Los derechos de veto en la Sociedad Mercantil

HUGO GONZÁLEZ GARCÍA¹

SUMARIO: I. ¿Qué es el veto? II. El veto en las leyes mexicanas. III. ¿Por qué surgió en materia societaria el llamado derecho de veto? IV. Acciones con derecho de veto en la LGSM. V. El veto como derecho. VI. ¿Por qué se da el veto? VII. Instrumentos para tutelar sus intereses los minoritarios. IX. Veto inverso. X. Normas que deben regular el veto.

Resumen. La Ley General de Sociedades Mercantiles, fue reformada según publicación en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 13 de junio de 2014, para introducir diversas disposiciones relativas al gobierno corporativo e incentivar la inversión de capital de riesgo. Entre ellas, eliminó diversas restricciones que existían en el sistema rígido societario, particularmente en la sociedad anónima, para adecuarlas a esquemas estructurados en el extranjero. Así, se permiten estipulaciones estatutarias que antes pudieran haber sido consideradas como desnaturalizadoras del tipo social, y del mismo modo se eliminó la prohibición de los pactos entre accionistas que comprometieran la libertad de voto, convenios que antes de la reforma se consideraban nulos. Entre las figuras a destacar, se encuentran las acciones que confieren derecho de veto, así como las conocidas como acciones de voto necesario. Todo ello, para proteger los intereses de los inversionistas que asumen la posición de socios minoritarios en la sociedad anónima. El presente trabajo pretende distinguir las figuras de veto en sentido estricto y los derechos de veto.

Palabras clave: Derecho de veto, veto.

Abstract. The Mexican General Corporations Law was amended by the publication in the Federal Official Gazette on June 13, 2014, to introduce various provisions regarding to corporate government and to encourage venture capital investment. Among them, several restrictions that existed in the rigid corporate system were removed, particularly in the stock corporations, to adapt them to the structure abroad. So, statutory provisions that might have been considered denaturalizing the social type were allowed, and likewise the prohibition of shareholder agreement that compromised the freedom of voting, which before of the amendment were considered void, were eliminated. Among the figures worthy of note are the shares that grant veto rights, as well as those known as necessary vote shares. All this, to protect the interest of the investors who assume the position of minority shareholders in the stock corporations. This work sets to distinguish the veto figures in the strict sense and the veto rights.

Keywords: Veto rights, veto.

I ] ¿Qué es el veto?

Conforme el Diccionario de la Lengua Española, el término veto proviene del latín veto, yo vedo, prohíbo, y consiste, sea en el derecho que tiene una persona o corporación para vedar o impedir algo, o en la acción y efecto de vedar. En tanto que vedar, es un verbo transitivo que significa prohibir por ley, estatuto o mandato, así como impedir, estorbar o dificultar.

De las definiciones expuestas, vemos que el veto implica prohibir, impedir, obstaculizar algo. Ese algo puede corresponder a innumerables situaciones o incluso personas. Así, se puede vetar una propuesta, un acuerdo, a un actor (como acostumbran hacer ciertas compañías productoras de cine o televisión), a una persona que vaya a ocupar un cargo, etc.

El veto puede ser visto desde diversas perspectivas, sea como una facultad o poder de impedir un acto emanado o producido un acto colectivo, o incluso complejo. Asimismo, el veto puede corresponder a una autoridad (veto de derecho público) o bien a una o más personas determinadas sin que su acto sea atribuible en carácter de autoridad (veto de derecho privado). Ese poder de impedir puede devenir de una facultad o de un derecho.

De manera general podemos considerar que el veto consiste en la facultad, poder o derecho que tiene una persona determinada, para, respecto de un acto unilateral, bilateral o colectivo, oponerse, prohibir, rechazar, etc., una propuesta, acuerdo o medida determinada, sin tomar en cuenta el número de personas o votos que la han sometido a consideración o que incluso se han manifestado a favor.

Facultad de veto del Presidente de la República. Conforme lo señala Carpizo,² al referirse al veto presidencial previsto por nuestra Constitución Federal (Art. 72 C), las finalidades del veto, entre otras, son: a) Evitar la precipitación en el proceso legislativo, tratándose de impedir la aprobación de leyes inconvenientes o que tengan vicios inconstitucionales. b) Capacitar al Ejecutivo para que se defienda ‘contra la invasión y la imposición del Legislativo’. Por lo anterior, se trata de impedir o evitar la imposición.

El propio Carpizo cita a Rabasa en relación con las críticas que éste realizó a la Constitución de 1857 que habilitaba a la mayoría para superar el veto presidencial (según Reforma del 13 de noviembre de 1874), en el sentido que era necesaria una mayoría de dos tercios de los votos. Decía que era equivocado decir que el veto serviría para despojar al congreso de la facultad legislativa, ya que el privilegio del veto no tiene tal poder, porque es simplemente negativo: es la facultad de impedir, no de legislar. (p. 393). De lo dicho por Rabasa, obtenemos otros elementos que caracterizan al veto: es una facultad; se ejerce para impedir acuerdos o resoluciones tomadas por cierta mayoría, y es negativo. Agregamos que es de carácter excepcional o especial.

Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha analizado en diversas tesis la facultad de veto del Presidente de la República, de las cuales se pueden sintetizar los siguientes alcances: (i) Es un medio de control político. Ese medio de control es un contrapeso a la actividad del Poder Legislativo (Primera Sala, Registro: 167282).- (ii) El derecho de veto del Presidente de la República es de ejercicio libre, ya que no hay disposición constitucional que limite el ejercicio de este derecho en cuanto a su contenido (Primera Sala, Registro: 167267).- (iii) El ejercicio del veto no se sustenta necesariamente en razones de derecho, sino bajo argumentos y razones políticas y no sujetas a un método jurídico (Primera Sala, Registro: 167267).- (iv) La SCJN no puede establecer parámetros que ni siquiera se encuentran establecidos en la Norma Fundamental (Primera Sala, Registro: 167282).- (v) La omisión del ejercicio del derecho de veto no implica el consentimiento tácito de la resolución que se podría haber vetado (Pleno, Registro: 173929).

II ] El veto en las leyes mexicanas

La figura del veto no es muy empleada por las leyes mexicanas, ya que a pesar del ingente número de ordenamientos legales federales que existen en México, sólo un reducido número de ellos se refieren de manera expresa al veto, y de entre ellos, solamente cuatro lo aplican en el ámbito privado, es decir, como facultad o derecho de personas que no correspondan al derecho público.

1. Veto de carácter administrativo

a.- Leyes administrativas. Las disposiciones de derecho público que ocurren al veto, lo hacen para suspender acuerdos, y para oponerse a selección de aspirantes.

Suspender acuerdos. El Art. 222 Ley del Seguro Social, dispone que el Director General del Instituto Mexicano del Seguro Social puede vetar acuerdos del Consejo Técnico hasta que resuelva la Asamblea General; por su parte, los Arts. 11 y 16 Ley Orgánica de la Universidad Autónoma Metropolitana, faculta al Rector General para vetar acuerdos del Colegio Académico, en tanto la Junta Directiva resuelva en definitiva.

Oponerse a la selección de aspirantes para ocupar vacante o nuevo puesto en dependencias federales.³ En el caso de la Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Federal (LSPCAPF), el veto debe ser opuesto de manera razonada.⁴ La SCJN ha interpretado esto último como: (i) Esa facultad de veto está sujeta a un estándar de motivación reforzada, es decir, que se advierta la existencia de una consideración sustantiva, objetiva y razonable y no meramente formal de la normativa aplicable, la cual esté centrada en los principios de legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia⁵.- (ii) La facultad de veto no puede ejercerse de manera abiertamente discrecional ni entenderse como una potestad ilimitada, sino como un instrumento de decisión para ejercer un control ulterior sobre cierta cuestión, a la cual sólo se deba acudir para acreditar objetivamente una situación excepcional.⁶ En los otros ordenamientos señalados en este inciso no existen condiciones para su ejercicio.

La Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos, siguiendo lo que establece el Art. 70 de la Constitución Federal dispone que la propia Ley, sus reformas y adiciones no podrán ser objeto de veto (Art. 3o, numeral 2).

b.- Leyes Financieras. Asimismo, y dentro de las facultades de derecho público que las leyes federales habilitan a ciertas autoridades a ejercer el veto, encontramos una constante en las leyes financieras.

