Los contratos de larga duración en la reciente revisión de los Principios sobre los Contratos Comerciales de UNIDROIT

MANUEL ALBA FERNÁNDEZ¹

SUMARIO: I. Derecho de los negocios internacionales y adaptación al mercado. II. Los contratos de larga duración en los PICC. III. La edición de 2016 de los PICC. IV. Conclusiones.

Resumen. La que será la edición 2016 de los Principios UNIDROIT (cuya finalización está prevista para finales del indicado año) incorporará varios cambios, todos ellos definidos por el deseo de abordar las necesidades de los contratos de larga duración, y en particular los que presentan un alto contenido relacional o una cierta complejidad en las prestaciones de las partes. Los Principios parten de una concepción dinámica y contextualizada de los contratos mercantiles internacionales que sin duda los convierten en un instrumento más que apto para abordar los contratos de larga duración y los retos que plantean. Con todo, el foco en esta ocasión está puesto en las específicas necesidades de este tipo de relaciones, y se centra por ello en los aspectos del contrato que se han identificado como más relevantes y sensibles a la vista de las cualidades indicadas y sus implicaciones. La estrategia adoptada para la revisión, de este modo, además del interés que presenta, posiblemente marcará la evolución de los Principios en el futuro cercano.

Palabras clave: Principios UNIDROIT, contratos de larga duración, comercio internacional.

Abstract. The upcoming 2016 edition of the UNIDROIT Principles (which is supposed to be finished by the end of the year) will incorporate several changes, most of them drawn from the desire to incorporate and satisfy long term contract needs, and in particular the ones that represent a complex standard of contract provisions and benefits. The Principles address a dynamic and contextualized conception of international commercial contracts, which undoubtedly makes them an ideal tool to study and regulate long-term contracts and their specific challenges. This time therefore, the aim of the Principles will be to cover the specific needs of this kind of contractual relations, and they will thus be focused in the more relevant aspects of them. The implemented strategy for the study of long-term contracts, together with the high relevance and interest they show, will most likely mark an evolution of the UNIDROIT Principles in the near future.

Keywords: UNIDROIT Principles, long-term contracts, international commerce.

I ] Derecho de los negocios internacionales y adaptación al mercado

El Derecho de los negocios, y en particular el de los negocios internacionales en diferentes épocas, y en medida y manera variadas, ha mostrado una clara conciencia de la necesidad de adaptar sus normas a la realidad del mercado presente en cada momento. Si bien el proceso, o los procesos mediante los cuales esta adaptación puede llegar a tener lugar son por definición más lentos que la propia evolución práctica del mercado, la naturaleza y morfología heterogéneas del derecho de los negocios, y los diferentes cauces mediante los cuales cobran vida sus normas, siempre le han proporcionado una ventaja comparativa en este concreto sentido. Frente al acervo común de origen eminentemente consuetudinario que alcanzó mayor visibilidad en Europa durante la Alta Edad Media², la a menudo denominada nueva Lex Mercatoria, en el correoso debate del que ha sido objeto³, ha venido a caracterizarse como un conjunto normativo en medida significativa común a varios Estados que, si bien necesita de un mínimo reconocimiento o recepción por el Derecho de origen o genética estatal, continúa sometido a una dinámica condicionada por la evolución y las necesidades del mercado, y en buena medida ajena a las fuerzas propias de los procesos legislativos de corte político⁴.

Además de las prácticas que llegan a adquirir la consideración de usos del comercio, quizá ayudadas por su plasmación en instrumentos predispuestos de carácter contractual (tales como formularios, reglas, estándares o prácticas con algún reflejo formal), los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Mercantiles Internacionales⁵ son sin duda uno de los ejemplos con más frecuencia empleados para ilustrar las ideas recién señaladas. Los PICC son en este sentido un producto de su tiempo. Responden a una apuesta clara por la unificación del Derecho contractual en el ámbito internacional, y en particular en el ámbito de los contratos mercantiles internacionales,⁶ pero al mismo tiempo supusieron una innovación en este contexto. Son una creación de un organismo de base intergubernamental, y sin embargo, y a diferencia de otros instrumentos elaborados por UNIDROIT, su producción no obedece a la dinámica de la negociación política o diplomática y no aspiran a adquirir naturaleza de Derecho positivo por definición. Su confección responde a una estrategia de orientación única y exclusivamente técnica.⁷ Concebidos desde su inicio como un instrumento de carácter no vinculante y, en muchos de sus varios usos, de adopción voluntaria, en la actualidad su relevancia y posible aplicación se aprecia también desde otros ángulos, y en particular como normas jurídicas aplicables en la resolución de controversias sometidas a arbitraje⁸ o como un esquema a ser usado en todo o en parte como modelo o referencia en la elaboración, o en la interpretación y aplicación de leyes nacionales (domésticas o de origen internacional)⁹.

