Hacia la Uniformidad del Derecho Contractual Internacional

DIEGO ROBLES FARÍAS¹

SUMARIO: I. Introducción. II. Las distintas familias o tradiciones legales. III. La necesaria uniformidad del derecho en el mundo. IV. Distintos instrumentos para lograr la uniformidad del derecho V. Organizaciones internacionales dedicadas a la uniformidad del derecho.

Resumen. El autor analiza el proceso de uniformidad del derecho que surge como consecuencia de la globalización y del crecimiento del comercio a nivel mundial. Partiendo de la afirmación de que los distintos derechos nacionales constituyen un obstáculo para el desarrollo del comercio internacional, se concluye que uno de los medios para remover ese obstáculo es uniformando el derecho comercial. Se revisan las distintas formas para llegar a esa uniformidad, ya sea a través de la unificación, lo que se logra celebrando tratados internacionales que dotan de un derecho idéntico a varios países (hard law), sistema en franca decadencia, o de mecanismos alternativos como la armonización que trata de lograr cierta armonía mediante normas no vinculantes, de carácter abiertas y flexibles, que puede ser asumidas voluntariamente por las partes o bien incorporadas al derecho interno de los distintos países, previa adaptación a sus condiciones y desarrollo jurídico (soft law). Se repasan también los distintos instrumentos para la uniformidad y las instituciones internacionales que trabajan para lograrlo.

           Palabras clave: Uniformidad del derecho, armonización del derecho, hard law, soft law.

Abstract. The author analyzes the process of uniformity of law that arises as a consequence of globalization and the growth of worldwide trade. Based on the assertion that different national laws constitute an obstacle to the development of international trade; one conclusion is that one of the ways of fixing this obstacle is through the unification of trade law. This is achieved with the conclusion of international treaties by the application of the same law or treaty in different countries (hard law), a system in clear downfall, or with alternative mechanisms such as harmonization, which seeks to achieve a certain harmony with the adoption of non-binding, open and flexible rules, which can be voluntarily adopted by the parties or incorporated into the domestic law of their countries, after adaptation to their conditions and legal development (soft law). It also reviews the different instruments for uniformity and the international institutions working towards this.

Keywords: Unification of law, harmonization of law, hard law, soft law.

I ] Introducción

Una de las consecuencias de la globalización en la época de la postmodernidad es la tendencia hacia la uniformidad del derecho, principalmente en aquellas ramas en las que no existe una carga ideológica de relevancia, como ocurre con el derecho contractual. En las circunstancias actuales, en las que el comercio internacional, extremadamente activo, no reconoce fronteras y opera en todos los confines del planeta, se hace mucho más evidente la necesidad de un derecho uniforme, que facilite las transacciones comerciales internacionales.

El comercio trasnacional, impulsado por el desarrollo sin precedentes de la tecnología sobre todo en materia de comunicaciones y de logística para entregar los productos y servicios, busca colocarlos en todo el orbe. En ese contexto, todos coinciden en que la multiplicidad de sistemas jurídicos nacionales constituye un obstáculo para el libre comercio y complica extraordinariamente el tráfico jurídico internacional.² Los operadores del comercio trasnacional han encontrado en la uniformidad del derecho un mecanismo para vencer los referidos obstáculos legales y contribuir con ello al avance del comercio internacional. Lo anterior se debe, en parte, a que las leyes uniformes reducen los riesgos legales del comercio internacional y otorgan seguridad y cierto alivio a los comerciantes que emprenden negocios internacionales y a los jueces o árbitros que deben resolver las disputas que puedan surgir.³

Antes de continuar, es preciso establecer la terminología que utilizaremos, pues en esta materia no existe homogeneidad en cuanto a los términos involucrados. Hemos hablado de la necesaria uniformidad del derecho, término que para nosotros es el género y fin último que se persigue. Sin embargo, existen dos formas o maneras de alcanzarla: por un lado tenemos la unificación, que implica la promulgación de un derecho igual y obligatorio para varios países que reemplaza sus respectivas legislaciones nacionales con normas previamente consensadas,⁴ lo que generalmente se logra a través de convenciones o tratados internacionales (hard law), y en el otro extremo, la armonización, que como su nombre lo indica busca alcanzar cierta armonía mediante normas no vinculantes, de carácter abiertas y flexibles, que pueden ser asumidas voluntariamente por las partes, o bien incorporadas al derecho interno de los distintos países, previa adaptación a sus condiciones y desarrollo jurídico (soft law). Como se aprecia, su efecto inmediato es el de reducir las diferencias o divergencias entre las legislaciones nacionales.

En los siguientes apartados haremos un repaso de las distintas familias legales que agrupan a los derechos nacionales, de los procesos que han surgido para la uniformidad del derecho del comercio internacional, de los instrumentos creados para tal efecto y de las distintas instituciones internacionales dedicadas a esa tarea.

II ] Las distintas familias o tradiciones legales

Hemos dicho que los distintos sistemas de legalidad existentes en el mundo constituyen el principal obstáculo al comercio internacional. Dichos sistemas a su vez forman parte de familias o tradiciones jurídicas más amplias, que involucran grupos de países con una evolución parecida no solo en cuanto al origen histórico y desarrollo de su derecho, sino a la forma en que lo crean y lo interpretan, por lo que acaban por tener conceptos e instituciones jurídicas con tal grado de semejanza que además de formar parte de su identidad como nación, los identifica como parte de una familia o tradición legal. Existen, entonces, las más diversas formas y estilos de pensamiento jurídico, situación que antaño constituía parte del orgullo e identidad nacional y ahora, en el mundo globalizado, ha sido visto como un problema, sobre todo en materia de comercio mundial.