(i) Vetar normas de autorregulación expedidas por organismos autorregulatorios (Art. 231 Ley Mercado de Valores –LMV-, facultad de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores –CNBV-).⁷ Dentro de sus respectivas competencias la misma facultad tienen la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas –CNSF- (Art. 117 Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas –LISF-), y la CNBV (Art. 115 Bis Ley de Ahorro y Crédito Popular –LACP-). Condiciones: La Ley de Instituciones de Crédito –LIC- faculta a la CNBV para vetar normas de organismos autorregulatorios bancarios cuando considere que éstas puedan afectar el sano y equilibrado desarrollo del sistema financiero, en protección de los intereses del público, en cuyo caso tales normas no iniciarán su vigencia o quedarán sin efectos (Art. 7 bis 3).-

(ii) Vetar funcionarios. Ordenar la suspensión, remoción o destitución de consejeros y directivos de: organismos autorregulatorios bancarios (Art. 7 bis 3, Fracc. II LIC); la CNSF tiene la misma facultad (Art. 106 LISF), y en relación con los consejeros y directivos de organizaciones aseguradoras y afianzadoras, la Junta de Gobierno de la CNSF podrá vetar sus nombramientos (Art. 369 LISF). A los consejeros, miembros del comité de auditoría, comisario, director o gerente general de las sociedades financieras populares o de sus organismos autorregulatorios, la CNBV podrá vetarlos (arts. 31 y 115 Bis LACP). Condiciones: En materia de suspensión, remoción o destitución de consejeros y directivos de organismos autorregulatorios bancarios, la LIC –Art. 7 bis 3, Fracc. 2- condiciona la facultad de la CNBV cuando cometan infracciones graves o reiteradas a la LIC y demás disposiciones de carácter general que emanen de ella. En tales casos, el veto será de tres meses hasta cinco años (ej. arts. 106 y 117 LISF).-

(iii) Oponerse al nombramiento de liquidador (de casa de bolsa, facultad de la SHCP, Art. 156 LMV; de Sociedad Controladora, Art. 126 Ley para Regular las Agrupaciones Financieras –LRAF-;⁸ de fondos de inversión, de sociedades operadoras de fondos de inversión, sociedades distribuidoras o valuadoras de acciones de fondos de inversión arts. 14 bis 10 y 83 bis Ley de Fondos de Inversión –LFI-). Condiciones: Las LMV, LRAF, LFI, facultan a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Comisión Supervisora,⁹ CNBV, CNSF para oponer veto a la designación de liquidador, cuando consideren que: (1) El liquidador no cuenta con suficiente calidad técnica, honorabilidad e historial crediticio satisfactorio para el desempeño de sus funciones; (2) El liquidador no reúna los requisitos al efecto establecidos,¹⁰ y (3) Haya cometido infracciones graves o reiteradas a la LMV o a las disposiciones de carácter general que de ella deriven.-

(iv) Vetar operaciones, productos y servicios de sociedades financieras populares (facultad de la CNBV, Art. 121 Bis, LACP), o de ciertas sociedades cooperativas de ahorro y préstamo (Art. 67 Ley para regular las actividades de las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo –LRASCAP-). Condiciones: El veto solo procede cuando la CNBV estime que pudieran tener efectos ruinosos para la sociedad financiera popular, o bien, afectar de manera significativa su solvencia, liquidez o estabilidad (Art. 121 Bis LCAP, y 67 LRASCAP).-

(v) Vetar modificaciones a comisiones y otros cargos contenidos en las normas internas de los sistemas de pagos emitidas por la sociedad, entidad o institución financiera que opere un sistema de pagos, facultad del Banco de México (Art. 7 Ley de Sistemas de Pagos –LSP-). Condiciones: Antes de ejercer la facultad de vetar modificaciones a comisiones y otros cargos contenidas en las normas internas de los sistemas de pagos, el Banco de México deberá escuchar al administrador del sistema de pagos que corresponda (Art. 7 LSP).

2. Veto de carácter privado

a.- En materia de sociedades cooperativas.- La Ley General de Sociedades Cooperativas –LGSC-, publicada en el año de 1994 introdujo la figura del veto en materia societaria, como derecho del Consejo de Vigilancia, para el solo objeto de que el Consejo de Administración reconsidere las resoluciones vetadas (Art. 46). Por su parte, el Art. 38, Fracc. III se refiere a resoluciones y a acuerdos. Las primeras corresponden a la asamblea general y los segundos al consejo de administración.

Ahora bien, el citado Art. 46 habla de que el veto ejercido por el consejo de vigilancia, será respecto de resoluciones, sin señalar qué órgano es que las toma. De la diferencia marcada por el Art. 38, Fracc. III, pudiera aventurarse que se refiere a las resoluciones de la asamblea general; sin embargo, el Art. 46 dispone que el veto deberá ejercitarse ante el presidente del consejo de administración, e implementarse dentro de las 48 horas siguientes a la resolución vetada. De ello, pudiera seguirse que el veto es respecto de los acuerdos del consejo de administración, ya que, de estimarse necesario, se convocará a una asamblea general extraordinaria, para que se avoque a resolver el conflicto. Por ello no atinamos a asegurar respecto de qué resoluciones puede el consejo de vigilancia ejercer ese derecho de veto.¹¹

b.- En materia concursal.- En 2014 se adicionó un Art. 161 Bis a la Ley de Concursos Mercantiles (LCM), mismo que dispone que los titulares de créditos colectivos por instrumentos colocados en el mercado de valores a cargo del comerciante en concurso, podrán pactar el procedimiento para votar la suscripción del convenio previsto por la LCM. En asamblea general de tenedores, podrán discutir y aprobar o rechazar el convenio. En su caso, podrán vetar el convenio ya suscrito. No existe justificación en la Exposición de Motivos, ni el los dictámenes para la introducción de ese derecho.

Llama la atención que la LCM habilite a los titulares de créditos colectivos de instrumentos colocados en el mercado de valores para vetar el convenio ya suscrito, mismo que en términos del Art. 157, es eficaz cuando es suscrito por el comerciante y sus acreedores reconocidos que representen más del 50% de los créditos de ciertos acreedores. Derecho que se otorga sin considerar el monto que represente dicho crédito colectivo, así como tampoco existe regulación alguna sobre el ejercicio de tal derecho, salvo lo relativo a los requisitos de quorum de asistencia y votación.

c.- En materia societaria.- El primer ordenamiento que introdujo en las sociedades mercantiles, de manera expresa, la posibilidad de establecer en sus estatutos el veto como derecho para los accionistas, fue la nueva LMV, al crear el subtipo societario llamado sociedades promotoras de inversión (SAPI), según publicación en el DOF de 30 de diciembre de 2005.

El nuevo Art. 12 LMV dispuso que las sociedades anónimas pueden constituirse como sociedades anónimas promotoras de inversión o adoptar tal modalidad. Las SAPI quedan sujetas a las disposiciones especiales de la LMV, y en lo no previsto por dicha ley, por la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). Por su parte, el Art. 13 estableció que en los estatutos de las SAPI, además de los requisitos que a esa fecha preveía el Art. 91 LGSM,¹² se podrían prever ciertas estipulaciones, sin perjuicio de lo establecido por el Art. 16, Fraccs. I a V de la LMV.

Ahora bien, en lo que aquí interesa, la LMV, en su Art. 13, Fracc. III dispone que en los estatutos de las SAPI, se pueden incluir estipulaciones que permitan emitir acciones, distintas de las señaladas en los Arts. 112 y 113 LGSM, que: (i) no confieran derecho de voto o que el voto se restrinja a algunos asuntos.- (ii) otorguen derechos sociales no económicos distintos al derecho de voto o exclusivamente el derecho de voto.- (iii) limiten o amplíen derecho a percibir dividendos u otros derechos económicos.- ¹³ (iv) confieran el derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas, respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas.

Deben respetarse derechos de minorías.- De la redacción del Art. 13 LMV, al hacer referencia a que las SAPI podrán emitir ciertas clases de acciones, sin perjuicio de lo establecido por el Art. 16, Fraccs. I a V, se desprende que deben respetarse en todo caso los derechos establecidos en dichas fracciones.

