Abogados sin Ley, la Abogacía y el Derecho Fundamental a la Defensa

JORGE A. TORRES GONZÁLEZ¹

Sumario. I. La abogacía y los derechos fundamentales. II. El derecho fundamental a la defensa. Un campo desregulado. III. Alternativas de regulación.

Resumen. La abogacía, esa profesión dirigida a la defensa de los intereses de otras personas en los tribunales o frente a las autoridades, requiere de una regulación que reconozca la importancia que tiene la actividad del abogado en la consolidación del Estado de Derecho y de un sistema de justicia que permita proteger los derechos fundamentales de las personas. El autor, después de realizar un acertado análisis de la deficiente regulación vigente en México, propone alternativas para una mejor regulación, haciendo énfasis en la colegiación necesaria.

Palabras clave: Abogacía, derecho a la defensa, colegiación necesaria.

Abstract. The legal profession, the profession seeking to defend the interests of others in court or before the authorities, requires a regulation that recognizes the importance of the job of the lawyer in the consolidation of the rule of law and a justice system that allows the protection of the fundamental rights of individuals. The author, after making an accurate analysis of the deficient regulation of the legal profession in Mexico, proposes alternatives for better regulation, emphasizing the need for compulsory membership.

Keywords: Legal profession, right to adequate defense, compulsory membership.

I ] La abogacía y los derechos fundamentales

Mucho se ha escrito sobre la función de la abogacía, distinguida de otras profesiones jurídicas (como la judicatura, la fe pública o la academia) a las que puede aspirar un licenciado en derecho, precisamente por tratarse de la actividad dirigida a la defensa de los intereses de otras personas ante autoridades y tribunales. El abogar consiste en la presentación y apoyo de las razones a favor de una persona ante quien ha de juzgar o decidir sobre ellas.²

No toda actividad profesional del licenciado en derecho implica ejercer la abogacía, pero el título profesional es el requisito previo para su ejercicio; quizá el único relevante en la mayoría de los Estados de la República. La Ley para el Ejercicio de las Actividades Profesionales del Estado de Jalisco que, con ciertas salvedades, entró en vigor el 1° de enero del año 2016, señala apenas unos cuantos requisitos adicionales en su artículo 13:

Artículo 13. Para ejercer en el Estado como profesionista de cualquier grado académico o especialidad, considerados en los planes de estudio impartidos por las instituciones del sistema educativo nacional o del extranjero, descentralizadas o particulares, con autorización o reconocimiento de validez oficial de estudios, se requiere:

1. Cédula expedida por la Dirección;

2. Certificado de competencia profesional, si la actividad profesional se encuentra sujeta a certificación obligatoria;

3. Estar en pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles; y

4. Las demás que señale la Ley.

Después de los dos fallidos intentos de regular a nivel nacional la actividad profesional del abogado (el primero en 2014 con la iniciativa de reforma a los artículos 5°, 28 y 73 de la Constitución Federal en materia de Colegiación y Certificación Obligatorias, y de Ley General para el Ejercicio Profesional Sujeto a Colegiación y Certificación Obligatorias; y el segundo en 2016 con la iniciativa de Ley General de la Abogacía Mexicana) podríamos señalar que la legislación jalisciense de 2016 es la más vanguardista del País al establecer ciertos mecanismos de control como serían la temporalidad limitada de la vigencia de la cédula profesional y la necesidad de certificación periódica de las competencias profesionales. Aun así, la Ley estatal ha sido objeto de críticas e incluso impugnaciones de constitucionalidad resueltas, en nuestra opinión, de forma desafortunada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.³

Quizá en México no ha permeado como debiera la importancia radical que tiene el ejercicio de la actividad del abogado en la consolidación del Estado de Derecho y de un sistema de justicia que permita proteger los derechos fundamentales de las personas. La actividad de la abogacía se sigue viendo, incluso por un amplio sector del propio gremio, como una actividad privada, en donde el beneficiario de los servicios se encuentra en libertad de elegir de entre las diferentes opciones que el mercado legal le presenta, en otras palabras, libre mercado. No extraña, bajo esta lógica, que hayan sido abogados quienes gestionaron el pronunciamiento de la Comisión Federal de Competencia Económica (enero de 2016) que calificó a la colegiación obligatoria como un mecanismo que atenta contra la libre competencia y puede generar barreras de entrada al ejercicio profesional.

En relación a los usuarios del servicio de la abogacía, bien podríamos proponer una clasificación de cuatro grupos, que distingue a aquellos que confían en la abogacía pero la perciben como un mal necesario (si pudieran evitarlo, lo harían), aquellos que confían en la abogacía como un mecanismo para brindar seguridad jurídica y protección de sus derechos, aquellos que la perciben como parte del sistema (pregúntesele a un recluso de prisión preventiva respecto a su defensor de oficio), y aquellos que conscientemente buscan los servicios de un abogado como mecanismo para corromper.