Pueden encontrarse diversas clasificaciones de las familias o tradiciones jurídicas que los autores de Derecho comparado se han encargado de elaborar. Éstos se preguntan si verdaderamente es posible clasificar el basto número de sistemas legales en grupos o familias y cómo decidir a cuál de ellos pertenece determinado sistema de derecho, y han llegado a diversas clasificaciones que la extensión del presente trabajo nos impide analizar.⁵ No obstante, para los efectos del presente estudio hemos elegido la clasificación elaborada por Rose y Alan, pues presenta aquellos grupos que interactúan en la actualidad y que tienen relevancia por el número de jurisdicciones que comprenden o por el porcentaje de la población mundial que las integran:⁶

En el campo del comercio internacional existe la impresión de una verdadera guerra entre las dos principales tradiciones, por un lado el common law encabezado comercialmente por los Estados Unidos de América e impulsado decididamente por el Banco Mundial y por el otro, el sistema del civil law uno de cuyos principales exponentes –el más representativo- es el modelo francés.⁷

Para entender mejor las diferencias entre los dos modelos jurídicos antes mencionados conviene repasar la forma en que se comparan los diferentes sistemas de derecho. El modo habitual de comparación fue establecido por Rene David en su famosa obra Les grands systèms de droit contemporains, (Paris, 1957)⁸ quien agrupó los sistemas jurídicos en familias o árboles genealógicos familiares, al modo como lo hace la lingüística comparada con los idiomas. Dentro de esa clasificación destacan las dos principales familias legales: ⁹ la Romanista-Germánica o de civil law¹⁰ conformada por la mayoría de los Estados que conforman la Europa continental y la anglo-americana o de common law, cuyos principales exponentes son los Estados Unidos de América e Inglaterra.¹¹

¿Cómo identificar la pertenencia de un sistema a cada una de las familias jurídicas?¹² Son tres los principales puntos de contacto que deben ser considerados: (i) las fuentes del derecho, (ii) las reglas de interpretación y (iii) la organización de los tribunales. De ese modo, pertenecerá a la familia de civil law aquel sistema cuya fuente principal del derecho sea un código, redactado por el Estado a través de su poder legislativo. Que sus reglas de interpretación hagan siempre referencia a dicho texto, interpretado de modo amplio, con la posibilidad de recurrir a la analogía. Y finalmente, que sus tribunales estén organizados de manera jerárquica, con tribunales (o cortes) de apelación y en su caso de casación, las que deciden muchos casos y están compuestas por numerosos jueces. Por otro lado, pertenecerá a la familia del common law aquel sistema cuya fuente principal del derecho sean los precedentes jurisprudenciales –derecho creado por los jueces o derecho de casos- sus reglas de interpretación sean cerradas, no se permita el uso de la analogía, sus tribunales estén centralizados y compuestos por pocos jueces que deciden un número limitado de casos.¹³

¿Cuál de los dos sistemas es mejor? Es imposible establecerlo, porque ambos son producto de dos modos distintos de pensar y crear el derecho, cuya evolución corrió por caminos separados y han sido eficaces en su contexto nacional y regional. Para calificar de bueno o malo un derecho hay que voltear no tanto a su estructura intrínseca o al contenido de sus leyes, sino más bien a la formación técnica y ética de sus juristas, a los criterios de selección de sus jueces y al estado de derecho que prive en el territorio de su aplicación.

No obstante, por lo menos en el mundo académico se ha constatado una atenuación de las diferencias entre los sistemas o familias apuntados (common law y civil law). En primer lugar ahora se considera que ambas familias pertenecen a una misma matriz cultural, la del derecho occidental.¹⁴ Por otro lado, autores como Rene David en su obra mencionada, proporciona argumentos para probar que las diferencias entre las familias jurídicas apuntadas son cada día menos notorias, sobre todo porque el derecho anglosajón por un lado y el de corte latino por el otro, tienden a obtener los mismos resultados aunque utilizando métodos y fundamentos diferentes,¹⁵ por lo que las diferencias son más de forma que de fondo. Es también notorio el hecho de que el derecho norteamericano ha dejado de ser un derecho exclusivamente consuetudinario o de casos, como originariamente lo fue al heredar el derecho inglés. El derecho norteamericano es cada vez más un sistema de normas positivas legisladas (acts) o por lo menos de normas escritas o codificadas aunque muchas veces no vinculantes, como el Uniform Commercial Code, o los Restatements que veremos más adelante.

Independientemente de lo anterior, ahora, en el mundo globalizado,¹⁶ las diferencias de esos sistemas jurídicos –aunque matizadas- se han hecho patentes y por lo menos en el campo del comercio internacional, se considera que constituyen un estorbo o al menos una barrera para su desarrollo. Se ha estimado que el derecho anglosajón (common law) protege de mejor manera a los inversionistas internacionales y que por ello es superior a los de la tradición romanística. La razón de esa supuesta inferioridad de los sistemas del civil law consiste en su mayor estatismo, en comparación con la regulación mucho más descentralizada del mercado en los sistemas anglosajones o del common law. ¹⁷ Esto será importante cuando más adelante analicemos los nuevos ordenamientos no vinculantes (soft law) que están apareciendo para regular al derecho contractual internacional, en los que se ha impuesto el derecho anglosajón, a pesar de que también se contemplan las instituciones propias del derecho de corte romano o de civil law.

En suma, la forma que se ha encontrado para vencer los obstáculos al comercio internacional propiciados por las diferencias de los distintos sistemas jurídicos nacionales es promoviendo cierta uniformidad del derecho. En el siguiente apartado analizaremos esos procesos de uniformidad del derecho y la metodología que se sigue para ello por las distintas instituciones internacionales ocupadas en esa tarea.