Las varias utilidades y aspiraciones de los PICC quedan reflejadas también en su variado contenido. Enunciados en su estructura básica con una lógica y redacción normativa y por artículos, están acompañados por un comentario oficial cuyo texto tiene, por un lado y principalmente, la finalidad de asistir en la interpretación de sus normas mediante explicaciones y ejemplos (en frecuentes casos extraídos de laudos o sentencias), y por otro, con carácter más ocasional, ilustrar sobre el uso que las partes pueden dar a los Principios en el marco de la negociación, redacción, conclusión, modificación y ejecución de las relaciones contractuales (o incluso sobre la prácticas que, a la luz de los problemas que los Principios abordan, pueden resultar aconsejables o recomendadas). Igualmente, y por las razones previamente ideadas, los Principios son periódicamente revisados y actualizados; son a la postre un instrumento de evolución más flexible.

II ] Los contratos de larga duración en los PICC

Desde su primera edición (1994), los PICC han sido revisados dos veces, en 2004 y en 2010, y recientemente ha sido culminada su última revisión, misma que está previsto que sea, en principio, la edición de 2016, centrada en los finalmente denominados contratos de larga duración.¹⁰ El objetivo de este breve escrito es exponer y valorar de manera muy básica los cambios introducidos en dicha revisión. Estos contratos, tal como veremos enseguida, y como revela la expresión escogida para la nueva edición, se distinguen por prolongar sus efectos en el tiempo, ya sea por requerirlo así las prestaciones contempladas, o por acuerdo expreso o tácito de las partes; y lo cierto es que ni mucho menos son ignorados los PICC en la edición actual, e incluso en las previas.

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que los PICC se aplican a los contratos comprendidos en su amplia concepción de contratos mercantiles internacionales con independencia de su duración, o de la mayor o menor prolongación de sus efectos en el tiempo. Como marco normativo contractual de carácter general, parte de sus normas se refieren al contrato como tal, en todos o en alguno de sus varios aspectos – negociación, conclusión o formación –incluida la realizada mediante representante–, interpretación, integración, ejecución, efectos, y extinción,¹¹ mientras que parte de las mismas se refieren en concreto a las obligaciones nacidas de un contrato contenido, cumplimiento, incumplimiento y remedios, compensación, cesión de crédito y transferencia de obligaciones, prescripción, pluralidad de deudores o de acreedores;¹² normas que en cualquier caso pueden potencialmente tener aplicación a los contratos mercantiles, o a las obligaciones resultantes de los mismos, con independencia de su duración .

Más allá de esto, y en segundo lugar, los PICC, desde su primera versión, son obviamente conscientes de los diferentes perfiles que, en función de lo antes mencionado, muestran los diversos tipos de contratos mercantiles existentes en la práctica y, al menos en parte, regulados en la ley. Las instancias en las que esto queda reflejado en su contenido son más bien pocas, pero los Principios claramente revelan que además de los contratos cuya duración (o la prolongación de cuyos efectos) en el tiempo no es objeto en términos generales del acuerdo entre las partes y queda determinada o delimitada por la ejecución de las prestaciones previstas,¹³ toman en cuenta también los contratos o las transacciones de larga duración (a largo plazo) o a ser ejecutados durante un cierto período de tiempo.¹⁴

III ] La edición de 2016 de los PICC

A la vista de lo recién apuntado, podríamos decir que la nueva edición de los PICC dará continuidad a las tímidas reacciones previas de los Principios ante las necesidades específicas de los contratos duraderos. Sin embargo, en esta ocasión las modificaciones se centran de manera expresa en tales contratos y en los problemas que, podemos presumir, se entiende que plantean. La propia revisión parte de la conciencia del fuerte influjo que la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías ejerció en la estructura y contenido de los PICC, y el tratamiento parcial que por ello los Principios quizá pueden otorgar a algunos de los problemas identificados como propios de los contratos duraderos, la compraventa es al fin y al cabo uno de los contratos típicamente identificado en los propios Principios como contratos de ejecución o tracto único o puntual.¹⁵

El mero hecho de que el contrato, y la consiguiente relación entre las partes, se prolongue en el tiempo de manera mínimamente significativa entraña dificultades añadidas, para las partes en primer lugar. Así, en el momento de formar y prestar su consentimiento a un contrato que conservará su efecto vinculante en el tiempo, las partes son más vulnerables, por un lado, a las limitaciones que puedan afectarles a la hora de recolectar, seleccionar y valorar la información relevante sobre los intereses y elementos en alguna medida sujetos al contrato o dependientes de su contenido y, por otro, a los cambios sobrevenidos en las circunstancias presentes en el momento de contratar que no puedan anticiparse ni siquiera con decisiones óptimas (idealmente eficientes).¹⁶ Ello desemboca en muchas ocasiones en una característica frecuente en algunos tipos de contratos concluidos por un largo período de tiempo. Precisamente para reducir o mitigar la exposición a los señalados riesgos y el indicado mayor grado de vulnerabilidad frente a los quizá eventualmente indeseados efectos de un contrato, el acuerdo de las partes acaba viéndose afectado por un mayor grado de indeterminación. El precio que puede llegar a pagarse en estos casos, por tanto, estará condicionado por la capacidad de las partes, o la eficacia de los mecanismos contractuales en su caso previstos, para superar la incertidumbre que esto puede llegar a conllevar en la interpretación y ejecución del contrato.¹⁷

