La responsabilidad de los administradores en el concurso de la sociedad. La nueva responsabilidad penal por delitos cometidos por una persona jurídica

VÍCTOR MANUEL PEÑA BRISEÑO¹

SUMARIO: I. Aspectos generales. II. La responsabilidad de los administradores en la Ley de Concursos Mercantiles. III. La responsabilidad por delitos cometidos por personas jurídicas. IV. Conclusión final.

Resumen. La sana administración de empresas ya no es más una opción ni solo una obligación ética de Buen Gobierno Corporativo. Hoy es una obligación legal impuesta a los administradores como consecuencia de que deben responder por sus actos administrativos. La Ley de Concursos Mercantiles y el Código Nacional de Procedimientos Penales tipifican delitos cometidos por administradores de hecho o de derecho.

Palabras clave: Gobierno Corporativo, responsabilidad de administradores, concurso mercantil.

Abstract. A proper business administration is no longer just an option or an ethical obligation of a good corporate governance. Today it is a legal obligation mandatory to all administrators that requires that they must respond for their administrative acts. The Commercial Bankruptcy Law and the National Code of Criminal Procedures establish crimes committed by administrators both in law and in fact.

Keywords: Corporate Governance, administrative responsibility, commercial bankruptcy.

I ] Aspectos generales

A partir de las últimas reformas a la Ley de Concursos Mercantiles², se reguló la responsabilidad de los administradores de una persona jurídica sujeta al procedimiento de insolvencia. Esta responsabilidad puede ser de dos tipos: (i) de indemnizar daños y perjuicios al comerciante que se encuentre en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones y; (ii) responsabilidad penal por delitos cometidos en situación de concurso.

Hablaremos en primer término de la responsabilidad de indemnizar. Partamos del principio de que el Buen Gobierno Corporativo o una sana administración no es una opción sino una obligación legal impuesta a los administradores como consecuencia de que deben responder por sus actos administrativos, no solamente ante los socios o accionistas, sino también ante los trabajadores, proveedores, acreedores, el fisco y el público en general al que van dirigidos los bienes o servicios de la empresa.

La creencia de que el dueño del negocio no debe responder ante nadie por su forma de conducirlo o de que puede hacer lo que le venga en gana con el patrimonio social, ya está superada. La actividad empresarial debe desarrollarse con un pleno sentido social.

Las Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo por parte de las empresas, puede ayudar a fomentar una ética organizacional. Los consejeros de una sociedad con órgano de gobierno colectivo, tienen la responsabilidad inherente a su mandato y el deber de cuidar el negocio como propio, que implica deberes de lealtad y diligencia.

Entre los estudiosos de las mejores prácticas de gobierno corporativo ha surgido un gran debate: ¿se debe considerar al Gobierno Corporativo como Reglas o como Principios? La legislación norteamericana se decanta por regular el Gobierno Corporativo de una manera distinta a la mayoría de los países³. La ley no solo impone severas regulaciones a las empresas, y exige que éstas y sus consejeros informen y demuestren que han cumplido al pie de la letra con las obligaciones que su cargo les impone, sino que impone además grandes penas, incluyendo la de prisión, a quienes no lo han hecho. Luego entonces, la polémica se da entre aquellos que piensan que las mejores prácticas de Gobierno Corporativo constituyen obligaciones éticas frente a los que pensamos que constituyen además obligaciones legales que si no son cumplidas, serán sancionadas.

Siguiendo las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OCDE, recordemos que desde el año de 1999 en el seno del Consejo Coordinador Empresarial se formó el Comité de Mejores Prácticas Corporativas, el que creó el Código de Mejores Prácticas Corporativas que no es más que un conjunto de principios que tienden a ayudar a las empresas mexicanas en su proceso de institucionalización⁴, así como para que transparenten sus operaciones; realicen una adecuada revelación de información; sean competitivas en un mundo global; puedan acceder a fuentes de financiamiento en mejores condiciones y definan procesos de sucesión estables para que permanezcan en el tiempo, no solo en beneficio de los accionistas, sino de todos los terceros que están interesados en que las empresas permanezcan y no se pierdan cuando falte el empresario que las formó. Este Código de Mejores Prácticas se ha venido actualizando a lo largo del tiempo y tuvo su segunda revisión en el año 2010.