III ] La necesaria uniformidad del derecho en el mundo

Durante mucho tiempo los conflictos entre los diversos derechos nacionales se resolvían a través de las reglas del Derecho internacional privado. Ese derecho parte del supuesto de que ante un conflicto espacial de leyes de dos o más Estados deben aplicarse los principios universales desarrollados a través de los siglos –locus regit actum, lex loci ejecutionis, etc.- para establecer cuál de los derechos nacionales en conflicto resulta aplicable. Este tipo de solución no es favorable al comercio internacional pues en última instancia debe aplicarse el derecho nacional de un determinado país, que frecuentemente es extraño a alguna de las partes contratantes, por lo que el sistema de soluciones conflictuales planteado por el Derecho internacional privado ha ido perdiendo aplicación en el comercio mundial.

Desde hace algunas décadas se ha pensado que la mejor forma para resolver el problema de los obstáculos al comercio internacional causado por los distintos sistemas o familias legales que operan en el mundo es uniformando el derecho comercial internacional. A un comercio mundial dinámico y cambiante, debe corresponder un derecho de la misma índole. Un derecho verdaderamente internacional con normas comunes propias de este tipo de comercio o, en caso de que eso sea imposible, al menos un derecho armonizado, que no sea insoportablemente diferente y pueda utilizarse por los operadores del comercio en los distintos países. La ventaja de un derecho uniforme es que facilita el comercio internacional y evita los inconvenientes de la aplicación de las reglas del Derecho internacional privado y consecuentemente del derecho nacional que éste señale.

A nivel mundial, distintas organizaciones trabajan para lograr esa uniformidad del derecho, sobre todo del derecho contractual. Entre ellas la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH) con sede en La Haya, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL) con sede en Viena, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) con sede en Roma y la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en París, y en el ámbito americano la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP), a las que más adelante volveremos.

Por un tiempo se pensó que la unificación era el único camino viable. Como hemos visto, mediante la unificación se trata de establecer normas comunes que reemplacen la legislación nacional, de texto idéntico, de tal forma que eviten los conflictos de leyes. Esto se logra principalmente a través de la celebración de tratados o convenciones internacionales y, en ocasiones, el establecimiento de órganos legislativos comunes para varios países.

El proceso de unificación a través de tratados o convenciones internacionales tuvo su auge en Europa antes de las guerras mundiales, cuando el positivismo legal y la identificación del derecho con las leyes creadas por el Estado constituían el credo dominante en el panorama internacional.¹⁸ Sin embargo, en la época actual la celebración de tratados internacionales se ha complicado extraordinariamente y muchos de los que finalmente se celebran corren el riesgo de permanecer como letra muerta. Durante el auge de la celebración de convenciones internacionales, la comunidad jurídica que participaba en el panorama jurídico internacional era realmente pequeña. Se trataba principalmente de los países europeos, altamente civilizados y con intereses, cultura y desarrollo jurídico muy similares. En esas circunstancias era relativamente sencillo llegar a acuerdos internacionales y firmar los tratados resultantes. No ocurría lo mismo con los países latinoamericanos, pues se encontraban sumidos en procesos de consolidación de sus independencias y nacían a la vida soberana. Eran víctimas de continuas ocupaciones por parte de las naciones poderosas, lo que ocasionaba que se exacerbara su nacionalismo y territorialismo. Por ello, consideraban que la participación en organismos internacionales o la celebración de tratados con los países europeos vulneraban su soberanía. Como reacción, pugnaban por la aplicación exclusiva del derecho nacional dentro de sus límites territoriales, la prohibición absoluta de la aplicación del derecho extranjero¹⁹ y su escasa participación en las convenciones internacionales.²⁰

En la época actual ocurre radicalmente lo contrario. Numerosos países participan activamente en el foro internacional y en la Organización de las Naciones Unidas.²¹ No obstante, los distintos grados de desarrollo jurídico y sus intereses que en muchos casos difieren en el ámbito internacional han hecho que la celebración de tratados o convenciones internacionales se torne una tarea de una altísima complejidad. En primer lugar, debe convencerse al mayor número de naciones de que el derecho unificado propuesto –que modificará su derecho interno- les es conveniente. Por razón natural, la negociación de los instrumentos internacionales se complica de manera proporcional al número de participantes, lo que conlleva largos periodos de tiempo. Cuando por fin se logra un acuerdo, los procesos internos de ratificación también se entretienen y muchas veces se aprueban con modificaciones o reservas que llegan incluso a desvirtuar el propósito original del tratado. Ocurre también que los tratados, una vez aprobados, son incorporados al derecho nacional mediante reformas legislativas, para después modificarse sin el control original de la comunidad jurídica internacional. Finalmente, cuando es necesaria una modificación al tratado, debe pasarse de nuevo por todo ese tortuoso proceso.

Por ello, la colección mundial de tratados internacionales está plagada de aquellos que nunca llegaron a tener vigencia, ya porque no se logró el número de ratificaciones necesarias o bien porque fueron saboteados por los países poderosos que controlaban el panorama mundial. Distintas circunstancias condujeron a esa situación: la falta de interés potencial de las naciones poderosas que no alcanzaban a apreciar una verdadera necesidad del tratado, hostilidad de grupos de interés en la rama del derecho que se pretendía regular, una agenda nacional plagada de nuevas leyes pendientes de aprobar, esperas recíprocas de los Estados que aguardaban a que otros ratificaran primero el tratado, de manera que al final ninguno lo hacía, etc.²²

En tiempos de la postmodernidad un número cada vez mayor de voces se han levantado a favor de otras medidas para lograr la uniformidad del derecho, como la armonización. Este proceso consiste en proponer un conjunto de normas no obligatorias para regular determinada parte del derecho, normas que son tomadas como modelo por los distintos países e incorporadas a su legislación interna, no sin antes modificarlas, adecuarlas o tropicalizarlas de acuerdo a los distintos grados de evolución y a los principios fundamentales que operen en su derecho –como las leyes modelo- o bien, un cuerpo de normas no vinculantes a las que los interesados puedan someterse voluntariamente para regir sus relaciones jurídicas –como los Principios que más adelante veremos.