En este sentido, una ventaja de la que los Principios parten es, creemos, que debe apreciarse en su mayor sensibilidad, en comparación con otras normas contractuales también de vocación armonizadora y con algunos derechos nacionales, a la hora de aproximar el contrato como proceso más que como un acto con su epicentro en el momento de su conclusión o formación, significativamente condicionado además por el contexto específico en el que tiene lugar.¹⁸

Con intensidad variable, las normas que integran los PICC abordan las diferentes fases de la vida de un contrato y sus posibles implicaciones, desde su negociación y conclusión, en la fase precontractual, pasando por su ejecución o cumplimiento, y a partir de este momento, su interpretación, su incumplimiento y las consecuencias del mismo, su extinción y superada la fase contractual las consecuencias o los efectos del contrato que deban prolongarse más allá de la misma en la fase postcontractual, por consiguiente. Esta concepción contextualizada y dinámica del contrato se percibe en particular, creemos, en la relevancia que pueden llegar a adquirir los actos de las partes anteriores, coetáneos y posteriores a la perfección del contrato,¹⁹ en las apelaciones que, con ánimo también interpretativo o integrador se realizan, además de a la intención de las partes, a las circunstancias concurrentes en cada transacción y al sentido común, por definición también contextualizado,²⁰ o en la atención y tratamiento prestados a las circunstancias sobrevenidas o a las condiciones del contrato que tratan de adaptar sus efectos²¹.

Otras dificultades añadidas, y en esa medida combinadas, que pueden plantear los contratos o las relaciones duraderas, y frente a las que las cualidades de los Principios quizá resulten útiles, derivan precisamente del específico contenido, contexto, incluidos sus presupuestos o antecedentes y finalidad del contrato, y se perciben también con claridad en muchos de los contratos tipificados en la práctica o en la ley. Así, los contratos duraderos lo son en muchas ocasiones, y entre otras cosas, por causa del componente relacional que suponen, la cooperación que requieren o su apoyo en la confianza entre las partes, así como por razón del factor estratégico al que responden.

En modo similar, su ejecución, y en esa medida su duración, se prolonga en el tiempo por causa de la entidad y la complejidad de las prestaciones que contempla. Frente al carácter altamente estandarizable que presenta buena parte del contenido de las relaciones contractuales de tracto sencillo y baja complejidad, las relaciones contractuales duraderas de contenido complejo necesitan ser, precisamente por tal motivo, personalizadas y adaptadas a los concretos deseos de las partes y a su contexto²², y, cuando además se basan en el vínculo relacional, en la cooperación o en la confianza entre las partes, son más dependientes de mecanismos sancionatorios focalizados en este elemento, en comparación con otras relaciones contractuales.²³

Los cambios que integrarán la edición de 2016 de un modo u otro se detienen puntualmente en varios de estos aspectos para tratar de mejorar las prestaciones de los Principios respecto de los contratos duraderos. Para ello, y como muestra de su mayor ambición en este sentido, los Principios contarán con una definición de contrato de larga duración, conforme a la cual por tal cosa debe entenderse el contrato a ser ejecutado durante un período de tiempo y que normalmente conlleva, en medida variable, complejidad en la transacción y una relación continuada entre las partes.²⁴

Los objetivos a los que responde la introducción de esta definición pretenden ser más discretos de lo que a primera vista puede parecer. La definición, en primer lugar, no pretende crear una categoría separada de contratos para dotarla con carácter general de un régimen especial,²⁵ al contrario, los términos de la revisión y el debate del que la misma fue objeto la descubren como una definición, además de amplia, con ánimo descriptivo, más que taxativo y regulatorio.²⁶ Su misión es también, por tanto, sistemática y ordenadora. Eliminando con ello la dispersión terminológica que las ediciones previas (incluida la actual) que los PICC muestran para referirse a estos contratos, determinadas normas y comentarios pasarán a referirse a los contratos de larga duración, en uso de la expresión definida, en el caso de las pocas normas que siguen esta línea, eso sí, para reservar con ello su aplicación a tales contratos. Con todo, para determinar el concreto ámbito de aplicación material (o la utilidad) de los mismos, en algunos casos, y tal como trataremos de ilustrar posteriormente, la mera definición puede que no sea suficiente y será posiblemente necesario atender a su tenor concreto y los elementos específicos adicionales que puedan ser necesarios.

La definición introducida como puede verse, se basa en la duración del contrato, rectius, y en términos generales, el tiempo durante el cual el contrato debe ser cumplido o ejecutado, como único criterio necesario o esencial, incluyendo otros factores con carácter meramente incidental,²⁷ y lo hace además con un cierto grado de indeterminación. Ello obliga a realizar un pequeño esfuerzo interpretativo que, sin embargo, ha de estar necesariamente contextualizado y dependerá no sólo de la norma concreta o comentario a aplicar, en la dinámica recién descrita, sino de las circunstancias concurrentes en cada caso. La aplicación, o incluso la interpretación o las consecuencias de algunas de dichas normas y comentarios estarán condicionados por la entidad del período de tiempo contemplado, es decir, la entidad de dicho período deberá ser suficiente como para justificar una u otra solución. Dentro de dicha indeterminación, con todo, la nueva norma parece sugerir dos cosas. En primer lugar, la duración relevante parece ser la prevista y acordada entre las partes de manera expresa o tácita.²⁸

