sobre el bien. Esta voluntad se denomina animus. Por tanto, desde Savigny, podemos decir que para que exista posesión se requieren dos elementos: el corpus y el animus. Además de la confluencia del corpus y del animus, en la posesión tienen que converger diversas características:

(i) Tiene que ser estable. No se protege un contacto físico esporádico sobre un bien, sino que se requiere una permanencia en el tiempo. Los contactos instantáneos no son posesión, puesto que no permiten hablar de un control sobre un bien.

(ii) Tiene que permitir un uso reiterado y repetido sobre el bien (o al menos la posibilidad de hacerlo).

(iii) Tiene que ser exclusiva y excluyente: la exclusividad supone la posibilidad de excluir otras personas. Así, por ejemplo: no puedo poseer un autobús ni la universidad en la cual estoy estudiando, porque mi uso está compartido con los demás (aunque tenga corpus e incluso animus), ya que no puedo impedir el uso del resto.

(iv) Tiene que ser autónoma: sin someterse a la voluntad de otra persona. El poder que se ostenta sobre el bien tiene que ser el reflejo de la voluntad propia y libre. No hay autonomía si el tenedor es un simple instrumento de otra persona; por ejemplo, el piloto de un avión o el capitán de un barco no pueden decidir su destino, sino que tienen que seguir las instrucciones recibidas.

IV ] Posesión y derecho

Habitualmente, la posesión y la propiedad coinciden en la misma persona, pero puede ocurrir lo contrario, que una persona sea propietaria y otra persona diferente tenga un poder de hecho sobre la cosa.

La posesión es un poder que no necesariamente está vinculado a un derecho real o personal que faculte para poseer el bien. En consecuencia, se puede poseer en virtud de algún título que faculte para poseer la cosa (por ejemplo, la propiedad), pero también se puede poseer sin derecho, por ejemplo, cuando el título adquisitivo es ineficaz o en caso de hurto. De este modo, se distingue entre ius possidendi e ius possessionis: el ius possidendi es la posesión derivada de un derecho real o personal; en cambio, el ius possessionis, es la posesión que no deriva de ningún derecho real ni personal. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de mayo de 2010 define el ius possessionis...

…como (un) poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, frente al ius possidendi, entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio u otros derechos reales, así como también otros derechos personales que implican normalmente la facultad de poseer.

A pesar de esta distinción, en ambos casos hay posesión y producen los mismos efectos jurídicos.

Cuando analizamos la posesión hacemos referencia a un hecho y, por eso, es importante estudiarla con independencia de los derechos. El hecho y el derecho son cuestiones diferentes y, a pesar de que la posesión puede coexistir con la propiedad (o con algún otro derecho posesorio), se pueden dar casos de propiedad sin posesión y de posesión sin propiedad (por ejemplo, si alguien se apropia de un bien sin permiso: el propietario no tendrá la posesión y el accipiens será un poseedor no propietario).

Así pues, debemos preguntarnos, ¿qué hace el derecho en caso de confrontación entre el propietario y el poseedor? La respuesta puede sorprender, porque el ordenamiento jurídico español confiere importantes facultades al poseedor.

V ] Consecuencias jurídicas de la posesión

La posesión es un hecho que genera consecuencias jurídicas. En determinadas ocasiones, el ordenamiento jurídico español otorga consecuencias jurídicas a los hechos; por ejemplo: la accesión o la creación de una obra permiten la adquisición del derecho de propiedad. Desde esta perspectiva, la posesión comporta unos efectos jurídicos: las presunciones posesorias, la usucapión, la adquisición de los frutos por el poseedor de buena fe, la adquisición a non domino y la protección de la posesión.

Las presunciones posesorias. Si un observador externo contempla la posesión de un bien, puede extraer determinadas conclusiones: puede entender que el poseedor es titular de un derecho sobre ese bien; o puede considerar que actúa de buena fe porque no tiene ningún indicio para pensar lo contrario; o al ver al poseedor con una cosa y recordar que lo ha visto hace un tiempo con la misma cosa, puede suponer que la ha estado poseyendo durante todo este tiempo.

Estas y otras conclusiones se desprenden de la posesión de un bien y permiten hablar de las presunciones posesorias.

Las presunciones posesorias son: la presunción de que los poseedores son titulares del derecho en concepto del cual poseen el bien, la buena fe, la continuación de la posesión y la continuación del concepto posesorio. En todo caso, son presunciones iuris tantum y, por tanto, admiten prueba en contrario.

La usucapión. La usucapión es el título adquisitivo de la propiedad o de un derecho real posesorio basado en la posesión de un bien durante el tiempo fijado por la ley. Por tanto, la posesión continuada de un bien en un determinado concepto posesorio comporta la adquisición del derecho en concepto del cual se posee.