Como se ve, de lo que se trata es de dotar al derecho de cierta armonía. Un derecho armónico es semejante, pero no idéntico y permite a los operadores, sobre todo en el ámbito internacional, contar con reglas digeribles y funcionales. La armonización del derecho respeta en gran medida la idiosincrasia de cada país, pero a la vez otorga uniformidad en el tráfico jurídico. Ya no se enfrentan derechos totalmente distintos, sino con pequeñas diferencias que pueden sortearse de manera mucho más sencilla y amigable.

En resumen, la armonización pugna por la creación de soft-law, es decir, de normas abiertas, flexibles o moldeables, que puedan adecuarse a distintas circunstancias, que permanezcan a pesar del avance de la tecnología y no requieran frecuentes modificaciones o adecuaciones. Esto se logra a través de leyes modelo, guías legislativas o contractuales, cláusulas modelo, Restatements, Principios, etc. En contrapartida y como señalamos, la unificación busca un derecho idéntico a través de los tratados internacionales o de órganos legislativos comunes a varios países. En otras palabras, busca normas únicas, fijas e inamovibles, que perduren en el tiempo, normas de tipo hard-law.

Por otro lado, se discute si es deseable la uniformidad de todas las ramas del derecho a nivel mundial. Quienes están a favor de la globalización opinan que el proceso de uniformidad mundial del derecho no debe verse como algo negativo, sino que es preciso reconocer esa nueva realidad y considerarla una oportunidad para que los distintos países compartan una civilización más madura y culturalmente enriquecida en la diversidad²³. En contra, hay opiniones en el sentido de que la uniformidad reduce considerablemente la competencia entre los distintos sistemas de legalidad y que dicha competencia ha sido determinante para evitar fosilizaciones jurídicas e ineficacias nocivas.²⁴ Otros ven en el proceso de uniformidad e internacionalización del derecho una amenaza que atenta contra su identidad nacional, sobre todo aquellos países cuyos códigos nacionales son una parte fundamental de su identidad como nación, o aquellos que han optado por conservar su nacionalismo, muchas veces populista.

Sin duda la uniformidad mundial de todo el derecho es una meta de muy difícil realización y de no muy clara conveniencia. Por un lado la diversidad y competencia entre los distintos sistemas jurídicos provoca un efecto de mejora recíproca y evita las fosilizaciones generadoras de ineficacias. Por otro, sería tarea casi imposible uniformar ramas del derecho en donde existen posiciones ideológicas diametralmente opuestas o por lo menos divergentes (p.e. el constitucional, algunas ramas del derecho familiar, etc.) Pero no debiera haber inconveniente en armonizar materias en las que existe cierto grado de convergencia, porque no comprenden posiciones filosóficas irreconciliables y en donde cierta uniformidad permitiría una convivencia más justa entre las naciones y el avance de la economía mundial, como el derecho internacional privado, el derecho civil y mercantil en temas como las obligaciones, los contratos y las franquicias; algunas materias del derecho familiar, el derecho penal en algunas de sus ramas, el procesal, el derecho intelectual o de propiedad industrial, el financiero, etc.²⁵ Por otro lado, existen ramas del derecho que no funcionarían sin una estricta unificación, dada su complejidad técnica, la participación de múltiples agentes internacionales, pero sobre todo cuando por razones prácticas es conveniente un alto grado de uniformidad, como el derecho marítimo o el aeronáutico entre otros. Como se ve, la uniformidad del derecho no es un fin en si mismo sino una respuesta a necesidades practicas, no solo de carácter económico, sino también cultural.

IV ] Distintos instrumentos para lograr la uniformidad del derecho

Como hemos dicho, existe un consenso acerca de la conveniencia de uniformar el derecho en el mundo, sobre todo el derecho comercial internacional. Mencionamos también que el proceso de uniformidad se realiza a dos niveles: la unificación y la armonización. A continuación repasaremos los distintos instrumentos que se han venido utilizando para uniformar el derecho comercial internacional.

1. Unificación (hard law)

Este proceso que busca un derecho idéntico para todas las partes involucradas ocurre de dos modos, mediante la celebración de tratados o convenciones internacionales o a través de un único órgano legislativo para varios países o entidades independientes. Veremos cada una de ellas.

Convenciones Internacionales. Las convenciones o tratados internacionales constituyen el principal mecanismo para unificar el derecho, es decir, para establecer un derecho único e idéntico para los países que forman parte de una convención. Se trata, como se ve, del instrumento más representativo del hard law. Este sistema se utiliza cuando se busca lograr el más alto grado de uniformidad en el derecho de los países participantes y evita, por ejemplo en el ámbito contractual, que una parte tenga que investigar el derecho de otro país. Como se aprecia, las convenciones internacionales no permiten flexibilidad respecto al derecho adoptado, salvo en algunos casos en que la propia convención autoriza a los países participantes realizar ciertas reservas o declaraciones al adoptarlas. ²⁶

Ejemplo de este tipo de instrumentos en el ámbito contractual son el Protocolo Sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes (Protocolo de Washington, 1940), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG, Viena, 1980), la Convención Interamericana Sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero (Convención de Panamá, CIDIP-II, 1975), la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (Convención de México, CIDIP-V, 1994), Convención de las Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional (Nueva York 2001), entre muchas otras.