III ] ¿Por qué surgió en materia societaria el llamado derecho de veto?

Con fecha 31 de marzo de 2005, el Ejecutivo presentó ante el Senado una iniciativa de Ley del Mercado de Valores.¹⁴ Respecto de lo que aquí interesa, el Ejecutivo planteó una serie de cuestiones que detienen o desincentivan la inversión en nuestro país, señalando que existe un bajo número de inversionistas y de empresas listadas en el mercado de valores, lo que provoca un bajo valor de capitalización y liquidez de las acciones en comparación del tamaño de nuestra economía.

El Ejecutivo advirtió la creciente competencia mundial para obtener recursos para las empresas, y que en otros países existen marcos legales flexibles para los inversionistas institucionales, en donde el marco normativo de cada país es un factor clave para el destino de las inversiones. De ahí que, en su opinión, para atraer inversiones es imperativo contar con regulación que cumpla con estándares internacionales que rigen los principales mercados de capitales, y que a pesar de que cada país cuenta con normas diferentes, todas ellas se rigen bajo ciertos principios rectores: (i) revelación de información al público inversionista.- (ii) derechos de minorías.- (iii) buen gobierno corporativo. La manera en que sugería se materializaran tales principios, y para reforzar la confianza del público inversionista, es mediante reglas de organización societaria que protejan la propiedad y derechos de los inversionistas, y mediante el establecimiento de medidas de control en la unilateralidad de las decisiones.

Se refirió a los avances que se habían logrado mediante las reformas a la LMV en 2001; sin embargo, las reformas de 2001 no fueron suficientes al no existir medidas para: (i) fomentar el acceso de medianas empresas al mercado de valores.- (ii) incentivar el capital de riesgo (Venture Capital).-¹⁵ (iii) facilitar que empresas familiares pasen a ser empresas públicas. Por ello, entre otros objetivos, la Iniciativa de 2005 de reformas a la LMV buscó: (i) desarrollar el capital de riesgo.- (ii) promover la adopción de buenas prácticas de gobierno corporativo.- (iii) establecer adecuados derechos a los accionistas minoritarios.

Diagnosticó que la falta de capital de riesgo se debe a dos fallas en el marco jurídico mexicano: los potenciales inversionistas carecen de una protección adecuada para ejercer derechos, y la LGSM contiene una serie de prohibiciones que desincentivan las inversiones de capital de riesgo al dificultar su salida después de su maduración. En razón de ello, tanto los inversionistas como las empresas receptoras de capital de riesgo han tenido que idear esquemas generalmente estructurados en el extranjero, que son jurídicamente complejos, onerosos y cuya validez bajo el régimen jurídico mexicano podría ser cuestionada. Con la creación de la SAPI se pretendió eliminar los obstáculos para la atracción de capital de riesgo, mediante dos ejes fundamentales que implicaron excepciones a las normas establecidas en la LGSM: libertad de establecer pactos estatutarios, así como para poder celebrar pactos parasociales o pactos de socios.

En todo el proceso legislativo, no se tocó el tema de la posibilidad de convenir estatutariamente la emisión de acciones con derecho de veto, ni tampoco existen pormenores sobre su aplicación. Simplemente se insertó esa posibilidad.

Así, México se inscribió en The race to the bottom, y entró de lleno a la llamada por Timmermans, Delawarisation del derecho societario nacional.¹⁶

IV ] Acciones con derecho de veto en la LGSM

Pasaron ocho años para que el legislador introdujera en la LGSM, para las sociedades anónimas,¹⁷ la posibilidad de emitir acciones con derecho de veto, mediante un trasvase casi literal de los Arts. 13 y 16, Fracc. VI LMV a los Arts. 91, fr. VII y 198 LGSM.

Proceso legislativo.

En la Exposición de Motivos contenida en la Iniciativa de reformas a la LGSM presentada el 11 de octubre de 2012 ante la Cámara de Diputados por un integrante del Grupo Parlamentario de Acción Nacional, y que posteriormente se cristalizó en las reformas publicadas en el DOF de 13 de junio de 2014, entre otros objetivos se señala el de implementar las mejores prácticas internacionales para Impulsar la competitividad y productividad a nivel nacional, mediante la modernización, y simplificación administrativa de las disposiciones que rigen la actividad mercantil en nuestro país, así como el de modernizar el régimen de administración y vigilancia de las Sociedades Mercantiles. Dentro del apartado relativo a la implementación de las mejores prácticas internacionales, la Iniciativa refiere que el Banco Mundial ha mencionado que tales prácticas se inclinan por permitir mayor flexibilidad a los acuerdos entre accionistas y conceder mayor libertad contractual entre los mismos. En México, continúa la Iniciativa, el sistema rígido existente en esa materia ubica al país en desventaja para atraer inversiones.

Así, la Iniciativa se refiere a que la LGSM, según las mejores prácticas internacionales, debe reconocer la autonomía de la voluntad de los accionistas y permitir acuerdos relativos a los derechos de compra, venta y limitaciones sobre el derecho de voto, y con ello lograr se potencialice el valor de la sociedad sin favorecer a un determinado accionista o grupo de accionistas. Para tal fin, se debía eliminar la prohibición contenida en el Art. 198 de cualquier acuerdo que restringiera la libertad de voto de los accionistas, ya que tal disposición atenta contra el principio de libertad en la conducción de la sociedad por parte de los accionistas, además de que también limita los derechos de propiedad y toma de decisiones por parte de los mismos.

Como solución a dichos obstáculos, se buscó con la Iniciativa, eliminar las restricciones, a fin de permitir la emisión de acciones con características especiales relacionadas con los derechos de voto, partiendo del supuesto de que serán las propias sociedades las que de acuerdo a sus necesidades definirán las clases y tipos de acciones que desean emitir. Esto dotará de certidumbre jurídica a los tenedores de los títulos y a las sociedades emisoras de los mismos.

En dicha Iniciativa se propuso el texto reformado, entre otros, de los Arts. 91 y 198 LGSM, pero sin hacer mención específica al derecho de veto.

El Dictamen de las Comisiones de Diputados¹⁸ señaló que las dictaminadoras están convencidas de que las mejores prácticas internacionales pregonan la emisión de acciones con características especiales relacionadas con los derechos de voto, mismas que serán definidas sobre la base de sus propias necesidades, y por tanto, este régimen solamente será aplicable a las sociedades que opten por reconocer la existencia de esos acuerdos, y que se mantiene vigente el principio de que una acción es equivalente a un voto (quinta consideración del Dictamen).

Presentado el Dictamen al Pleno de la Cámara de Diputados el 20 de marzo de 2013, se hizo mención a que la reforma pretendía el fomento a la libertad contractual entre accionistas, mediante la eliminación de restricciones en la emisión de acciones con características especiales relacionadas con los derechos de voto en beneficio de los accionistas minoritarios. No se tocó nada sobre el derecho de veto. Las comisiones del Senado, al dictaminar la Minuta de la Cámara de Diputados fueron silentes sobre ese particular.

El proceso legislativo concluyó con la aprobación del texto propuesto desde la Iniciativa, de los Arts. 91, Fracc. VII y del Art. 198, en los términos en que aparecen publicados en el DOF de 14 de junio de 2014. Reproducimos solamente lo relativo al Art. 91, Fracc. VII respecto de la posibilidad de emitir acciones con características especiales en cuanto al voto:

Artículo 91.- La escritura constitutiva o póliza de la sociedad anónima deberá contener, además de los datos requeridos por el Artículo 6o., los siguientes:

VII. En su caso, las estipulaciones que:

a) …

c) Permitan emitir acciones que:

1. No confieran derecho de voto o que el voto se restrinja a algunos asuntos.

2. Otorguen derechos sociales no económicos distintos al derecho de voto o exclusivamente el derecho de voto.

3. Confieran el derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o más accionistas, respecto de las resoluciones de la asamblea general de accionistas.

Las acciones a que se refiere este inciso, computarán para la determinación del quórum requerido para la instalación y votación en las asambleas de accionistas, exclusivamente en los asuntos respecto de los cuales confieran el derecho de voto a sus titulares.

d) ….

La reforma, pues, establece diversas posibilidades de emisión de acciones relativas al derecho de voto, entre ellas, las contenidas en el numeral 3, del inciso c), de la Fracción VII, Art. 91.