En segundo término, en el tenor de la definición, a la vista también de lo recién destacado, caben tanto los contratos concluidos como contratos de duración, es decir, por un período de tiempo, ya sea determinado o indefinido²⁹– que normalmente preverán prestaciones de manera continuada y recurrente, como aquellos contratos que, por razón de su contenido, para su normal cumplimiento, y a pesar de no haber sido concluidos como contratos de duración, han de prolongar su vigencia y efectos durante un cierto período de tiempo. Los ejemplos barajados durante la elaboración y discusión de la revisión incluyen casos de uno y otro perfil.³⁰ Los elementos incidentales de la definición, es decir, la presencia de una relación continuada entre las partes, que por tanto no se agote en el puro intercambio,³¹ o la complejidad en la o las prestaciones contempladas en el contrato que, de nuevo con carácter descriptivo u orientativo, la definición aclara que normalmente están presentes en los contratos de larga duración, tal como veremos, pueden adquirir más utilidad en el seno de las normas o los comentarios previstos para este tipo de contratos, o en general en la interpretación o la aplicación de los Principios de manera adaptada.

1. Cambios en relación con la negociación, la interpretación, la integración y la modificación del contrato

Atendiendo a la fase del contrato a la cual se refieren de manera más directa las normas afectadas, un primer grupo de las cuestiones específicamente identificadas como relevantes en el seno de los contratos a largo plazo se refieren a la negociación o los tratos preliminares previos a la conclusión del contrato, a su interpretación, a la integración de su contenido y a la modificación de sus términos o condiciones.

Las normas relativas a los tratos preliminares o la negociación del contrato en general, y la atención y relevancia otorgada a los actos de las partes durante dicha fase, son precisamente uno de los rasgos, si bien no exclusivos, si distintivos de los PICC y de su aproximación dinámica al contrato.³² Los Principios muestran una clara conciencia de que tales actos, y las normas que de un modo u otro los abordan, adquieren mayor relevancia cuanto más sofisticada, comercialmente sensible, compleja y prolongada son la relación y la transacción contempladas por las partes, y por ello también en el marco de los contratos a largo plazo.³³

La norma que en concreto ha sido abordada por los cambios de la próxima edición se refiere a la comúnmente denominada responsabilidad pre-contractual, en este caso por negociar de mala fe (Artículo 2.1.15, titulado negociaciones de mala fe). Esta norma, que en su tenor no ha sido alterada, plantea, a pesar de no ser extensa ni detallada en exceso, algunos retos. Su redacción de inicio establece la libertad de las partes para negociar el contenido del contrato y concluirlo, no generándose responsabilidad alguna para ellas por el mero hecho de no alcanzar un acuerdo (apartado 1).³⁴ En el escenario marcado por esta escrupulosa aclaración, y como aplicación adaptada del principio general de buena fe que inspira todo el contenido de los PICC, el propósito concreto de este artículo es regular la responsabilidad por los perjuicios causados por la negociación o la ruptura de la misma realizada de mala fe (apartados 2 y 3). Aunque no lo indica de manera expresa, y si bien no puede excluirse la aplicación de esta norma aun cuando el contrato sea finalmente perfeccionado, el artículo parece estar pensado para, y tiene más clara aplicación en, los casos en los que las partes no llegan finalmente a un acuerdo, y por tanto los daños a los que se refiere son los derivados de la frustración de la finalidad de la negociación y los actos que la integran.³⁵

Los varios retos a los que nos referíamos hace sólo un momento incluyen desde luego la determinación de los actos que deben considerarse negociación a estos a efectos,³⁶ igualmente la clase de conducta constitutiva de mala fe, los daños cuya compensación puede reclamarse en aplicación de la norma y otras posibles consecuencias del incumplimiento del deber de no negociar de mala fe. Sobre estos últimos elementos los principios proporcionan algunas indicaciones. Así, el último apartado de este artículo señala, sin ánimo taxativo, que se considerará mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo.³⁷ Igualmente, los Comentarios a esta norma clarifican que su intención es proporcionar la base en estos casos para la reclamación del daño sufrido, en el que en esta vertiente, en protección del denominado reliance interest, incluyen el daño emergente –e.g., gastos o desembolsos realizados por la parte perjudicada en la confianza objetivamente razonable en las intenciones expresadas por la otra parte– y el coste de oportunidad –e.g., posibles ventajas perdidas por renunciar a posibilidades alternativas, nuevamente en la confianza objetivamente razonable depositada en las intenciones expresadas por la otra parte, si bien no otras pérdidas económicas causadas por la conducta de mala fe, expectation interest, asimilable en este contexto al beneficio esperado en el contrato finalmente no celebrado.³⁸