Órganos legislativos comunes.- Otra forma de unificar al derecho se realiza a través de la conformación de órganos legislativos comunes a varios países o entidades independientes.

El ejemplo más actual de este sistema es la conformación de uniones de países, como la Unión Europea, que de acuerdo a sus estatutos tiene personalidad jurídica²⁷ y tiene también, en ciertas materias, la facultad de dictar leyes obligatorias a todos los países que la conforman (Derecho comunitario), con independencia de que estos últimos también tienen la potestad de dictar sus propias leyes. Tiene también poderes para celebrar y concluir convenciones internacionales con uno o más Estados u Organizaciones Internacionales,²⁸ y al efecto, la Corte de Justicia Europea ha sostenido que los tratados celebrados por la Unión Europea forman parte del derecho comunitario. Tomando en cuenta lo anterior, es claro que en la Unión Europea se gesta en la actualidad el más ambicioso proyecto para la unificación del derecho, sobre todo en el ámbito contractual.

A pesar de ser el área geográfica que marca la vanguardia en ese proceso no es la única. Existen otras experiencias recientes de formación de estas uniones con órganos legislativos comunes, como la Comunidad de Estados Independientes cuyo eje es la Federación Rusa, la República Popular China, conformada por múltiples regiones y derechos, que ha logrado promulgar una nueva Ley de Contratos en 1999 aplicable en todo su territorio. En el continente americano la zona del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN), el Mercado Común Centroamericano (Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica), el Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay). Finalmente en el continente africano, la Organización Región de Estados Franco Parlantes para la Uniformidad Legislativa Mercantil (OHADA) también ha iniciado un proceso de uniformidad a través de la conformación de un órgano legislativo único para todos los países que la conforman.

2. Armonización (soft law)

La armonización pugna por la creación de normas abiertas, flexibles o moldeables, que se adapten a distintas circunstancias, que permanezcan a pesar del avance de la tecnología y no requieran frecuentes modificaciones o adecuaciones. A nivel internacional, las iniciativas para la armonización del derecho comercial internacional mediante instrumentos soft law empezó a proliferar en los años ochentas del siglo XX, cuando la unificación a través de sus mecanismos tradicionales comenzó a perder mucho de su impulso original.²⁹ Ahora existe la impresión generalizada de que los países, pertenecientes a distintos sistemas jurídicos, utilizando sus experiencias comunes pueden trabajar y crecer juntos construyendo un marco común de normas compatibles para armonizar el derecho en distintas materias, significativamente en el ámbito de la contratación internacional.

Esto se logra a través de distintos instrumentos elaborados por las instituciones internacionales que ya hemos mencionado, entre ellas: leyes modelo, guías legislativas o contractuales, cláusulas modelo, restatements, principios, etc. todos ellos pertenecientes al tipo de normas soft law. Veremos cada uno de ellos.

Leyes modelo.- La ley modelo constituye un texto legislativo recomendado por alguna de las instituciones internacionales que más adelante mencionaremos, para su promulgación como derecho interno de los distintos países. Constituye un vehículo apropiado para lograr la armonización y modernización del derecho cuando la unificación no se juzgue necesaria o cuando se prevea que algunos países requerirán de pequeñas modificaciones al texto de la ley modelo, para adaptarla mejor a su propia idiosincrasia o al desarrollo de su derecho nacional. Esta flexibilidad es, precisamente, lo que otorga a las leyes modelo una alta posibilidad de ser aceptadas y promulgadas por los distintos Estados, ya que evita las negociaciones propias de las convenciones internacionales. No obstante la flexibilidad apuntada, es conveniente que los países realicen los menores cambios posibles al incorporarlas a su derecho, con lo que efectivamente se logra la armonización deseada.

Ejemplos de leyes modelos son: la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985 con enmiendas adoptadas en 2006)³⁰, Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electrónico (1996), Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Firma Electrónica (2001) –ambas junto con su guía para su incorporación al derecho interno-, Ley Modelo de Leasing de UNIDROIT (2008), Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Garantías Mobiliarias (2016), etc.

A nivel regional existen procesos de uniformidad del derecho a través de leyes modelo. Los Estados Unidos de América, conformados por 50 estados independientes y un distrito federal, cada uno con sus propias leyes, incluso en materias comerciales y de consumo, han logrado cierta uniformidad a través del Uniform Commercial Code, promulgado en 1960, que provee normas (rules) uniformes para los más importantes tipos de transacciones comerciales. Este cuerpo normativo no tiene vigencia ni obligatoriedad oficial, sino que es tomado por cada uno de los estados que conforman la federación y aplicado como ley estatal de manera diferente en cada uno, no obstante que siempre se ha logrado una considerable convergencia entre las soluciones adoptadas por las distintas entidades

En muchos casos, las leyes modelos se acompañan de guías para su incorporación al derecho interno que comprenden explicaciones acerca de los antecedentes de la ley modelo, su objetivo, su utilización, así como información relevante para asistir a los legisladores en el proceso de promulgación y a los futuros operadores de ese derecho.

Guías o recomendaciones legislativas.- Cuando no es posible lograr acuerdos sobre instrumentos legales completos para ser incorporados al derecho interno de los países, como convenciones internacionales o leyes modelo, ya sea porque se utilicen distintos métodos o técnicas legislativas, o no se tenga el consenso interno para llegar a un acuerdo internacional, e incluso cuando existan diferencias acerca de la necesidad de adoptar normas comunes, puede resultar conveniente para la armonización de determinada rama del derecho desarrollar un conjunto de principios legales, contenidos en guías o recomendaciones legislativas.