De la lectura que se haga de esa disposición, encontramos que las sociedades anónimas, a partir del 14 de junio de 2014, se encuentran en condiciones de emitir acciones que confieran derecho de veto, o acciones de voto necesario, sin establecer ninguna condición ni reserva.

H. León Tovar señala que esta figura implica un tema muy delicado, ya que una sola persona, con independencia de la participación que represente en una sociedad anónima, puede vetar la decisión de todos los demás accionistas, y que los tribunales europeos (concretamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), han desaprobado las acciones de veto que otorgan a su tenedor la posibilidad de objetar determinados acuerdos de la asamblea de accionistas, y que, la admisión de manera generalizada en términos en que lo expone el Art. 91 LGSM resulta del todo injustificada, ya que solamente se justificaría cuando se trate de un inversionista de riesgo que asume posición minoritaria en la sociedad y siempre y cuando quede limitado su derecho a impedir cuestiones que estén determinados exhaustivamente en los estatutos, y que se trate, además, de un derecho temporal, como un medio exclusivo de protección y de control.¹⁹

Las reformas a la LGSM, acabaron con la SAPI. Cabe resaltar que en la reforma a la LGSM, no se incluyó la frase contenida en el Art. 13 LMV: sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 16, Fracciones I a V de esta Ley, en donde tales fracciones se refieren a los derechos de los minoritarios en la LMV.

V ] El veto como derecho

Considero conveniente hacer una precisión sobre la terminología empleada por el legislador en la LGSM al prever la posibilidad de que en los estatutos de una sociedad anónima se establezcan acciones que confieran el derecho de veto, así, en singular. Del estudio comparado que en materia societaria se haga de la figura en cuestión, resulta que en realidad en los ordenamientos legales que regulan las sociedades cerradas no existe alusión a que las acciones, como conjunto de derechos, y dentro de ellos, confieran derecho de veto en los términos en que pudiera entenderse, analógicamente, con la facultad de veto a la que nos hemos referido.

La expresión Veto Rights, se refiere no al derecho de veto en sí mismo, sino como una consecuencia a la implementación de mecanismos de gobierno corporativo que pueden tener como efecto o resultado el veto (impedir o rechazar) de una determinada cuestión, que quizás, por comodidad de lenguaje, puede ser reconocido ese efecto, como derecho de veto.

En ese orden de ideas, la terminología empleada por la LGSM puede resultar equívoca, ya que por una parte podría entenderse que una sociedad anónima puede emitir una o más acciones que solamente concedan el derecho de veto en su expresión más pura, es decir, como un derecho que confiere la acción a su titular para rechazar cualquier acto del consejo de administración o de la asamblea de accionistas sin más (Veto Power), en donde, incluso, podrían existir varias acciones de esa misma clase que confiriesen el mismo derecho a diversos titulares, lo que convertiría a la sociedad anónima en un organismo similar a la ONU en la que existe un Consejo de Seguridad y en el cual cinco países (permanentes) tienen facultad para vetar las resoluciones, y la facultad de cada país es independiente de la de los demás,²⁰ con las indeseadas consecuencias que todo mundo ha visto; por otra parte, podría entenderse que ese derecho de veto no es sino la consecuencia de que la clase especial de acciones genere, por sus tenedores, por la aplicación de diversos medios de gobierno corporativo, el resultado de impedir se realicen determinados actos derivados de resoluciones del consejo o de la asamblea (Veto Rights).

Es verdad que existen las llamadas Golden Shares que confieren a su tenedor un poder de veto (Veto Power), pero esa figura es exclusiva en las empresas que han sido privatizadas y en donde el gobierno o el Estado correspondiente, se ha reservado esa facultad (más que derecho) consagrada en una sola acción, por razones de seguridad nacional o porque se refieren tales empresas a actividades estratégicas.²¹

La inclusión de las acciones de veto y las acciones de voto necesario en las reformas a la LGSM de 2014 conlleva en su redacción que tales características especiales son consideradas como derecho, obviamente, del tenedor de la o de las mismas, y por tanto, desde el punto de vista legal no es una facultad.²² Así, siguiendo al autor Padmanabhan Iyer,²³ el derecho de veto es un derecho especial y de carácter negativo, otorgado a una persona para rechazar una propuesta.

El propio autor, al analizar que el derecho de veto significa el derecho de prohibir, no consentir o rechazar, menciona que puede surgir la pregunta en cuanto a que si cualquier persona puede impedir, obstaculizar u oponerse a algo, ¿qué de especial se encuentra en los derechos de veto? Y contesta diciendo que La importancia del veto es que cuando se ejerce, se rechaza la propuesta que ha tenido el asentimiento de una mayoría.

El derecho de veto, es pues, un derecho especial, que yo calificaría, además, como excepcional; es decir, puede surgir solamente para ciertos y determinados casos, y no como una categoría dentro de los derechos de voto. El derecho de veto, por tanto, solamente puede verse como un medio de control o de defensa, sobre todo contra tomas de control, y a pesar que se diga que es un derecho atribuido a una persona, tal derecho solamente puede ser ejercido en protección del interés de la sociedad y no del particular de la persona a quien se confiere.

Los casos en que puede ejercerse el derecho de veto, dado su carácter excepcional, solamente serán aquellos en que medie justificación y que los mismos estén previamente previstos de manera exhaustiva y limitativa, asimismo, y por su propia naturaleza especial y excepcional, debe ser de carácter temporal.

Además, y por definición, el derecho de veto surgirá cuando exista una propuesta que provenga de una mayoría.

VI ] ¿Por qué se da el veto?

1.- Diversas clases de socios.- La sociedad mercantil, como ente colectivo, se rige por ciertos principios, entre ellos el de democratización del capital, es decir, y conforme lo sostenía Vivante, todos los integrantes de la sociedad tienen derecho para votar en las juntas generales, con el objetivo de que el poder social no se centralice en unos cuantos individuos y no degenere en despotismo.²⁴

Vivante reconocía que conforme va operando una sociedad, pueden darse circunstancias que generen la necesidad de adaptar los estatutos de la sociedad, por lo que la ley debe conceder a las mayorías el poder de reformarlos, habida cuenta que si se exigiese la unanimidad, el voto contrario de un socio quisquilloso o mal aconsejado podría hacer imposible una reforma exigida por el interés de los más. (pp. 138-139). No obstante, la mayoría simple no es aconsejable, sino que para tales efectos se precisa de una mayoría bastante superior para los acuerdos ordinarios, y en algunos casos de reformas más graves, los socios que disientan tendrán también derecho a salirse de la sociedad (id.), señalando como ejemplos los casos de fusión, reintegración del capital, aumento de capital, cambio de objeto y de prórroga de la sociedad. Por ello es que, también las minorías requieren protección legal.

En las sociedades de capital, que hoy por hoy son las que más se emplean para desarrollar actividades empresariales, la realidad nos ha hecho ver que existen fundamentalmente dos clases diferentes de socios: aquellos que se limitan a realizar inversiones (inversiones de cartera) y aquellos que, además de hacer sus aportaciones de capital, se encargan de dirigir la sociedad (inversiones directas).

Incluso entre los socios que se limitan a hacer inversiones, también podemos subdividirlos: aquellos que inyectan capital para echar a andar una empresa, y aquellos que, una vez funcionando la sociedad, ocurren a invertir su capital. A las aportaciones para los negocios que van a empezar, se les considera capital de riesgo (venture capital);²⁵ en tanto que a las aportaciones a empresas en marcha, como aportaciones de capital privado.

Las sociedades mercantiles tienen un abanico de posibilidades para financiar sus actividades; las más comunes son mediante aportaciones de capital, contratación de deuda, y emisión de créditos colectivos a su cargo. La primera de ellas es generalmente la más atractiva, ya que no genera pasivos a cargo de la sociedad, ni tampoco existen fechas límite de pago. Asimismo, solamente la sociedad anónima tiene la posibilidad de emitir acciones para su colocación en el mercado donde el público inversionista, a través del pago de sus aportaciones, inyectará capital a la sociedad (sociedad pública). No obstante, y por diversas razones, la inmensa mayoría de las sociedades anónimas obtiene capital mediante colocaciones privadas de acciones, es decir, sin ocurrir al mercado de valores. Éstas son llamadas sociedades cerradas o privadas (privately-owned companies).