Los cambios introducidos en esta cuestión se limitan a los comentarios que los Principios incluyen para esta regla,³⁹ que, por un lado, abundan en las consecuencias del acuerdo que las partes puedan alcanzar para negociar de buena fe, y, por otro, sugieren la conveniencia de que, en tal caso, y concretamente en la negociación, o re-negociación, de contratos a largo plazo, el acuerdo defina de manera específica en qué consiste el señalado deber. Los pactos con este propósito son relativamente frecuentes, adquieren diferentes formas y denominaciones en función de su finalidad concreta (cartas de intenciones, memorandos de entendimiento), y, si bien se ven fuertemente condicionados en su efecto material por su grado de indeterminación, pueden suponer una importante ayuda para clarificar cuáles son los deberes de las partes en esta fase, y cuándo tiene lugar su incumplimiento, así, e.g., cuando protocolicen la negociación estableciendo deberes específicos en términos de tiempos o agenda, información, documentación, etc., o cuando fijen condiciones o hitos para la continuidad o la interrupción de una negociación.⁴⁰

En relación con la primera de las cuestiones indicadas, las modificaciones reiteran y profundizan en una de las afirmaciones que ya contiene la edición de 2010 en esta sede, y que, de manera particularmente controvertida, sugiere que cuando las partes han acordado expresamente un deber de negociar de buena fe, el incumplimiento del mismo, que en este contexto parece que como mínimo incluye los supuestos de negociación de mala fe previstos en el Artículo 2.1.15, permitirá el ejercicio de todos los remedios asociados en los Principios al incumplimiento de obligaciones contractuales, incluida la reclamación del cumplimiento específico o ejecución forzosa según la versión castellana.⁴¹ El que será el nuevo Comentario clarifica que un acuerdo “específicamente” concluido entre las partes estableciendo un deber de negociar de buena fe crea para ellas, “como mínimo”, un deber de negociar “seriamente con la intención de llegar a un acuerdo”, si bien no la obligación de alcanzarlo.⁴² Igualmente, el texto añadido señala que el incumplimiento de tal deber supondrá para la parte agraviada la posibilidad de ejercitar todos los derechos asociados al incumplimiento de una obligación contractual, tales como el cumplimiento específico o cualesquiera otros que se basen también en el beneficio esperado, expectation interest, en la versión inglesa. Si ya desde un punto de vista teórico la reclamación del cumplimiento específico plantea algunas dudas en el marco de los propios PICC⁴³, desde un punto de vista lógico y práctico se nos antoja difícil de entender cómo puede imponerse una obligación de cumplimiento especifico de un deber que, además de no poder ser cumplido por un tercero a costa del obligado, depende de manera esencial e inevitable del elemento intencional y de la razonable voluntad del obligado de consensuar el contenido del contrato.

Los términos intencionadamente abiertos y los denominados términos evolutivos del contrato, es decir, los términos y condiciones que en alguna medida y de diferente forma pueden variar a lo largo del ciclo contractual, se hallan también entre los aspectos particularmente relevantes en los contratos a largo plazo. Las normas que pueden resultar de aplicación en dichas materias proporcionan también un ejemplo enormemente ilustrativo de la concepción del contrato, tan visible en los PICC, como producto de su contexto específico, no sólo en el momento de su conclusión, sino igualmente durante su vida. Nuevamente bajo el especial grado de exposición que presentan los contratos a largo plazo a ambos fenómenos, especialmente cuando la complejidad de las prestaciones que contemplan o el carácter recurrente de las mismas generan la necesidad de adaptarlas en función de las circunstancias posiblemente cambiantes, las modificaciones introducidas para la nueva edición de los Principios alteran puntualmente el tenor de alguno de los artículos, pero se centran en destacar, a través de comentarios y ejemplos, la utilidad que algunas de las herramientas que proporcionan los PICC pueden llegar a tener en este escenario.

Así puede apreciarse, por ejemplo y en primer lugar, respecto de los denominados términos evolutivos, expresión no empleada en los PICC, y en las normas sobre la interpretación del contrato o de las declaraciones y otros actos de las partes, formuladas en los Artículos 4.1, 4.2 y 4.3. Claramente influidas en algunos puntos por la Convención de Viena, este conjunto otorga primacía a la intención de las partes como criterio interpretativo principal, recurriendo de manera subsidiaria al criterio en la interpretación objetivamente razonable del contrato o de dichos actos. Los nuevos comentarios y ejemplos que acompañan la última de las normas citadas reparan en el peso que necesariamente han de tener en los contratos a largo plazo, por las razones antedichas, los actos de las partes posteriores a la conclusión del contrato, y durante su ejecución –Artículo 4.3, en dos puntos: en la interpretación del contrato y en la determinación de la posible voluntad y acuerdo de las partes para modificar su contenido, cuestiones que deben ser claramente diferenciadas, a pesar de que en algunas situaciones esta tarea podrá no ser fácil.⁴⁴

Tanto en un aspecto como en otro, los nuevos comentarios introducen una referencia a la posible conveniencia de evitar la incertidumbre que la naturaleza o tendencia en este sentido evolutiva del contrato puede generar a través de las cláusulas que de forma específica prevén la monitorización de su ejecución, a los efectos, por ejemplo, de confirmar si el cumplimiento realizado, o en curso de realización, por una de las partes puede ser considerado conforme con el contrato o, alternativamente, las medidas adicionales a emprender para ello, o incluso la posibilidad de adaptar su contenido previa modificación, si ello resulta necesario las denominadas cláusulas de representantes, usualmente con una carga protocolaria y formal incrementada cuando incluyen esta última finalidad.⁴⁵