Las guías o recomendaciones legislativas proponen un conjunto de posibles soluciones legales a determinado problema o situación, a diferencia de las leyes modelo o las convenciones internacionales que ofrecen una solución única. Las guías o recomendaciones legales contienen variantes para ser discutidas por los países interesados. Su texto propone a los interesados distintas opciones y los guía y asesora sobre la conveniencia de adoptar cualquiera de ellas tomando en cuenta las particularidades de cada uno de los países. Del mismo modo, estos instrumentos sirven como un estándar que los distintos Estados pueden utilizar para comparar sus propias legislaciones con el objeto de mejorarlas o modernizarlas.

Ejemplos de estas guías y recomendaciones son: Guía Jurídica de la UNCITRAL sobre Operaciones de Comercio Compensatorio (1992), Guía Legislativa de la UNCITRAL sobre las Operaciones Garantizadas (2007) Guía Legislativa de la UNCITRAL sobre las Operaciones Garantizadas: Suplemento relativo a las Garantías Reales sobre Propiedad Intelectual (2010), Recomendaciones para ayudar a las instituciones arbitrales y a otros órganos interesados en relación con los arbitrajes regidos por el Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL (Revisado en 2010), etc.

Disposiciones modelo.- Las disposiciones modelo se proponen cuando varias convenciones regulan una misma cuestión y lo que se busca es su armonización o su actualización conforme a las referidas disposiciones. Por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional (2001) contiene un anexo con disposiciones legales sustantivas optativas que complementan las normas sobre conflictos de leyes de la Convención y que abordan las cuestiones de prelación. De igual modo, en 2003, la UNCITRAL adoptó las Disposiciones Legales Modelo sobre Proyectos de Infraestructura con Financiación Privada, que complementan la guía legislativa sobre el mismo tema.

Cláusulas estándar o uniformes.- Los operadores del derecho comercial internacional pueden hacer referencia a estas cláusulas estándar obteniendo con ello ventajas evidentes, como la identificación de todas aquellas cuestiones que las partes deben tomar en cuenta al redactar el contrato o asegurarse que determinada cláusula estará correctamente redactada y con ello se evitará su nulidad e ineficacia. Las cláusulas estándar o uniformes propuestas por las instituciones que hemos mencionado garantizan una regulación internacional puesta al día para la solución jurídica de determinados aspectos jurídicos.

Un ejemplo de estas cláusulas uniformes son las contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL (1976, revisado en 2010) y el Reglamento de Conciliación de la UNCITRAL (1980) relativas a la redacción de la clausula arbitral, es decir, la que implica el sometimiento de las partes al arbitraje, que en muchos casos resultan ineficaces por su deficiente redacción.

De igual modo, las Cláusulas Modelo para el uso de los Principios UNIDROIT (UPICC Model Clauses) promulgadas en 2013 por el UNIDROIT, estandarizan y facilitan su uso entre los operadores del derecho y del comercio internacional. Estas cláusulas modelo ayudan a que quienes tengan interés en utilizar los Principios lo hagan de una forma más precisa, incorporándolos desde la formación del contrato o posteriormente cuando surja alguna controversia.

Guías jurídicas.- Las guías jurídicas constituyen una útil herramienta cuando se redactan contratos internacionales complejos, aquellos que tratan sobre industrias específicas, como la minería o la construcción, pues ofrecen explicaciones respecto a su redacción y a los aspectos técnicos que deben ser tomados en cuenta. Al negociar y redactar este tipo de contratos frecuentemente las partes experimentan dificultades por la falta de conocimientos técnicos específicos en la materia sobre la cual están trabajando. Generalmente se trata de contratos que tienen un alto grado de especialidad y en los que además su clausulado debe sujetarse a las circunstancias de cada caso en concreto, por lo que de ordinario no se cuenta con un contrato modelo aplicable pues al no existir suficientes casos prácticos no se justifica su elaboración.

En la guía jurídica se analizan los problemas que plantea la redacción de un determinado tipo de contrato, se estudian diversas soluciones, se describen sus repercusiones, ventajas e inconvenientes y, finalmente, se recomienda la utilización de ciertas cláusulas para resolverlos. Las guías modelo pueden proponer distintas cláusulas contractuales modelo para ilustrar las soluciones propuestas.

Ejemplos de estas guías jurídicas son: la Guía Jurídica de la UNCITRAL para la Redacción de Contratos Internacionales de Construcción de Instalaciones Industriales (1987), la Guía Jurídica de la UNCITRAL sobre Operaciones de Comercio Compensatorio Internacional (1992) y las Notas de la UNCITRAL sobre la Organización del Proceso Arbitral (1996).

Declaraciones interpretativas.- Como hemos dicho el derecho comercial internacional está en continua evolución. Por ello, cuando los operadores del comercio internacional comienzan a introducir cambios importantes en sus prácticas comerciales, o cuando dichos cambios se dan por la evolución de la tecnología y por lo tanto se presentan divergencias en la interpretación de los distintos textos jurídicos uniformes –como convenciones, leyes modelos, principios, etc.- las declaraciones interpretativas realizadas por los organismos internacionales ayudarán a los tribunales judiciales o arbitrales a lograr una interpretación uniforme.

Esta técnica de armonización se utilizó en relación al comercio electrónico, con el objeto de interpretar varios instrumentos de derecho mercantil internacional mediante la remisión a la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electrónico (1996). Actualmente ese problema de interpretación ha sido resuelto mediante la utilización de un instrumento diferente: el artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (2005).