Un ejemplo de los efectos de una inadecuada o fraudulenta gestión de los negocios lo tenemos en el caso de la empresa brasileña JBS, S.A., el mayor procesador de carne en el mundo al que se le ha dificultado el cotizar sus acciones en la bolsa de Nueva York a fin de agenciarse de recursos financieros, retrasando sus planes de crecimiento, debido a la ausencia de su Presidente Ejecutivo Wesley Batista quien se encuentra suspendido por una orden judicial que le prohíbe realizar cualquier gestión administrativa mientras la policía investiga sospechas de corrupción en una empresa de celulosa, propiedad de J & F Investimentos, S.A., la firma de inversión de la familia Batista.

En cambio, un ejemplo de buena gestión administrativa es la decisión de Cemex, grupo mexicano de cemento y materiales de construcción, que acordó vender una planta y una terminal de cemento en Ohio, E.E.U.U. a Eagle Materials por US $400 millones, para destinar los fondos principalmente para su plan de reducir su deuda de entre US $3,000 millones y US $3,500 millones en un lapso de 2 años⁵.

II ] La responsabilidad de los administradores en la ley de concursos mercantiles

Resulta evidente que no ha sido suficiente la difusión de las mejores prácticas para un buen gobierno corporativo para que los administradores de empresas tomen real conciencia de sus obligaciones éticas y frente a la sociedad en la conducción de los negocios. Tenemos infinidad de casos en los cuales una inadecuada o dolosa administración han perjudicado a un sector importante de la sociedad.

Por mencionar un cercano ejemplo, tenemos el caso de FICREA, una Sociedad Financiera Popular en México que fraudeó a más de 4,370 ahorradores por un monto global de $5,556’509,708.25, Cinco mil quinientos cincuenta y seis millones quinientos nueve mil setecientos ocho pesos 25/100 M.N.⁶ Este es un triste ejemplo de como una insana, negligente y dolosa administración, puede llevar a la quiebra a una empresa en la que miles de ahorradores pusieron su confianza y sus ahorros y hoy se han visto defraudados.

Conductas como esta, trajeron como consecuencia que el legislador mexicano reformara y adicionara la Ley de Concursos Mercantiles para regular en su Título Décimo Bis la Responsabilidad de los Administradores y en su Título Décimo Primero tipificar delitos en situación de Concurso Mercantil.⁷

Antes de analizar estas nuevas responsabilidades de los administradores de empresas, recordemos cual es el fin primordial del Concurso de Acreedores en nuestro país: (i) la conservación de las empresas; (ii) evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de la empresa y de aquellas con las que mantenga una relación de negocios; y, (iii) garantizar una adecuada protección a los acreedores frente al detrimento del patrimonio de la concursada.⁸

Estas últimas reformas a la ley que regula la insolvencia en México establece dos tipos de responsabilidades de los administradores de una empresa concursada: 1. - Responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios al comerciante en concurso, sea persona física o persona jurídica, y 2. - Responsabilidad penal por delitos cometidos en situación de concurso.⁹

1. Responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios

Cuando el comerciante se encuentre en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones en los términos de los Artículos 10, 11 y 20 Bis de la ley concursal, serán susceptibles de la responsabilidad consistente en indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al comerciante insolvente los miembros del Consejo de Administración, así como los empleados relevantes del comerciante.¹⁰

Esta responsabilidad opera cuando se actualizan los supuestos señalados en el artículo 270 Bis y que podemos resumir de la siguiente manera: (i) que los Consejeros voten en las sesiones del Consejo o tomen determinaciones respecto al patrimonio del comerciante con conflicto de interés; (ii) que favorezcan, a sabiendas, a un determinado accionista en perjuicio de los demás; (iii) cuando sin causa legítima, por virtud de su empleo, cargo o comisión obtengan beneficios económicos para sí o para terceros; (iv) generen, difundan, publiquen, proporcionen u ordenen información, sabiendo que es falsa; (v) ordenen u ocasionen que se omita el registro de operaciones del comerciante. Alteren u ordenen alterar los registros para ocultar la verdadera naturaleza de las operaciones celebradas, afectando estados financieros; (vi) ordenen o acepten que se inscriban datos falsos en la contabilidad. Si las autoridades, en ejercicio de sus facultades, requieren información relacionada con los registros contables y el comerciante no cuenta con ella y no se pueda acreditar la información que sustente los registros contables, se presumirá, salvo prueba en contrario, que los datos incluidos en la contabilidad son falsos; (vii) destruyan, modifiquen u ordenen que se destruyan o modifiquen, total o parcialmente, los sistemas o registros contables o la documentación que dé origen a los asientos contables, con anterioridad al vencimiento de los plazos legales de conservación y con el propósito de ocultar su registro o evidencia; (viii) alteren u ordenen que se modifiquen las cuentas activas o pasivas o las condiciones de los contratos; que se registren operaciones o gastos inexistentes; exagerar los reales o realizar intencionalmente cualquier acto u operación ilícita o prohibida por la ley, generando una deuda, quebranto o daño en el patrimonio del comerciante, en beneficio económico propio, sea directamente o a través de terceros incluyendo pasivos a favor de las personas que la ley considera íntimamente relacionadas con el comerciante¹¹ ;y (ix) en general, realicen actos dolosos o de mala fe, o ilícitos conforme a la Ley Concursal u otras leyes.