Los términos intencionadamente abiertos, es decir, las cuestiones relativas a las obligaciones de las partes bajo el contrato que éstas abordan en sus acuerdos, para posponer sin embargo toda o parte de su determinación a un momento posterior a la conclusión del contrato conforme a un cierto mecanismo o procedimiento, cuentan ya en ediciones previas de los PICC con normas específicas que gozan de un apreciable nivel de definición (Artículo 2.1.14). La frecuencia y la relevancia de esta clase de pactos suele ser mayor, por las razones ya dichas, en los contratos a largo plazo, y la redacción actual de los Principios expresamente lo pone de manifiesto. Los cambios realizados en torno a este fenómeno tienen dos propósitos destacados, aunque bastante específicos. Por un lado, la letra del artículo recién indicado será ligeramente alterada, para alinear su redacción con la de otra norma que se refiere también a los términos abiertos del contrato, pero únicamente los relativos al precio, Artículo 5.1.7, pars. (2) a (4). Por otro lado, y con finalidad interpretativa (de los Principios) y de carácter sistemático, los comentarios al Artículo 2.1.14 han sido modificados para clarificar su relación con otros artículos, en concreto en el marco de los contratos a largo plazo.

El marco aplicable a los términos intencionadamente abiertos parte de la identificación de los problemas que su inicial indeterminación puede generar para la existencia del contrato, y que su posible eventual falta de determinación puede suponer para la supervivencia de éste. Los PICC son claros al afirmar que el mero hecho de que intencionadamente se dejen términos o condiciones abiertas en el contrato no impide por sí solo la válida conclusión del mismo cuando esta sea la intención de las partes.⁴⁶ Igualmente, el hecho de que el término afectado no pueda posteriormente ser determinado, por no ser eficaz el mecanismo en este sentido previsto⁴⁷, no supone la extinción del contrato si dicho término puede ser determinado recurriendo a un mecanismo alternativo cuya aplicación resulte razonable a la vista de las circunstancias y la intención de las partes.⁴⁸ Un mecanismo alternativo puede ser de hecho proporcionado por los propios PICC en las normas que contienen para la integración del contrato en los aspectos relevantes para su normal ejecución o cumplimiento que, sin embargo, las partes no hayan acordado, es decir, las cuestiones omitidas bien por falta de acuerdo o de voluntad –a pesar de haber sido previstas–, bien por falta de conciencia.⁴⁹ Tales normas pueden referirse a términos concretos de la obligación afectada (incluidos, además del precio, la moneda, el momento o el lugar de pago o cumplimiento, la parte obligada o la calidad de la prestación⁵⁰) o estar formuladas en tono genérico y ser por tanto de aplicación general, tal como sucede con los Artículos 4.8, integración del contrato o 5.1.2, obligaciones implícitas.⁵¹

Una preocupación que los cambios para la edición 2016 de los principios abordan, a través de los comentarios cruzados entre estas disposiciones, se refiere a la probable poca utilidad que los criterios de integración específicos pueden llegar a tener, en concreto cuando se basan en alguna medida en las circunstancias concurrentes en el momento de la conclusión del contrato. El carácter, nuevamente, contextualizado del contrato como proceso requerirá en muchos casos, precisamente con la finalidad de determinar las obligaciones o los derechos de las partes de forma adecuada o razonable, atender a las circunstancias concurrentes en el momento relevante (quizá en el momento de realizar la determinación o en el momento de cumplimiento, y no el de la conclusión del contrato).⁵²

Finalmente, en relación con este primer conjunto de materias, entre las cuestiones identificadas como especialmente relevantes en los contratos de larga duración se halla también el deber de cooperación mutua que los PICC recogen en su Artículo 5.1.3. Se trata este de un artículo que, con carácter general y por defecto (como las normas que los Principios recogen), potencialmente aplica en todos los contratos, pero que puede tener una presencia y peso más intensos en determinados contratos, por su duración y por el nivel de sofisticación de las obligaciones de las partes.⁵³ La clarificación de las exactas implicaciones de este deber, por tanto, resulta beneficiosa sobre todo para dichas transacciones, y ese es el propósito concreto de los cambios atinentes a esta materia, localizados en particular en los comentarios al artículo indicado, y los varios ejemplos añadidos. La mayor dificultad que ha venido implicando la aplicación de esta norma se refiere a la efectiva existencia y la determinación del contenido y límites de este deber. El deber de cooperación se vincula en los Principios naturalmente con las necesidades derivadas del normal cumplimiento y buen fin del contrato, pero, sin llegar a poder apreciarse como un deber general de carácter funcionalmente autónomo, se identifica con el deber de cada parte, en su condición de acreedora, de cooperar en el cumplimiento de la otra, por consiguiente existente en la medida en que sea necesario para ello.⁵⁴ Su contenido vendrá así dictado por las necesidades marcadas por las circunstancias, pudiendo exigir la omisión de cualquier acto obstructivo, una conducta activa para la facilitar o posibilitar el cumplimiento de la otra parte o de otro modo el fin del contrato.⁵⁵ En cualquier caso, una de las preocupaciones de los nuevos comentarios en este punto es tratar de determinar con claridad los límites de este deber cuando existe.⁵⁶

2. Circunstancias sobrevenidas, resolución del contrato y consecuencias de su extinción

Un segundo bloque de aspectos abordados por la revisión de los PICC para la edición del 2016, con la vista puesta en los contratos de larga duración, se refiere a las circunstancias sobrevenidas, a la resolución del contrato en determinados casos y algunas de las consecuencias que su extinción ha de tener.