Restatements of the Law.- Es un instrumento legal propio y típico del derecho norteamericano, no obstante, de gran influencia internacional como método para uniformar el derecho, pues su estilo y estructura han sido fundamentales para el desarrollo de los Principios –instrumentos con una visión trasnacional- que veremos adelante. Los Restatements of the Law o simplemente Restatements son una recopilación jurídica y propuesta de reestructuración (re-state) del derecho de los distintos estados de la unión americana en diversas materias³¹ elaborados por el American Law Institute (ALI),³² una institución privada e independiente formada principalmente por académicos (scholars) del más alto nivel y por tanto lideres en cada una de las materias,³³ la cual ha tenido una influencia formidable en la conformación del derecho norteamericano.

¿Cómo nacen los Restatements? Surgen como una respuesta eminentemente doctrinal al caos normativo en los Estados Unidos.³⁴ Al adoptar los estados de la unión americana el common law inglés,³⁵ cada uno lo fue interpretando y aplicando de manera distinta a través de las resoluciones de sus propios tribunales, lo que generó importantes divergencias. Con la finalidad de uniformar el derecho y resolver ese problema, el American Law Institute promovió una serie de Restatements de muchas materias, entre ellas la que más interesa para este estudio, el Restatement of Contracts en sus tres versiones 1932, 1952 y 1979 este último publicado en 1981 (Restatement of the Law Second, Contracts). Los Restatements no son vinculantes y los tribunales no se encuentran obligados a adoptarlos. Solo tienen la autoridad que les brinda la reputación de la institución que los elabora y sobre todo la de sus redactores, que como dijimos, son principalmente académicos universitarios expertos en cada materia.

Puede decirse que los Restatements son un trabajo eminentemente doctrinal que ha obtenido gran prestigio con el transcurso del tiempo. A pesar de no ser vinculantes, su influencia en el ámbito jurídico y práctico es enorme, pues son tomados en cuenta o al menos citados por los tribunales al dictar sus resoluciones, incluso en los casos en que se decide no seguir su texto. En algunas legislaciones estatales el tribunal de mayor jerarquía ha establecido que si no existe una resolución anterior de common law sobre la materia en esa jurisdicción, el tribunal se apegará al derecho según haya sido declarado en el Restatement pertinente.³⁶ Además se utilizan ampliamente para la enseñanza del derecho, pues constituyen una exposición sistemática del derecho de los Estados Unidos.³⁷

Los Restatements tienen una estructura uniforme para todas las materias y además un formato editorial novedoso. En cuanto a su contenido podemos identificar tres características: son analíticos, en el sentido que enuncian el estado del derecho norteamericano y su evolución. Son críticos porque dan cuenta de las razones de cada regla individual desde un punto de vista doctrinal o académico y finalmente son interpretativos pues no se limitan a exponer las decisiones de los tribunales o el contenido de las leyes de los distintos estados, sino que analizan y señalan el posible desarrollo de las instituciones y de las controversias que pudieran surgir en el futuro.³⁸

Por lo que ve a su formato, los Restatements se componen de artículos, comentarios y –frecuentemente- ejemplos, todo ello en el mismo cuerpo editorial,³⁹ lo que los hace un instrumento didáctico y a la vez de gran utilidad práctica, pues cada una de las instituciones recibe un tratamiento muy completo desde el punto de vista teórico y práctico, lo que redunda en un ahorro en el trabajo de investigación de los operadores del derecho. Los artículos están redactados de la manera más sucinta posible. Los comentarios amplían y aclaran su sentido jurídico y la forma en que deben aplicarse, y los ejemplos complementan su comprensión para su utilización en la práctica jurídica y en la docencia.

Principios.- Uno de los instrumentos que más éxito ha tenido para uniformar el derecho en el mundo es el de los Principios. Estos constituyen un cuerpo de normas y principios no vinculantes, de carácter eminentemente internacional, que proponen regular un área específica del derecho –como los contratos internacionales o la responsabilidad civil- y cuya función principal es la de satisfacer las necesidades de los operadores del derecho trasnacional en un mundo globalizado.

Se discute en ámbitos académicos y en tribunales internacionales acerca de su naturaleza. No cabe duda que son instrumentos no vinculantes, del tipo soft law, cuya finalidad es la de uniformar el derecho en el mundo y así vencer los obstáculos que enfrentan los operadores internacionales, causados por los distintos sistemas o familias jurídicas que ya hemos mencionado. En ese sentido, los Principios no pueden calificarse como leyes modelo pues su función va mucho más allá de una propuesta a las distintas naciones para que se promulguen como derecho interno. Tampoco se trata de una codificación al estilo de los códigos de los sistemas del civil law, o de un tratado internacional, cuya característica principal –en ambos casos- es su obligatoriedad (hard law). Se parecen mucho más a los Restatements norteamericanos, pero con agudas diferencias, como veremos adelante.

Por otro lado, a pesar de su denominación, no se trata de principios en el sentido profundo que se utiliza para señalar a los principios generales del derecho, es decir, aquellas proposiciones que enuncian juicios de valor o directrices jurídicas de carácter tan abstracto que necesitan un proceso de concreción a posteriori.⁴⁰ En el contexto de estos instrumentos soft law, la palabra principios debe ser entendida como normas generales –y en ese sentido, opuestas a normas concretas o casuísticas- propuestas para regular alguna materia del derecho pero sin pretensión de obligatoriedad, es decir, sin ser vinculantes.