La Organización de las Naciones Unidas adoptó, en el marco del Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba, el 7 de septiembre de 1999, los Principios Básicos sobre la Función del Abogado, en los cuales señala que … la protección apropiada de los derechos humanos y las libertades fundamentales que toda persona puede invocar, ya sean económicos, sociales y culturales o civiles y políticos, requiere que todas las personas tengan acceso efectivo a servicios jurídicos prestados por una abogacía independiente.⁴

Dos aspectos quiero resaltar de entre los muchos que pueden desprenderse de este pronunciamiento:

i.- El ejercicio de la abogacía no constituye solamente un servicio profesional de carácter privado. Se trata de una condición necesaria para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales del ser humano.

ii.- No es casual que el pronunciamiento se haya hecho no sólo en relación a la abogacía, sino a la abogacía independiente.

Respecto del primero de los puntos señalaré que, si en la actualidad la principal fuente de legitimidad de un Estado es su capacidad de brindar un entorno mínimo de seguridad y protección a los derechos humanos y libertades fundamentales de los individuos sujetos a su tutela, entonces debe considerarse que la abogacía es parte fundamental de una función pública y no puede ni debe subsumirse solamente en el marco de un contrato privado de prestación de servicios profesionales. No se trata de competencia de libre mercado, sino de garantizar el acceso efectivo de las personas y en condiciones de igualdad a los servicios jurídicos y, en última instancia, al sistema de justicia.

Respecto del segundo de los puntos señalaré que cumplir tan alta función, sólo le es posible a la abogacía independiente, es decir, aquella que es capaz de desarrollar sus actividades protegida de injerencias indebidas, sea de los entes públicos, sea de los particulares.

Para la Organización de las Naciones Unidas, esto es viable a través de la asociación profesional de los abogados. Señalan también los ya citados Principios Básicos sobre la Función del Abogado:

Asociaciones profesionales de abogados

24. Los abogados estarán facultados a constituir asociaciones profesionales autónomas e incorporarse a estas asociaciones, con el propósito de representar sus intereses, promover su constante formación y capacitación, y proteger su integridad profesional. El órgano ejecutivo de las asociaciones profesionales será elegido por sus miembros y ejercerá sus funciones sin injerencias externas.

25. Las asociaciones profesionales de abogados cooperarán con los gobiernos para garantizar que todas las personas tengan acceso efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios jurídicos y que los abogados estén en condiciones de asesorar a sus clientes sin injerencias indebidas, de conformidad con la ley y con las reglas y normas éticas que se reconoce a su profesión.

La realidad en nuestro País dista mucho de llegar a ese ideal por diversas razones. Me referiré sólo a tres:

En primer término, por la tremenda desigualdad económica que existe en el País. Según el reporte México Justo de OXFAM México publicado en enero 2018,⁵ México está dentro del 25% de los países con mayores niveles de desigualdad en el mundo; somos un país donde las 10 personas mexicanas más ricas tienen la misma riqueza que el 50% más pobre de México.

En segundo término, por la carencia de una abogacía organizada. La colegiación necesaria⁶ ha sido rechazada por el poder público e incluso por un sector del propio gremio. Sin embargo, sostengo que el concepto no ha sido realmente conocido y debatido en la sociedad civil, pues es en ella en donde encuentra su justificación y en donde pienso que haría sentido su implantación. Es sólo en la abogacía organizada en donde se podría aspirar a una verdadera independencia profesional que protejan a la actividad de injerencias indebidas.

En tercer término, por la imperante corrupción que existe en nuestro país. Corrupción que no es ajena al sistema de justicia y de la cual han hecho algunos abogados e incluso despachos enteros, su forma de operar, su elemento diferenciador, su valor agregado. Estos abogados y despachos corruptores generan estructuras paralelas que les permiten a ellos (y no hay que olvidar, a los clientes que los buscan para el mismo fin) transitar por el sistema de justicia de manera diferenciada del resto de los justiciables, eligiendo los juzgados específicos para resolver sus casos, manipulando el sistema para obtener resoluciones que les permitan eludir el cumplimiento de sus obligaciones o gestionar el acceso prestaciones indebidas, cuyos beneficios son repartidos en la estructura (cliente–abogado–funcionario público). La colegiación necesaria repugna a esas estructuras como todo aquello que genere un mecanismo de control y vigilancia. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su Resolución 1/18 sobre Corrupción y Derechos Humanos que Una justicia independiente e imparcial es indispensable para el combate efectivo de la corrupción. En algunos países de la región, la corrupción y la impunidad han permitido a organizaciones criminales desarrollar y establecer estructuras paralelas de poder y cooptar el Poder Judicial, incluso en sus más altas Cortes.⁷

II ] El derecho fundamental a la defensa. Un campo desregulado

Ya ha quedado establecido que la actividad profesional de la abogacía tiene una vinculación directa con el funcionamiento adecuado del sistema jurídico y resulta una condición necesaria para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

No obstante, la regulación en México de la abogacía tiene dos características: es dispersa e insuficiente.