1. Características de la responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios.

El numeral 270 Bis de la ley concursal establece que esta responsabilidad será solidaria entre los culpables y será exigible como consecuencia de los daños o perjuicios ocasionados. La indemnización deberá cubrir los daños y perjuicios causados al comerciante insolvente y, en todo caso, (siempre) se procederá a la remoción del cargo de los culpables.

Este mismo numeral en comento prohíbe pactar en estatutos sociales excluyentes de responsabilidad. En cambio, permite contratar seguros, fianzas o cauciones que cubran el monto de la indemnización, salvo que se trate de actos dolosos o de mala fe o ilícitos.

b. ¿Quiénes pueden ejercer la acción de responsabilidad?

(i) El comerciante insolvente; y (ii) por los Accionistas de la sociedad que representen el 25% o más del capital social.¹²

c. Término de prescripción.

Cinco años contados a partir del día en que se hubiere actualizado cualquiera de los supuestos mencionados en líneas anteriores. (Art. 270 Bis I de la ley).

d. Excluyente de responsabilidad.

Los miembros del Consejo de Administración y los empleados relevantes no incurrirán, individualmente o en su conjunto, en esta responsabilidad que hemos venido mencionando cuando, actuando de buena fe (i) den cumplimiento a la ley aplicable o a los estatutos sociales en la aprobación de los asuntos que resuelvan; (ii) tomen decisiones o voten en las sesiones del Consejo, con base en información que les proporcionen empleados relevantes, persona moral que brinde los servicios de auditoría externa o expertos independientes, cuya capacidad y credibilidad no ofrezcan motivo de duda razonable; (iii) hayan seleccionado la alternativa más adecuada a su leal saber y entender o el posible daño no haya sido previsible, en ambos casos, con base en la información disponible cuando tomaron la decisión; o (iv) cumplan los acuerdos de la Asamblea de Accionistas, siempre y cuando éstos no sean violatorios de la ley.

2. Responsabilidad penal por delitos cometidos en situación de concurso mercantil

En los términos del numeral 271 de la ley concursal, el comerciante declarado en concurso mercantil por sentencia firme será sancionado con pena de 3 a 12 años de prisión por cualquier acto o conducta dolosos realizado antes o después de la declaración del concurso que cause o agrave el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones.

Una presunción iuris tantum de que el comerciante ha causado o agravado dolosamente el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones es cuando lleve su contabilidad en forma que no permita conocer su verdadera situación financiera; o la altere, falsifique o destruya.

Estas penas se impondrán a los miembros del Consejo de Administración, Administrador Único, Director General, Empleados Relevantes o Representantes Legales del comerciante que realicen cualquiera de estas conductas: (i) modifiquen cuentas activas o pasivas; (ii) modifiquen condiciones de los contratos; (iii) hagan u ordenen que se registre en operaciones o gastos inexistentes; (iv) realicen cualquier acto u operación ilícita o prohibida por la ley, generando un daño en el patrimonio del comerciante insolvente, en beneficio económico propio directo o por interpósita persona o en beneficio de terceros; (v) incluyan el registro de pasivos a favor de cualquiera de las personas relacionadas con el deudor a que ya nos referimos con antelación.

Si se ha reparado el daño y el perjuicio ocasionado, la pena será de 1 a 3 años de prisión. (Art. 271 Bis de la ley concursal).

1. Excluyente de responsabilidad penal.

Si las personas actúan en términos de las excluyentes en materia de responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios a que nos referimos con antelación, así como en cumplimiento de las leyes que regulan los actos o conductas mencionadas en líneas anteriores, no se procederá penalmente en su contra (Art. 271 Bis In fine).

b. Otras conductas del comerciante insolvente tipificadas como delito.