Contrario a lo que pudiera pensarse, las sociedades privadas no son siempre compañías pequeñas y que solamente las sociedades públicas son las que realizan grandes operaciones.²⁶ En ese orden de ideas, las sociedades privadas son una buena opción para aquellas personas que se limitan a realizar inversiones de capital de riesgo.

Es común que los inversionistas de riesgo ocupen posición minoritaria en las sociedades privadas que son el objetivo de su inversión. Obviamente, estos inversionistas buscan no sólo inyectar capital a nuevas sociedades, sino que pretenden establecer reglas que les aseguren la buena marcha de la sociedad en la que aventuran su capital.

Dado que los socios que invierten en las sociedades privadas son minoritarios, su posición es vulnerable y sus derechos pueden ser fácilmente eludidos por la mayoría. Stephen D. Bohrer²⁷ encuentra las raíces de tal vulnerabilidad en dos elementos esenciales: la incapacidad para designar administradores, y la incapacidad para influir en las cuestiones sometidas a las asambleas de accionistas, ya que su posición los expone a que la mayoría pueda excluir a los minoritarios para interesarse en la administración, así como de las ganancias.

En efecto, la práctica de las mayorías para abusar de las minorías, generalmente se traduce en las siguientes conductas:²⁸ (i) No repartir dividendos a pesar de que las finanzas de la sociedad lo permiten.- (ii) Impedir la participación en la gestión social a los minoritarios mediante bloqueo a los mismos para designar administrador.- (iii) En caso de que haya administrador designado por los minoritarios, separarlos del cargo²⁹.- (iv) Despido del socio minoritario cuando éste tiene el carácter de empleado de la sociedad, o la terminación de la relación de prestación de servicios por parte del socio minoritario.- (v) Presentación sesgada de información corporativa a los minoritarios, o de plano ninguna.- (vi) Maniobras para que los minoritarios no puedan acudir a las asambleas³⁰.- (vii) Dilución de la tenencia accionaria del minoritario mediante aumentos injustificados de capital social, incluso privándolos de su derecho de preferencia en interés de la sociedad.

Además de tales conductas, lesivas directamente de los derechos del minoritario, Megías³¹ presenta otras en que frecuentemente incurren los mayoritarios: (i) Obtener indebidamente ventajas económicas, reduciendo, por ende, la percepción de dividendos de los minoritarios.- (ii) Determinar emolumentos desmedidos a sus consejeros o incluso a ellos mismos cuando también tiene posición en el consejo.- (iii) Prestaciones superiores a las normales en retribución a sus cargos de funcionarios o empleados de la sociedad.- (iv) Uso o enajenación de los activos en beneficio personal, infra o sobrevaluándolos.- (v) Ejercicio de actos de competencia contra la sociedad mediante diversos expedientes (vi) Desvío de la clientela de la sociedad hacia otras empresas en las que tienen interés personal.

Sin embargo, y a pesar de tales riesgos, los inversionistas suelen asumir el carácter de minoritarios en sociedades que han elegido como destino de su inversión.³²

En razón de lo anterior, los más frecuentes derechos que buscan obtener los inversionistas como socios minoritarios en una sociedad son (i) designar miembros del Consejo.- (ii) influir en la toma de ciertas decisiones, tanto a nivel Consejo como a nivel Asambleas de accionistas.- (iii) restringir las transmisiones y adquisiciones de las acciones emitidas por la sociedad de que se trata (ya que puede dar lugar a tomas de control por parte de terceros o el ingreso de socios indeseables).

2. Insuficiente protección legal.- En relación con los derechos reconocidos a los socios minoritarios frente al posible abuso por parte de los mayoritarios, nuestra LGSM establece unos cuantos derechos reservados para los accionistas minoritarios que de manera individual o conjunta (no acumulativa) representen ciertos porcentajes del capital social: (i) Designar administrador y comisario: 25% (Arts. 144 y 171 -no hablan de revocar-).- (ii) Ejercicio directo de acciones por responsabilidad civil de los administradores: 25% (Art. 163).- (iii) Solicitud para convocar a asamblea general de accionistas: 33% (Art. 184).- (iv) Facultad de un solo socio para convocar a asamblea en ciertos casos (Art. 185).- (v) Solicitar aplazamiento de asamblea por carecer de información: 25% (Art. 199).- (vi) Acción de oposición a resoluciones de asambleas generales de accionistas: 25% (Art. 201).- (vii) Oposición a acuerdo de escisión; 20% (Art. 228 Bis, Fracc. VI).

Los tenedores de acciones de voto limitado contempladas por el Art. 113 LGSM, tendrán derechos que la propia ley concede a los accionistas minoritarios solamente en cuanto a: oponerse a las decisiones de asambleas y revisar el balance y libros de la sociedad.

Como vemos, tales derechos previstos por la ley no pueden responder a los abusos cometidos por los socios mayoritarios en relación con las conductas indebidas más frecuentes en que incurren, así como tampoco resultan eficaces para satisfacer las preocupaciones de los socios minoritarios que invierten capital de riesgo en las sociedades mexicanas.³³

En efecto, tal y como se denunciaba en la Iniciativa de Ley General de Sociedades y Asociaciones Mercantiles, presentada ante la Cámara de Diputados el 16 de diciembre de 1993 (iniciativa que no prosperó), la práctica había demostrado que tales derechos son insuficientes, y que las minorías se ven frustradas por las siguientes conductas: congelar dividendos, incrementar el número de consejeros por parte de la mayoría, decretar aumentos de capital innecesarios con tal de menguar la influencia minoritaria incluso, cambiar de objeto y acordar fusiones o escisiones, convierten a los accionistas minoritarios en mudos aportantes de capital quedando desprotegida su inversión.

Deberes de fidelidad.- En el sistema de derecho societario de los Estados Unidos de América, y desde el punto de vista de las reglas legales, dos supuestos están presentes para que los socios minoritarios puedan intentar oponerse a las acciones abusivas: incumplimiento de deberes fiduciarios³⁴ por los consejeros, e incumplimiento de deberes fiduciarios por los mayoritarios.³⁵

La teoría de los deberes fiduciarios debidos por los mayoritarios y por los consejeros de una sociedad anónima, también está presente en nuestro sistema jurídico mexicano,³⁶ si bien de manera tímida en la ley,³⁷ así como en la exigua jurisprudencia sobre el tema.³⁸

En cuanto a las obligaciones y deberes por parte de los administradores, también es parco el elenco previsto por la LGSM. Las principales disposiciones sobre ese particular están en los Arts. 157,³⁹ 156,⁴⁰ y 197.⁴¹ En tanto que para los socios solamente existe la disposición contenida en el Art. 196 LGSM.⁴²

Las disposiciones legales que sirven de contención a los actos de administradores y socios se refieren pues, a evitar que cuando exista conflicto de interés las personas que se encuentren en ese supuesto influyan en las resoluciones que pueden resultar perjudiciales a los socios, partiendo de la idea de que aquellos, cuando tengan interés propio ajeno a la causa de constitución y funcionamiento de la sociedad (interés extrasocial) se verán impedidos para intervenir.

Al ser insuficientes e ineficientes las protecciones legales concedidas a los socios que invierten en una sociedad en calidad de minoritarios, el descansar solamente en la ley para proteger sus derechos puede no conducir a nada, Por ello, es necesario que los socios minoritarios aseguren de manera convencional los derechos que la ley no les reconoce expresamente. De la misma suerte, tampoco el pretender resolver la cuestión desde el punto de vista contractual sería suficiente, y por tanto debe ponerse atención en la manera en que se pretenderá tutelar los derechos que han sido negociados con la mayoría para evitar los abusos de ésta.

VII ] Instrumentos para tutelar sus intereses los minoritarios⁴³

En razón de que la ley por sí misma es insuficiente para tutelar los derechos que preocupan a los socios minoritarios, es que empezaron a surgir nuevos instrumentos que permitieran a tales inversionistas de capital de riesgo (venture capital) en sociedades privadas, tener certeza sobre el manejo y destino de sus inversiones, ya que los medios tradicionales podían resultar incompletos, así como porque la legislación societaria, como nuestra LGSM, prohibían expresamente cualquier pacto entre los accionistas en relación con el derecho de voto.