La liquidación posesoria. Un poseedor sin derecho puede perder su posesión ante alguien con mejor derecho a poseer, lo que comportará la liquidación de la situación posesoria y la necesidad de determinar quién tiene que pagar los gastos originados durante ese período, quién se ha de quedar con los frutos o quién es el responsable de la eventual pérdida de la cosa. En este sentido, el principal efecto de la liquidación posesoria es que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos producidos, a pesar de no tener derecho a poseer el bien.

La adquisición de bienes muebles. La publicidad derivada de la posesión de los bienes muebles crea una apariencia jurídica que puede hacer creer al adquirente que el poseedor/transmitente es el verdadero titular del derecho y, en consecuencia, el adquirente se convertirá en titular del derecho transmitido, a pesar de que el vendedor no sea propietario. Se trata de un caso de adquisición a non domino (adquisición de una persona que no es propietaria) que requiere que el adquirente sea de buena fe y que adquiera a título oneroso.

La protección de la posesión. La principal consecuencia de la posesión de un bien es el derecho a seguir poseyéndolo. Este derecho a poseer se fundamenta en la posesión actual del bien, con independencia del tipo de posesión y con independencia de que se tenga derecho, o no. Si alguna persona cree que tiene mejor derecho a poseer debe reclamar judicialmente el bien, pero no puede adquirirlo por la fuerza, ya que el hecho posesorio está protegido incluso frente al verdadero propietario.

VI ] ¿Por qué protegemos la posesión?

Históricamente se han dado dos argumentos para justificar la protección de la posesión: Para Ihering, la posesión se protege porque es la imagen externa de la propiedad, de forma que protegiendo a los poseedores también se protege a los propietarios. Para Savigny, su protección se basa en la necesidad de mantener el orden y la paz sociales, para evitar actuaciones de hecho para recuperar la posesión.

Ahora bien, a pesar de que estos argumentos podían ser suficientes en el Derecho Romano, en el siglo XXI, no lo son.

Por un lado, la idea de que protegiendo la posesión estamos protegiendo la propiedad, en la actualidad, no es válida. En un mundo informatizado, en el que se puede conocer al propietario de la mayoría de los bienes inmuebles con una gran rapidez, la protección de la posesión como imagen de la propiedad es residual, ya que el Registro de la Propiedad de los bienes inmuebles permite conocer de forma prácticamente automática quién es el propietario de unos bienes inmuebles determinados.

Por otro lado, con relación a la necesidad de mantener la paz social, cabe recordar que el Derecho siempre ha rechazado la autotutela de los propios intereses por el afectado y parece recomendable que se exija la necesidad de acudir a los tribunales para resolver las disputas jurídicas. Ahora bien, la necesidad de acudir a los tribunales para la defensa de los propios intereses parte de la exigencia de obtener respuesta en un tiempo razonable, pero si tiene que esperar entre dos y cinco años para recuperar una vivienda, esta justificación puede ser cuestionable.

Además, considero que el mantenimiento de la paz social es una materia propia del Derecho Penal y no del Derecho Civil. El Derecho Penal tiene la misión de proteger a la sociedad de los ataques más graves contra las personas y los bienes, y si una persona agrede a alguien o roba un bien ajeno, la paz social se protege con la imputación penal del autor. Desde esta perspectiva, el propietario que recupera pacíficamente la posesión que detenta otra persona sin derecho no puede ser considerado un ataque a la paz social. ¿Qué produce más alarma social? El hecho de que un propietario que tiene derecho a la posesión recupere una cosa sin vulnerar ninguna norma penal u obligar al propietario que sufre la ocupación de un bien inmueble a esperar unos cuantos años para recuperar la cosa, con la posibilidad de que esa ocupación se vuelva a repetir en el futuro y con la imposibilidad de cobrar los daños y perjuicios padecidos por la insolvencia de los autores.

La propiedad se define como el poder más grande sobre una cosa. Sin embargo, este derecho absoluto se vacía de contenido en manos de un poseedor sin derecho que ha arrebatado la cosa. Considero que los efectos de la posesión sin derecho deben ser revisados a la baja para adecuarlos a la realidad actual: un mundo informatizado que permite conocer de forma inmediata la titularidad de los derechos reales sobre un gran número de cosas y una justicia excesivamente lenta que no responde con la rapidez necesaria a los ataques contra la propiedad.

En concreto, centrándome en la protección posesoria, considero que la protección del poseedor sin derecho con independencia de cualquier otra circunstancia me parece desproporcionada y, personalmente, la encuentro injustificada. Proteger al poseedor sin derecho frente al propietario produce muchos inconvenientes, muchos más que la situación inversa, esto es, proteger al propietario frente al poseedor sin derecho. La propiedad no puede ser un derecho tan débil que pueda ser vulnerado por cualquier persona que adquiera la posesión, ya que esta situación altera el orden jurídico y confiere de facto más poder al poseedor sin derecho que al verdadero propietario.