En las últimas décadas los principios se han convertido en el modelo más eficaz para uniformar el derecho internacional, ejemplo de ello son los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales, elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT (Con cuatro ediciones 1994, 2004, 2010 y 2016) uno de los instrumentos internacionales más exitosos de los últimos tiempos. Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, elaborados por la Comission on European Contract Law, subvencionada por la Unión Europea (también llamada Comisión Lando, por el profesor danés Ole Lando que la encabezaba), publicados en el año 2000, los cuales pretenden regular el derecho contractual en la Unión Europea, o los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil, (Principles on European Tort Law) que fueron publicados en 2005 y son el resultado de más de diez años de trabajo del llamado European Group on Tort Law fundado en 1992 por Jaap Spier, a la sazón Catedrático de Derecho privado en la Universidad de Tilburg.⁴¹

La naturaleza de los Principios se inclina más hacia los Restatements del derecho norteamericano y puede afirmarse que estos son una de sus principales fuentes de inspiración. Ambos son instrumentos académicos o profesorales –sus redactores son principalmente académicos (scholars), expertos en cada materia- que pretenden servir como medios para uniformar el derecho y comparten también una muy parecida estructura editorial (artículos, comentarios y ejemplos). Sin embargo existen agudas diferencias. Los Restatements son una recopilación o reestructuración (re-state) del common law norteamericano tomando como base el derecho de los distintos estados de la unión americana, que como dijimos fue interpretándose de manera distinta conforme el common law ingles fue adoptado por las distintas colonias, por lo tanto se trata de un esfuerzo nacional que sirve a los tribunales y abogados estadounidenses. En cambio, los Principios constituyen un trabajo de carácter multinacional –sus redactores son principalmente profesores y expertos en derecho representantes de los distintos sistemas o familias jurídicos- y por tanto destinado a los operadores internacionales, que presenta las soluciones universales más adecuadas para cada situación en un campo del derecho concreto, pero tomando en cuenta todos los sistemas jurídicos en el mundo (common law, civil law, etc.).

Por otro lado, los Restatements están destinados principalmente a los tribunales norteamericanos. En cambio, los Principios están dirigidos principalmente a los operadores del derecho internacional, quienes pueden adoptarlos para regular sus relaciones jurídicas o comerciales.

Los Principios han demostrado ser de gran utilidad no solo como ley aplicable a los contratos –en el caso de los Principios UNIDROIT o de los Principios del Derecho Europeo de los Contratos- o como ley para regular situaciones jurídicas –como los Principios del Derecho Europeo de Responsabilidad Civil, sino que también sirven como medios para interpretar y complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme, como medios para interpretar y complementar el derecho nacional, como modelo para legisladores nacionales e internacionales en la elaboración de sus leyes, como guía para la elaboración de contratos y como material didáctico, todo ello, debido a su altísima calidad técnica y a su actualidad o modernidad.

V ] Organizaciones internacionales

Como apuntábamos, distintas organizaciones internacionales trabajan para uniformar el derecho en los temas señalados, entre ellas:

i.- La Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya (www.hcch.net) que inició sus reuniones en 1893 y cuenta con un secretariado permanente que opera en la Haya, Holanda. En su asamblea de noviembre de 2012 adoptó el Draft Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts (the Draft Hague Principles), uno de sus principales instrumentos en materia de contratación internacional.

ii.- El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado o UNIDROIT por su acrónimo francés (www.unidroit.org) fundado en 1926 como un órgano auxiliar de la antigua Liga de las Naciones y refundado en 1940 como una organización intergubernamental independiente. Su sede se encuentra en Roma. En 1995 publicó los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales⁴² (Principios UNIDROIT) que constituyen una fuente de inspiración para la reforma de las leyes contractuales en el mundo, como la ley de contratos de China promulgada en 1999, o el Código Civil de Rusia que entró en vigor en tres etapas: 1995, 1996 y 2002. Ambos ordenamientos tuvieron una gran influencia de los Principios UNIDROIT y de otro instrumento internacional muy exitoso: la Convención de las Naciones Unidas Sobre Compraventa Internacional de Mercaderías⁴³.

iii.- La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés) (www.uncitral.org) que fue creada en el marco de la asamblea de las Naciones Unidas de 1966. Tiene su sede en Viena, foro en que se aprobó la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (CISG), en vigor en más de sesenta países, incluyendo México. Esta convención constituye, en palabras de Jorge Sánchez Cordero, el primer gran esfuerzo de sistematización universal de los principios generales de los contratos⁴⁴. La UNCITRAL fue también un motor fundamental para la consecución de los Principios UNIDROIT ya mencionados.

iv.- La Cámara de Comercio Internacional (ICC) con sede en París (www.iccwbo.org) que creó los Términos de Comercio Internacional, mejor conocidos como INCOTERMS, mundialmente divulgados y utilizados. Los INCOTERMS aportan definiciones comunes en el comercio internacional con respecto al momento y lugar preciso en que la parte vendedora transmitirá los riesgos y la responsabilidad de las mercancías, entre otras muchas.

v.- La Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) (www.oas.org) dependiente de la Organización de Estados Americanos (OEA), que ha tenido una importantísima función en la armonización y codificación del Derecho Internacional Privado en el hemisferio americano. Lo anterior se realiza por medio de las Conferencias Especializadas sobre Derecho Internacional Privado convocadas cada cuatro o seis años, conocidas por sus siglas en Español como CIDIP, estas Conferencias han producido más de 25 instrumentos internacionales, incluyendo convenciones, protocolos, documentos uniformes y leyes modelos, entre las cuales se encuentran la Convención Interamericana Sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero (CIDIP-II), la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales (CIDIP-V), La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias (CIDIP-VI), entre otras muchas.

Referencias

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Fecha de recepción: 25 de mayo de 2018

Fecha de aprobación: 28 de mayo de 2018