En un interesante post en un blog, Jesús Alfaro Águila-Real⁴⁴ señala que el interés de los socios minoritarios debe protegerse a través del acto constitutivo o de pactos entre los socios, ya que aquel que sabe que va a ser minoritario o que sospecha que puede acabar siendo minoritario, conforme la autonomía privada debe adoptar las medidas para proteger su patrimonio en una organización que funciona con arreglo al principio mayoritario.

Asimismo, el diseño de figuras eficientes en materia de gobierno corporativo que permita a los inversionistas lograr sus objetivos, requiere de gran flexibilidad contractual, misma que conforme leyes societarias rígidas compromete la capacidad innovadora en materia contractual por parte de los asesores en la materia.⁴⁵

Hemos visto que son tres vertientes las que resultan más interesantes para los inversionistas de capital de riesgo, y sobre las cuales frecuentemente se pone mayor atención en buscar medidas que tutelen sus intereses a través de mecanismos convencionales.

Designación de administradores.- Así, se han implementado medios que aseguren a los socios minoritarios la posibilidad de designar administradores,⁴⁶ mediante la utilización de: del llamado voto acumulativo (§ 7.28, Model Business Corporation Act –MBCA), mismo que debe estar expresamente previsto en el acto constitutivo (Articles of Incorporation –§ 1.40(1) MBCA–) de la sociedad, y, en su caso, en los estatutos (Bylaws –§2.06.(a) MBCA–); acuerdos contractuales, y emisión de clases especiales de acciones conteniendo el derecho para designar administradores.

Influir en decisiones y resoluciones.- La práctica ha recurrido a crear acciones que generen derechos de veto (Veto Rights), así como a establecer tanto en el acto constitutivo como en los estatutos, disposiciones que establecen requisitos de quorum mínimo necesario.

Limitaciones a la transmisión o emisión de acciones.- Se acude a estas medidas para evitar el ingreso de personas que pueden ir contra los intereses de los socios minoritarios, así como también evitar que se diluya la tenencia accionaria de estos últimos. La regla prevista por el Art. 130 LGSM (acciones de circulación restringida, en donde se requiere de la autorización previa del Consejo para su enajenación), no basta para tutelar los intereses de los socios minoritarios, así como tampoco es suficiente el derecho de preferencia u opción consignado por el diverso Art. 132 LGSM. Para tales efectos, la mayoría de las leyes permiten establecer en los estatutos, o incluso en acuerdos parasociales, medidas que limiten, en protección de los socios minoritarios, la enajenación o emisión de nuevas acciones.

Un clásico en la materia de sociedades cerradas, F. Hodge O’Neal,⁴⁷ reconocía que no en pocos casos los socios minoritarios buscan protección contra los amplios poderes que normalmente les son otorgados a los administradores y a los socios mayoritarios, para determinar las políticas de la sociedad y para imponer sus decisiones mediante simple mayoría de votos.

Uno de tantos mecanismos disponibles, que muchas veces pasan desapercibidos para los abogados, incluso y a pesar de la limitada flexibilidad existente en algunas leyes, es la posibilidad de instrumentar derechos de veto en favor de los socios minoritarios. La excusa para satisfacer las necesidades de negocio, yace, en parte por la ausencia del reconocimiento legal de ciertos problemas que plantea la dirección de una sociedad cerrada, y en parte en la inhabilidad de los abogados para apartarse de ideas tradicionales conforme los cuales se piensa que se altera la regla de que los administradores y accionistas tienen los poderes que por costumbre se les reconocen.⁴⁸

Dado que en materia societaria existe el principio de que las resoluciones de las mayorías son obligatorias para los ausentes y disidentes (Art. 200 LGSM), es que se han creado figuras para que determinados socios minoritarios tengan la posibilidad de ejercer cierto nivel de control tanto en la administración y operación de la sociedad, como de las decisiones en sede de asamblea. Asimismo, tales mecanismos, que implican derechos especiales para la minoría, pueden tener como objetivo la defensa contra tomas de control.

Dentro de la variedad de mecanismos existentes para que los socios minoritarios puedan proteger sus intereses, así como defenderse de actos de los demás socios o incluso de terceros, existen diversos instrumentos:⁴⁹ (i) que el acto constitutivo y los estatutos requieran el voto unánime o la concurrencia de un alto porcentaje de votos para que la asamblea o el consejo pueda actuar en ciertas operaciones o resoluciones.- (ii) división estatutaria de las acciones en acciones de voto, acciones sin voto, de voto limitado, de voto condicionado o de voto necesario, etc. distribuyendo las diversas clases de tal manera que den balance en los votos.- (iii) disposiciones estatutarias sobre composición del Consejo.- (iv) acuerdos sobre el voto y otros pactos entre los socios.- (v) fideicomiso o sindicación de votos, y (vi) delegación irrevocable del voto (Irrevocable Proxies). En opinión de O’Neal, los instrumentos referidos como (i) y (ii) son los medios más sencillos y eficaces para proveer la posibilidad de veto (p. 453). Sobre esto último, cabe mencionar que esos medios son para para poder obtener los efectos del rechazo del acto o resolución en cuestión, que pudieran considerarse sinónimos de veto.

Todas estas figuras por sí solas no pueden asegurar la protección a los socios minoritarios, por lo que es aconsejable aplicarlas junto con otras medidas que eviten la elusión de sus efectos por los socios mayoritarios o por el consejo.⁵⁰

VIII ] ¿Cómo se pueden establecer los derechos de veto?

Ya hemos visto que en la Iniciativa de reformas a la LGSM de 2014 se mencionó que era conveniente implementar las mejores prácticas internacionales, entre otras cuestiones para permitir mayor flexibilidad a los acuerdos entre accionistas y conceder mayor libertad contractual entre los mismos, con objeto de atraer inversiones a México.

De lo anterior, podemos entender que se elimina la rigidez de las disposiciones societarias para permitir que convencionalmente los socios puedan establecer reglas, particularmente en lo concerniente a la tutela de los derechos que desean tener los inversionistas que asumen posición minoritaria en una sociedad mercantil. De hecho, de manera si bien no muy clara, fue adicionado el Art. 8o., segundo párrafo LGSM para consagrar la autonomía de la voluntad en materia societaria, al establecer que las reglas permisivas contenidas en esta Ley no constituirán excepciones a la libertad contractual que prevalece en esta materia.

Por su propia naturaleza, solamente pueden ser atribuidos los derechos de veto a un inversionista que tenga la calidad de socio minoritario, y que además se justifique la concesión de ese súper derecho.

El concepto minoría surge cuando en un acto colegiado societario existe una parte que no está de acuerdo con el voto u opinión de la mayoría. La definición está vinculada al otorgamiento de votos en contra de la mayoría. Las minorías en las sociedades, entonces, sólo serían circunstanciales y podrían considerarse tales cada vez que un acto societario colegiado provoca la existencia de una votación.⁵¹ En ese orden de ideas, encontramos que las figuras que se adopten para preservar los derechos de las minorías están íntimamente ligadas a la noción del voto, por lo que los derechos de veto estarán dirigidos a neutralizar los votos emitidos por la mayoría, sea en sede del consejo de administración, sea en sede de asamblea de accionistas, así como también sea que se concedan a los administradores designados por los socios minoritarios, o a estos en lo particular.

Es importante destacar que al emplear las figuras que tienen como efecto vetar resoluciones del consejo o de las asambleas, debe tenerse especial cuidado en señalar de manera indubitable cuáles serán los asuntos sobre los cuales versarán los efectos del veto. Bohrer enlista, a vía de ejemplo, alrededor de veinticuatro puntos relativos a las actividades sobre las cuales pueden los socios minoritarios querer tener injerencia y sobre las cuales recaerán los derechos de veto.⁵² Tales actividades pueden requerir de la aprobación del consejo de administración de la sociedad y/o de los accionistas según corresponda a uno u otro órgano tomar la decisión correspondiente.

Si bien es cierto que los derechos que han negociado las partes pueden constar en un acuerdo firmado por ellas (Art. 198, Fracc. III LGSM), para asegurar el cumplimiento u observancia por parte de los socios mayoritarios, deben, por así establecerlo el Art. 91 LGSM, encontrarse en disposiciones expresas en los estatutos de la sociedad, y ser reflejados en los títulos representativos de las acciones (Art. 125, Fr. VII LGSM).