La especial vulnerabilidad de los contratos de larga duración, y del equilibrio alcanzado y diseñado por las partes, en muchas ocasiones de manera cuidadosa, a los cambios en su contexto se aborda, tanto en las normas jurídicas como en los contratos, tratando de clarificar la posible relevancia y el efecto que las circunstancias sobrevenidas pueden tener sobre los derechos y obligaciones de las partes, y en dicha medida, sobre la eficacia vinculante del contrato. Las dos figuras que de manera paradigmática ilustran esta mecánica en los Principios son la fuerza mayor, equivalente funcional de varias figuras preexistentes en los derechos nacionales (7.1.7),⁵⁷ y la excesiva onerosidad (hardship), también con algunos antecedentes en figuras de origen doméstico, pero con una fisonomía propia en los PICC y considerada uno de los elementos más innovadores de su contenido (Artículos 6.2.1 a 6.2.3).⁵⁸ Dentro de la relativamente problemática relación que hay entre estas dos nociones, a la vista sobre todo de sus quizá parcialmente coincidentes presupuestos y sus diferentes consecuencias,⁵⁹ la edición 2016 incluirá algunas modificaciones en los comentarios al primero de los indicados artículos para destacar las especiales implicaciones que en los contratos a largo plazo pueden tener, tanto como los eventos impeditivos del cumplimiento, las soluciones previstas en los Principios para tal situación. Como alternativa al efecto transitoria o definitivamente suspensivo, así como quizá eventualmente, y conforme a los derechos de las partes, resolutorio y, así, extintivo de los eventos que puedan considerarse fuerza mayor,⁶⁰ y sobre la base de un criterio económico determinado por los intereses de las partes, los nuevos comentarios abogan por la posibilidad de dar a tales circunstancias un tratamiento contractual convergente con el previsto para la hardship, en concreto, mediante la renegociación de los términos u obligaciones que puedan verse afectados por los impedimentos sobrevenidos al cumplimiento, con el ánimo de salvar la relación contractual.⁶¹

Sin perjuicio de lo dicho, las modificaciones propuestas para la edición 2016 de los PICC revelan también el particular encaje que el principio de conservación del contrato que esta idea nos recuerda, tan presente en los Principios,⁶² ha de tener en algunas relaciones a largo plazo, y la tensión que presenta con las necesidades de las partes en los problemas que pueden plantearse en los contratos de larga duración.⁶³ Durante el proceso de revisión esto quedó particularmente reflejado en una de las modificaciones inicialmente previstas, por segunda ocasión consecutiva en el regular proceso de revisión de los Principios, que finalmente no fue aceptada;⁶⁴ la introducción del comúnmente denominado derecho de resolución unilateral por causa, Termination for Cause. La expresión “resolución por causa” en el lenguaje contractual con frecuencia se emplea para referirse a los acuerdos entre las partes que permiten precisamente a cada una de ellas resolver el contrato sobre la base de causas de variada naturaleza (i.e., vinculadas o no con el incumplimiento), pero tasadas en el contrato con el propósito de evitar cualquier indefinición en este punto.⁶⁵ Con todo, en las normas jurídicas o en la jurisprudencia en las que tiene (puntual) reconocimiento explícito, este derecho permite a una de las partes resolver el contrato sin necesidad de alegar, con amparo en el propio contrato o en la ley, alguna de las causas vinculadas al incumplimiento de las obligaciones de la contraparte o, más allá de las mismas, otras condiciones del contrato, cuando a pesar de ello alguna circunstancia sobrevenida proporcione un motivo suficiente para la extinción del vínculo contractual.⁶⁶

La utilidad de un derecho como el descrito se predica de las relaciones duraderas, basadas en la cooperación y en la confianza mutua, y ello en la medida en que el contexto en el que surgen y se consolidan puede arrojar cambios cuyo impacto en el contrato, y el valor que puede tener para las partes, por significativo que llegue a ser puede no encontrar amparo en los mecanismos de resolución tradicionales y que giran esencialmente en torno al contenido material (tangible, por decirlo de algún modo) del contrato. La determinación de cuál han de ser tales cambios y el indicado impacto es precisamente lo que más huidizo y desafiante resulta a la hora de diseñar este derecho, a juzgar por los intentos emprendidos en el seno de UNIDROIT.