VII ] Soluciones legales

Actualmente, en España, se están planteando proyectos de Ley sobre esta materia. De lege ferenda se tendrían que revisar algunos de los efectos clásicos de la posesión, especialmente la protección de la propiedad ante un poseedor sin derecho. En este sentido, es interesante recordar la redacción del Código civil suizo en su artículo 926:

1. Le possesseur a le droit de repousser par la force tout acte d’usurpation ou de trouble. 2. Il peut, lorsque la chose lui a été enlevée par violence ou clandestinement, la reprendre aussitôt, en expulsant l’usurpateur s’il s’agit d’un immeuble et, s’il s’agit d’une chose mobilière, en l’arrachant au spoliateur surpris en flagrant délit ou arrêté dans sa fuite. 3. Il doit s’abstenir de toutes voies de fait non justifiées par les circonstances.

Sin embargo, a la espera de esa futura e hipotética modificación legislativa, considero que el ordenamiento jurídico vigente permite encontrar soluciones a esta situación:

Desde el ámbito del Derecho Penal, considero que la ocupación de una vivienda impide ejercer los derechos de uso, disfrute y disposición de dicha vivienda, por tanto, no se ataca alguna de las facultades dominicales del propietario, sino que se atacan todas ellas y, en este sentido, hablar de un delito de usurpación me parece bastante razonable.

Desde el ámbito del derecho procesal, se necesita la articulación de un procedimiento mucho más ágil y eficaz. No tiene sentido que se pueda desahuciar más rápidamente a un arrendatario que ha suscrito un contrato que a un ocupa que ha entrado violentamente en una casa. Mientras llega esa reforma, sería posible incidir en la aplicación de medidas cautelares como forma de alcanzar una pronta recuperación de los derechos arrebatados.

Finalmente, desde el ámbito del Derecho Civil, solamente tendríamos que aplicar un artículo que figura en el Código civil español y en otros Códigos de derecho foral, pero que, extrañamente, no se observa, porque, según señalan algunos autores, no se trata de una verdadera regla de derecho. Este artículo establece que: En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello.⁴ Por tanto, simplemente aplicando este artículo, llegamos a la conclusión de que los ocupas no son poseedores, son tenedores sin derecho. Y no tienen derecho a ser protegidos en su tenencia, por lo que el propietario podría recuperar directamente la cosa, ya que esa ocupación no está protegida por el ordenamiento jurídico.

Siempre se ha dicho que la realidad va por delante del Derecho. Pero en este caso, la realidad no va por delante del derecho, sino que el derecho está mirando a otro lado y ya es hora de que ofrezca soluciones eficaces a un problema que cada día es más grave.

Bibliografía

ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil III. Derecho de bienes, volumen primero, Edisofer, S.L., Barcelona, 2010

CASTAN TOBEÑAS, José, Derecho civil español. Común y foral, Reus, S.A., Madrid, 1992

DEL POZO Carrascosa, Pedro, Vaquer Aloy, Antoni, Bosch Capdevila, Esteve, Derecho civil de Cataluña, Derechos reales, Marcial Pons, Madrid, 2008

ESPIAU ESPIAU, Santiago, La adquisición de buena fe de bienes muebles en la regulación del código civil de Cataluña, en ADC, tomo LX, 2007, fasc. I, pp. 15-32, 2007

FERRER RIBA, F., Dret civil III, Fundación para la Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona, 2007

FUENTESECA DEGENEFFE, Margarita, La posesión mediata e immediata, Dykinson, Madrid, 2002

HERNÁNDEZ GIL, Antonio, La función social de la posesión, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1967

LACRUZ BERDEJO, José Luis, Derechos reales, volumen primero, posesión y propiedad, Dykinson, Madrid, 2008

LAUROBA LACASA, Elena, "Comentario a los artículos 521-1 a 522-8", en Giner Gallardo, Antonio y Clavell Hernández, Vincent, Decanato autonómico de los registradores de Cataluña, Derechos reales, Comentarios al libro V del Código Civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2008, pp.151-250

LUCAS ESTEVE, Adolfo, Posesión, detentación y tenencia, Revista crítica de derecho inmobiliario, España, 2016, pp. 2549-2599.

LUCAS ESTEVE, Adolfo (Dir.), Drets reals, Possessió, propietat i situacions de comunitat, José María Bosch Editor, Barcelona, 2017

PANERO GUTIÉRREZ, Ricardo, Derecho Romano, 4ta. Edición, Tirant lo Blanc, Valencia, 2008.

SERAFINI, Felipe. Instituciones de Derecho Romano, Espasa Calpe, Madrid, 1927

STOLFI, Nicola, Diritto civile, vol. II., Unione Tipográfico-Editrice Torinese, Torino, 1919

TORRELLES I TORREA, Esther, La possessió civilíssima y la possessió de l’hereu, Fundació Jaume Callís, Barcelona, 1994

Fecha de recepción: 13 de mayo de 2018

Fecha de aprobación: 28 de mayo de 2018