Hemos dicho que los derechos de veto se convienen entre las partes que integran la sociedad en cuestión, lo que puede llevar a pensar que tal inclusión será al momento de constituir la sociedad; sin embargo, considero que en la reforma a la LGSM de 2014 que introduce la posibilidad de incluir en los estatutos tales derechos, el legislador incurrió en una falta de técnica legislativa al no haber contemplado cómo es que se podrían incluir los derechos de veto en las sociedades existentes antes de la entrada en vigor de la reforma, y además ampliar las causas que generan el derecho de separación, ya que, por una parte, no reconoce derecho de separación para el socio inconforme con la reforma estatutaria que la incluya, y por otra parte, resultaría antijurídico imponer cuestiones que no se encontraban al momento de haber ingresado una persona a la sociedad, y que, en ejercicio del voto mayoritario se le cambie la jugada.

IX ] Veto inverso

Sin pretender entrar en una logomaquia, el llamado derecho de veto, puede ser visto desde diversos ángulos, la mayoría de los casos en función de figuras análogas y de la combinación que se haga de las reglas previstas en la ley con las normas estatutarias que convengan los socios. Como sea, lo que se busca con la aplicación de esta figura es el resultado que genera: el que alguien, o un pequeño grupo, puedan impedir se lleve a cabo u oponerse, mediante el rechazo, a un determinado acto de los órganos decisorios y ejecutivos de la sociedad en cuestión.

La gran mayoría de las figuras de gobierno corporativo previstas por la ley o en las convenciones particulares que adopten los socios, no son propiamente derecho de veto, sino que son conocidas como veto inverso (Reverse Veto Rights).

Como ejemplo de esto último, podemos decir que en una sociedad anónima se establezca en sus estatutos la necesidad de asistencia y votación de cierto porcentaje de acciones de socios minoritarios, para efectos de considerar válidamente instalada la asamblea, así como válidas sus resoluciones, y si la minoría no asiste o no emite su voto favorable, no podrá estar legalmente constituida la asamblea, y no podrán tomarse resoluciones sobre determinados puntos. Ese efecto se logrará mediante la emisión de diversas clases de acciones, en donde se señale que una clase de ellas sea la que compute para el quorum de asistencia y de votación (acciones de voto necesario), o bien, que en los estatutos se fijen porcentajes más elevados que los legales para el voto mayoritario, es decir, que para tomar un acuerdo sobre cierto punto, se requiera de una mayoría calificada, por ejemplo un 80%, si es que el socio minoritario representa el 21% o más.

Así, los derechos especiales que se convienen para tutela de los intereses del socio minoritario sobre cuestiones que preocupan a éste y que se consignan, sea en el acto constitutivo, en los estatutos, o incluso en acuerdos por separado, a pesar de que comúnmente son expresados como derechos de veto, y que pretenden bloquear la formación del quórum o aprobar resoluciones sin ejercer el derecho, en sentido estricto no son derechos de veto. De ahí que, realmente, estos derechos son derechos de veto inverso (Reverse Veto Rights).⁵³

En efecto, lo que califica al derecho de veto en sentido estricto, es que se requiere de su ejercicio (actividad) en sentido negativo para lograr el efecto deseado, en tanto que los inversos, basta que el socio minoritario se ubique en el supuesto previsto por el acto constitutivo, los estatutos o los acuerdos, sea mediante su abstención o su no comparecencia (pasividad), para que se bloquee el acto correspondiente. El derecho de veto en sentido estricto (Veto Power), por tanto, es de carácter activo, en tanto que los derechos de veto (Veto Rights o Reverse Veto Rights), son de carácter pasivo, y aquí es donde se me podría censurar de incurrir en logomaquia.

1.- Veto inverso en la LGSM.- Los casos en que la LGSM establece disposiciones con efectos de veto, están limitativamente contemplados: 1) cesión de derechos de socio en la SNC (Art. 31, aplica a la SCS, Art. 57, y se admite pacto en contrario); 2) modificación del acto constitutivo de la SNC (Art. 34, aplica a la SCS, Art. 57, se permite pacto en contrario); 3) resoluciones de los gerentes de la SRL cuando actúan conjuntamente (Art. 75); 4) modificación estatutos de SRL cuando cambia el objeto o existe aumento de obligaciones de los socios (Art. 83); 5) proposiciones que puedan afectar derechos de una clase de accionistas (Art. 195), y 6) cesión de acciones en la SCA requiere totalidad de los comanditados (Art. 209).

2.- Acciones de voto necesario.- Previstas por los Arts. 13, Fracc. III, d) LMV y 91, Fracc. VII, c), 3. LGSM, como aquellas que, por así estar previsto en los estatutos de la SAPI o de la SA, requieren del voto favorable de uno o más accionistas para la validez de las resoluciones de la asamblea.

H. León Tovar, las define como acciones que representan un porcentaje suficiente conforme los estatutos sociales para tener el derecho de nombrar a un miembro directivo y/o un consejero, y/o un comisario de la sociedad o adoptar otro punto, y las que sin su voto no se pueden adoptar determinadas resoluciones. Estas acciones, como tal, no aparecen definidas en la ley y la doctrina no las tiene plenamente identificadas, y cuya emisión, generalmente, es en favor de socios que tienen posición de minoritario en la sociedad. La autora recalca que solamente los estatutos pueden conferir ese derecho.⁵⁴

Según Horacio Algaba, al definir el derecho de veto (Veto Power, según el autor), lo identifica como la facultad que se concede a una minoría de acciones integrar necesariamente el quórum de votación en asambleas (y en ocasiones también el quórum de presencia), a efecto de adoptar acuerdos válidos. Si la minoría no otorga su voto al proyecto propuesto por la mayoría (o si por no concurrir a la asamblea ésta no puede integrarse) ello equivale a vetar el acuerdo.⁵⁵ Como vemos, Algaba se refiere más bien a las acciones de voto necesario, mismas que generan un efecto equivalente al veto (Veto Rights), pero no son propiamente acciones de veto (que confieren derecho de veto).

3.- Facultad del Consejo en materia de transmisiones accionarias.- Por otra parte, nuestro Art. 130 LGSM establece una figura similar al derecho de veto, en cuanto a que, si los estatutos sociales así lo disponen, la transmisión de las acciones solo podrá efectuarse previa autorización del Consejo de Administración, mismo que podrá negar la autorización designando un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado. No podemos considerar esta figura como un derecho de veto, mas sí como una facultad del Consejo atribuida por los estatutos, que pueden tener efecto de veto.

Fernández Villamayor, a la luz de lo que alguna vez estableció el Art. 83, letra n) del Decreto con Fuerza de Ley 251 chileno, calificaba esta atribución conferida por los estatutos sociales al Directorio como un verdadero derecho de veto (es de notar que en el texto, el autor se refiere a lo mismo como una facultad de rechazar los traspasos que hagan los socios). Ahí señala que la jurisprudencia administrativa ha rechazado tal estipulación estatutaria (contractual) cuando ella confiere la facultad de determinar arbitrariamente sobre el traspaso y solo la admite cuando se funde en razones de índole pecuniaria vinculadas con el interés económico de la empresa, por ejemplo: evitar la entrada de un competidor o en el caso de acciones pagadoras, el adquirente sea insolvente. Es de destacar que Fernández sostiene que el ejercicio de esa facultad que implique rechazo, debe ser siempre motivada, expresándose en el pertinente acuerdo la causa de la negativa.⁵⁶

4. Otros supuestos en los que se considera efecto de veto.- a.- Administración en la compañía colectiva española.- El Art. 129 del Código de Comercio español dispone que si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes; por su parte el Art. 130 establece que contra la voluntad de uno de los socios administradores que expresamente la manifieste, no deberá contraerse ninguna obligación nueva, pero si, no obstante, llegare a contraerse, no se anulará por esta razón y surtirá sus efectos, sin perjuicio de que el socio o socios que la contrajeren respondan a la masa social del quebranto que ocasionaren.