Hay varias notas que, en este sentido, pueden ser destacadas si tratamos de sintetizar las líneas principales de los artículos, comentarios y ejemplos inicialmente previstos para la que habría sido la Sección 3 del Capítulo 6 de los Principios.⁶⁷ En un intento de concretar y diferenciar esta figura de otros supuestos de resolución, pero sin poder evitar un cierto grado de indeterminación, la denominación del derecho en la letra de los proyectados Principios era resolución por razones de peso, termination for compelling reason.⁶⁸ La clave de la normativa estaba naturalmente en la definición de lo que se entiende por “razones de peso”, condición que se consideraba concurrente “únicamente si, a la vista de todas las circunstancias del caso, resulta manifiestamente irrazonable esperar que la parte que resuelve el contrato continúe con la relación contractual” ^.69

Los elementos que están detrás de esta definición proporcionan algunas indicaciones para tratar de descomponerla en condiciones algo más concretas. Así, la discusión de la que se vio precedida, al igual que los comentarios finalmente incluidos en la proyectada Sección, sugieren que este derecho (expresamente restringido a los contratos de larga duración⁷⁰) resulta en particular apropiado (o presenta más propensión a ser admitido) en el marco de las relaciones basadas en la cooperación y en la confianza mutua.⁷¹ Su apreciación, además y siguiendo la dinámica propia de las normas adaptadas a los contratos de larga duración, parece requerir un cambio en las circunstancias no previsto por las partes en el momento de celebrar el contrato,⁷² y que no pueda ser imputado, o cuyo riesgo no deba ser asignado, a la parte que invoca tal alteración con el ánimo de resolver el contrato, y sí, en cambio, a la contraparte.⁷³ Satisfechas estas condiciones, y aun expresando suficientemente las normas y los comentarios que este es (habría sido) un recurso de carácter claramente excepcional, sigue presente la dificultad de cuándo considerar que tales circunstancias hacen “manifiestamente irrazonable” obligar a la parte que pretende resolver continuar vinculado por la relación contractual.⁷⁴

El derecho de resolución por razones de peso proyectado estaba sometido también al requisito formal de la notificación escrita, que, con todo y una vez realizada, tenía efectos inmediatos, y las consecuencias de la resolución como tal, sin perjuicio de las que conforme al contrato o los Principios pudiesen tener otros eventos de los que la misma hubiese podido verse precedida, se remitían a las normas sobre restitución en caso de resolución.⁷⁵

Otras cuestiones que también abordan los cambios introducidos tras la revisión de los Principios para la edición 2016 se refieren precisamente a determinados aspectos relativos a la resolución del contrato, o su extinción por otros motivos, y sus posibles consecuencias. Las normas sobre las obligaciones de restitución en caso de resolución del contrato, que en la redacción actual ya disponen de una norma especial para los contratos “de ejecución sucesiva”, i.e., “cuyo cumplimiento se extiende en el tiempo” –Artículo 7.3.7, pasarán a referirse en dicha norma a los contratos de larga duración, en la expresión definida, manteniendo la sumisión de tales contratos a la regla basada en la divisibilidad para permitir a las partes reclamar la restitución de las prestaciones relativas a un período posterior a la resolución del contrato, pero no las realizadas por el período transcurrido hasta el momento de la resolución⁷⁶.

El Artículo 5.1.8, que en los contratos de duración indefinida otorga a las partes un derecho de resolución unilateral sin necesidad de alegar justa causa, y sujeto a un deber de preaviso con una antelación razonable, también ve modificado su tenor para remitir expresamente las consecuencias de la resolución a las normas especiales sobre deberes de restitución en los contratos de larga duración recién aludidas.⁷⁷ Finalmente, el Artículo 7.3.5, relativo a los efectos generales de la resolución del contrato, pasará a incluir un nuevo comentario específicamente dedicado a los contratos de larga duración, en el que, bajo la aplicación del párrafo 3 de dicha norma, se destaca la importancia de las obligaciones post-contractuales en estos contratos y la conveniencia de que las partes precisen de la manera más clara posible qué condiciones están destinadas a ser aplicadas una vez resuelto el contrato y cuáles son sus exactos efectos.⁷⁸

IV ] Observaciones finales

Los cambios que los PICC experimentarán para su edición 2016, en volumen y en términos proporcionales respecto de la extensión de los Principios y el conjunto de materias que regulan, no tienen un alcance cuantitativamente muy elevado, y probablemente no resultan en este sentido extraordinarios en el proceso de revisión de este instrumento en su particular forma de evolucionar. La adición sin duda más significativa, i.e., la del derecho de resolución por razones de peso, con las dificultades que quizá habría supuesto, como es lógico y como probablemente sucede con un cambio tan atrevido e innovador, finalmente no será incorporada, consistiendo el resto de cambios en pequeños y muy puntuales añadidos en la letra de los artículos, y, eso sí, aclaraciones interesantes en los comentarios y ejemplos.

Con todo, desde un punto de vista cualitativo, nos parece que el tenor y orientación de esta revisión tuene mucho interés. Resulta de la creciente conciencia de la frecuencia e importancia en el tráfico mercantil internacional de los contratos de larga duración, y trata de responder a los sin duda más elevados retos que el tratamiento desde las normas generales sobre obligaciones y contratos estas relaciones claramente plantean desde diferentes puntos de vista. Como rasgo evolutivo, si tomamos la noción darwiniana de evolución, este es claramente una cualidad genética que bien puede contribuir a mejorar la especie y su utilidad, en la constantemente deseada adaptación de los Principios a las necesidades del mercado. No nos extrañaría, por tanto, que futuras revisiones sigan esta misma línea y continúen profundizando en los contratos de larga duración y los contratos relacionales.

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Fecha de recepción: 5 de diciembre de 2016

Fecha de aprobación: 20 de diciembre de 2016