Dispersa, dado que no existe una legislación que de manera orgánica defina las características de los derechos y obligaciones derivadas de esta actividad, aún bajo el escenario en que actualmente nos encontramos en el que no existe colegiación necesaria, la actividad de la abogacía recibe algunos flashazos de reglamentación, siendo los principales:

Códigos Civiles: Encontramos algunas reglas en los capítulos relativos al contrato de prestación de servicios profesionales y en el mandato judicial.

Leyes de Profesiones: Encontramos ciertas normas administrativas relativas a los requisitos para el ejercicio profesional y de vigilancia y sanciones administrativas por parte de las Direcciones de Profesiones correspondientes.

Códigos de Procedimientos Civiles: Encontramos ciertas normas que rigen las facultades de los abogados que son nombrados para representar a las partes, así como vinculan la procedencia de la condena en costas a la participación de un abogado facultado para ejercer la profesión, aunque subsiste el principio general de que la participación del abogado es optativa para el justiciable.

Códigos Penales: Encontramos algunos tipos penales referidos a abogados patronos y litigantes.

Es en la Constitución Federal y en el Código Nacional de Procedimientos Penales, precisamente en el marco del nuevo sistema de justicia oral-adversarial, en donde encontramos las normas más avanzadas en cuanto a la ubicación de la actividad de la abogacía como una condición de garantía de protección de los derechos fundamentales del justiciable. La existencia de una defensa técnica constituye una exigencia de constitucionalidad y convencionalidad del debido proceso, como parte del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ⁸ tanto para el imputado como para la víctima u ofendido.

Además de dispersa, la reglamentación es insuficiente dado que hay amplios aspectos relevantes de la definición de parámetros de actuación, y estándares mínimos de conducta esperada por parte de la abogacía en el desarrollo de su actividad, aspectos de entre los cuales podemos destacar los siguientes:

i.- Definición completa del derecho a la tutela judicial (elementos, contenido y límites), y el papel de la abogacía frente a la garantía de acceso, en igualdad de condiciones, de los justiciables a la justicia. ii.- El secreto profesional y la confidencialidad de las comunicaciones entre cliente y abogado, o entre abogados con motivo del patrocinio. iii.- Deberes del abogado frente a su cliente y viceversa. iv.- Reglas para identificar y prevenir conflictos de intereses. v.- La sustitución del abogado. vi.- La relación entre jueces y abogados y la reglamentación de las entrevistas privadas. vii.- Defensa a la independencia profesional.

III ] Alternativas de regulación

Frente a esta realidad, advierto tres alternativas de posible regulación:

La primera, mediante la creación de una ley sustantiva, que podría denominarse como Ley de la Abogacía, o Ley del Derecho a la Defensa, que determine el contenido y alcance de los parámetros de conducta mínima esperada en el ejercicio profesional del abogado. Se dejaría al arbitrio judicial la aplicación de las sanciones que se prevean en la ley.

La segunda, mediante la creación de una ley de corte administrativo, que pudiera incluso incluirse en el texto de la Ley para el Ejercicio de las Actividades Profesionales del Estado de Jalisco, dejando en manos de una autoridad administrativa la aplicación de las sanciones que se prevean en la ley.

La tercera, mediante la autorregulación profesional, a través de una reforma a la Ley para el Ejercicio de las Actividades Profesionales del Estado de Jalisco, que incluyera colegiación necesaria, y descansare en los Colegios de Abogados para la determinación de los estándares de conducta deseables y las sanciones (siempre revisables jurisdiccionalmente) aplicables por incumplimiento.

Este ensayo no pretende concluir con exhaustividad cuál es la alternativa correcta. Considero que un amplio debate debe materializarse al respecto, debate en el cual incluyamos no sólo a la clase política y, desde luego al propio gremio, sino que se incluya a universidades, organizaciones empresariales⁹ y sociales, etc., a efecto de trazar la ruta. La única conclusión categórica que propongo es que la cuarta opción, la que no podemos aceptar, ni seguir tolerando, es seguir los abogados como estamos, sin ley.

Fecha de recepción: 30 de mayo de 2018

Fecha de aprobación: 31 de mayo de 2018