Broseta señala que esta disposición concede un esencial derecho de oposición o veto a cualquiera de los socios.⁵⁷ Ruiz de Velasco entiende que las decisiones de los administradores de la colectiva deben ser aprobadas por unanimidad, y que ello supone que cada socio administrador tendrá derecho de veto.⁵⁸ La consecuencia de no observar esta disposición, es decir, no respetar el derecho de veto, solo produce efectos internos (Broseta, cit.).

b.- Oposición a renuncia de acción de responsabilidad. En materia de la acción de responsabilidad social de los administradores, el Art. 134 LSA señalaba que en cualquier momento la junta general podría transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social. Esta facultad de los minoritarios fue vista por Uría como un derecho de veto a la renuncia de la acción o a la transacción después que haya sido iniciado el proceso, del que dispone la minoría.⁵⁹

c.- Consentimiento necesario en transformación. El acuerdo de transformación no puede modificar la participación social de los socios si no es con el consentimiento de todos los socios que permanezcan (Art. 12 LME). Asimismo, se concede derecho de oposición a titulares de derechos especiales distintos de las acciones, participaciones sociales o de las cuotas que no puedan mantenerse después de la transformación, para el efecto que dichos titulares, ejerzan ese derecho dentro del plazo de un mes contado a partir de la publicación del acuerdo en el BORM para oponerse (Art. 16 LME). En ambos casos, González – Meneses y Álvarez Royo consideran que dichas disposiciones confieren a los titulares de [esos derechos especiales] un derecho de veto.⁶⁰

d.- Voto unánime para modificar asignación en escisión. En los casos de escisión, el Art. 3o., tercer párrafo, de la Ley colombiana no. 222 de 1995, establece que los socios de la sociedad que toma el acuerdo de escisión (escindente), participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en la escindente (igual que nuestro Art. 228 Bis, Fracc. III LGSM): sin embargo si en ese acuerdo se determina una participación diferente de los socios en las sociedades beneficiarias, se requiere el voto unánime. Tal disposición, a juicio de Galindo Vácha, otorga al socio disidente el derecho de vetar tal decisión.⁶¹

X ] Normas que deben regular el veto

1. Deben precisarse los asuntos materia de veto.- Dada la trascendencia que tiene la figura, sea del derecho de veto en sentido estricto, sea de los derechos de veto (veto inverso), estimo que el legislador debió en las reformas de 2014, así como lo hace para otras instituciones societarias, señalar de manera limitativa los casos para los cuales puede ocurrirse al veto, máxime que en las mejores prácticas internacionales a las que se refiere, existe abundante material para ilustrar los actos sobre los cuales puede versar el veto, y que son, a vía de ejemplo, aquellos relativos a: (i) reformas estatutarias sobre datos esenciales.- (ii) fusión, escisión o liquidación.- (iii) aumento o disminución del capital registrado.- (iv) disposición de activos.- (v) otros asuntos que por su particular importancia queden definidos en los estatutos de manera acordada por los socios.⁶²

2. Límites temporales.- Se ha justificado la existencia de la acción con derecho de veto como un instrumento que interesa a los socios que invierten en las sociedades no con la finalidad de quedarse en la sociedad en los mismos términos en que fue constituida; esto es, los inversionistas buscan colocar sus capitales para fortalecer la sociedad y después salirse de ella, o bien, una vez cuajado su interés, adquirir de los otros socios sus acciones para quedarse con el control total de la sociedad. De esta manera, es que debería señalarse un plazo prudente para la subsistencia de tal clase de acciones, y de ninguna manera permanente.

Asimismo, es recomendable señalar cuándo sería el momento del ejercicio del derecho de veto, ya que pudiera suponerse que el tenedor de una acción con derecho de veto puede ejercerlo una vez tomada la decisión. El sentido común diría que es al momento de deliberarse y votarse el acto sujeto a veto; sin embargo, del texto legal no resulta claro el momento de su ejercicio. Además, es conveniente que se establezca qué efectos puede tener un acuerdo respecto del cual el tenedor no ejerció su derecho, y si pudiera entenderse como aceptación tácita que haría nugatorio el derecho de impugnar el acto por vicios propios.

3.- Debe razonarse su existencia y su ejercicio.- Con ser discrecional el derecho de veto, no es ni debe ser arbitrario, debiendo apegarse a la ley, la lógica y a la realidad de los hechos materia de la resolución respectiva. Al tratar el punto del veto de carácter administrativo hicimos cita de algunos precedentes de la SCJN en donde se presentan algunos lineamientos que rigen el ejercicio de la facultad de veto (v. supra), mismos que podemos trasvasar al ambiente privado de las sociedades mercantiles, ya que existen las mismas causas que informan tales criterios: debe existir una situación sustantiva, objetiva y razonable que justifique el ejercicio del veto, así como no puede entenderse como potestad ilimitada.

En los mismos términos, al hacer la referencia a Fernández Villamayor en cuanto a la manera en que debe ejercerse el bloqueo de transmisión de acciones por parte del Consejo, por las mismas razones ahí expuestas, cabe traer a colación lo dicho para aplicarlo al ejercicio del derecho de veto.

4. Instrumentar medidas antiabuso, deberes fiduciarios y prevención de bloqueo.- Es costumbre del legislador mexicano copiar figuras que en sistemas jurídicos extranjeros han sido generalmente aceptadas (y a veces, posterior desaprobadas, v.gr. acciones de voto limitado, acciones de goce, Golden Shares, etc.), pero muchas veces perdiendo de vista que están inmersas dentro de un contexto legal, judicial y doctrinario que las soporta distinto al mexicano. Así, al haber introducido en las reformas a la LGSM de 2014 diversas figuras tomadas de otros sistemas, se produce una invasión al esquema general en donde no existen herramientas que les den contexto.

Por ejemplo, la acción que confiere el derecho de veto, puede dar lugar a que se bloqueen las operaciones normales de la sociedad, sin que el legislador haya previsto remedios para esos casos conforme las propias mejores prácticas internacionales como puede ser la previsión de un custodian o de un receiver.⁶³ Es verdad que el Art. 91, VII, d) LGSM, establece la posibilidad de que en los estatutos sociales se Implementen mecanismos a seguir en caso de que los accionistas no lleguen a acuerdos respecto de asuntos específicos; sin embargo considero que ello debió preverse a nivel de la ley que ordene que en esos casos, a petición de cualquier socio, la autoridad judicial (por favor, no en vía sumaria) designe un interventor o una figura similar a la del liquidador o del síndico, tal y como lo hacen las mejores prácticas internacionales.

Ya Algaba Cantú señalaba que la existencia y uso del veto no debe impedir el funcionamiento de la SA, provocando que no se pueda celebrar asamblea alguna o que aquélla no adopte acuerdos necesarios para sus finalidades (asamblea ordinaria anual), o que por medio del mismo se impidan acuerdos que sean convenientes o necesarios (aumento capital, estatutos) para la sociedad, quedando a juicio de la autoridad judicial el resolver la improcedencia del veto.⁶⁴

Así pues, es preciso que sea la ley la que establezca límites a las consecuencias o efectos que pueden generar la implementación en una sociedad mercantil los derechos de veto o la acción que confiera derecho de veto, regulando el posible abuso en el que puedan incurrir tanto los socios mayoritarios como los minoritarios, dado que en nuestro sistema la figura del abuso del derecho se encuentra escasamente reglada. Lo mismo debe decirse respecto de los deberes fiduciarios que deben observar los administradores y los socios en una sociedad mercantil.⁶⁵

5. Eliminación de la acción de veto.- H. León Tovar, en su tesis doctoral, se duele que la LGSM se haya limitado a enunciar las nuevas clases de acciones sin haber determinado ni limitado su contenido, así como por la omisión legislativa de determinar los derechos mínimos fundamentales de sus titulares, dejando expuestos a los socios a la voluntad de los fundadores y de los mayoritarios. Insiste en que debe haber una reforma legislativa que estructure los derechos de los accionistas. Concluye que el legislador debe tomar en cuenta los riesgos que suponen las acciones que confieren derecho de veto, y que las reglamente de manera adecuada, y que, incluso, las suprima, ya que desde hace ya varios años han sido proscritas por el Tribunal Europeo y que son reflejo de una dictadura fuera de época.⁶⁶

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Fecha de recepción: 24 de noviembre de 2016

Fecha de aprobación: 12 de diciembre de 2016