(i) No poner el comerciante su contabilidad a disposición de la persona que el juez designe cuando sea requerido para ello, salvo que demuestre que le fue imposible acatar dicha orden por causa de fuerza mayor o caso fortuito. La sanción es de 1 a 3 años de prisión (Art. 272 de la ley concursal). (ii) el que por sí o por medio de otra persona solicite el reconocimiento de un crédito inexistente o simulado. Sanción de 1 a 9 años de prisión. (Art. 274 de la precitada ley).

c. Consideraciones finales.

Para finalizar este tema es pertinente comentar lo siguiente:

Si el comerciante es una persona moral, la responsabilidad penal recaerá sobre los miembros del Consejo de Administración, los administradores, directores, gerentes o liquidadores de la misma que sean autores o participes del delito (Art. 273 de la ley).

Estos delitos se persiguen por querella, pudiendo hacerlo el propio comerciante y cada uno de sus acreedores;

El juez penal no conocerá de la reparación del daño, materia que corresponde al juez del concurso (Art. 276 de la ley concursal);

Estos delitos podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso mercantil y sin perjuicio de la continuación de éste. Las decisiones del juez concursal no vinculan al juez penal.

No se requiere calificación para perseguir estos delitos (Art. 277). Recordemos que en la abrogada Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos, existían tres tipos de suspensiones de pago o quiebras del comerciante: (i) fortuita; (ii) culpable; o (iii) fraudulenta. Las dos últimas ameritaban pena de cárcel.

III ] La responsabilidad por delitos cometidos por personas jurídicas

Conforme al nuevo sistema penal adversarial que recién ha entrado en vigor en nuestro país, es oportuno comentar que tal como el mencionado artículo 273 de la Ley de Concursos Mercantiles prevé delitos en situación de concurso cometidos por el comerciante persona moral, el Código Nacional de Procedimientos Penales.¹³ Regula en el capítulo II del Título X, el ejercicio de la acción penal en contra de personas jurídicas que cometan un hecho delictivo, a través de alguno de sus miembros o representante. El ilícito deberá ser cometido a nombre, bajo el amparo o en beneficio de la persona jurídica. La acción penal será ejercitada no solo en contra de la persona jurídica, sino también en contra de la persona física que deba responder por el delito.

Esta legislación procesal penal, de aplicación obligatoria para toda la República Mexicana, tanto en materia federal como en materia estatal, prevé medidas cautelares como el aseguramiento de bienes, por ejemplo.

En la sentencia que se dicte en el proceso, el Tribunal de Enjuiciamiento, resolverá lo pertinente a la persona física imputada y a la persona jurídica a la que en su caso se le impondrá la sanción procedente.

Cabe hacer mención que ya el Código Penal para el Distrito Federal en sus numerales 27 a 27 Quintus¹⁴ tipifica las conductas delictivas y las penas a que nos referimos, que pueden ir desde multa hasta la disolución de la persona jurídica, pasando por la anulación de la transformación, fusión, absorción o escisión de la persona jurídica, con el fin de que los hechos no queden impunes y pueda imponerse la sanción que corresponda.

Serán atenuantes de responsabilidad penal de la persona jurídica si colabora en la investigación de los hechos que la ley señale como delito; repare el daño antes de la etapa del juicio oral; o establece, antes de la etapa del juicio oral, medidas eficaces para prevenir o descubrir delitos que en el futuro pudieran cometerse con el uso de sus medios o bajo su amparo.

IV ] Conclusión final

Se han roto diversos paradigmas en México. Ahora serán responsables civil y penalmente de los daños y perjuicios ocasionados a una comerciante insolvente y serán responsables penalmente por los delitos cometidos con el uso de los medios o bajo el amparo de personas jurídicas, los miembros del Consejo de Administración, administrador único, empleados relevantes, consejeros, etc. Y aún, a las propias personas jurídicas que actúen con dolo y cometan ilícitos tipificados en las leyes penales y las especiales como la propia Ley de Concursos Mercantiles que hemos venido comentando se les podrán imputar responsabilidades civiles y penales cuando actúen en los términos a que nos referimos en líneas anteriores.

Fecha de recepción: 23 de octubre de 2016

Fecha de aprobación: 6 de diciembre de 2016