Las reestructuras empresariales y el concurso mercantil

LUIS MANUEL C. MÉJAN¹

SUMARIO: I. Importancia de los mecanismos de reestructuración de deuda corporativa para la recuperación económica. II. Pertinencia de una estrategia global y ordenada. III. Características clave de un régimen de insolvencia robusto. IV. Diseño de mecanismos de reestructuración de la deuda. V. El papel del estado. VI. Las contribuciones internacionales. VII. La experiencia mexicana. VIII. Conclusión.

Resumen. Este artículo explora la importancia que tiene, en la vida económica de un país, hacer frente a la carga de la deuda corporativa cuando reúne características de morosidad, especialmente en el caso de créditos con el sector financiero. En muchas economías del mundo, el alto nivel de apalancamiento que conlleva un crecimiento de la cartera vencida en el sector empresarial, inhibe el crecimiento económico e incluso puede suponer un riesgo para la estabilidad financiera. Una solución para lograr la reestructura financiera de las empresas afectadas es el uso del régimen de insolvencia (concurso mercantil). Se analizan los papeles que juegan el marco jurídico (legal y regulatorio) y el gobierno en esa tarea.

Palabras clave: Concurso mercantil, insolvencia.

Abstract. This article explores the importance of dealing with corporate debt, in the national economy, when it is characterized by default, especially with credit market in the financial sector. In many economies around the world, the high level of leverage, which entails an increase in the past-due portfolio, reducing the economic growth and may even be a risk to the financial stability. A solution to achieve the financial restructuring of the affected companies is using the insolvency regime (bankruptcy). It analyzes the roles that plays the legal framework (legal and regulating) as well as the government, in this job.

Keywords: Bankruptcy, insolvency.

I ] Importancia de los mecanismos de reestructuración de deuda corporativa para la recuperación económica

1. Impacto del crédito en la economía.- Como presupuesto previo para este análisis hay que admitir que el acceso al financiamiento por parte de las empresas tiene una correlación positiva con el crecimiento económico, pues les permite canalizar recursos hacia inversiones productivas, adicionales al capital que los socios de una empresa han podido aportar a ésta. Si las empresas únicamente operasen con el capital que los accionistas han puesto en la misma estarían limitadas en su desarrollo. El tener acceso al crédito les permite no solamente ampliar su campo de actuación, sino además, impulsar la innovación, destinando recursos para invertir en nuevas tecnologías y procesos, mejorando su productividad.

2. El inicio del problema.- Es común que, en el curso del desenvolvimiento económico, se presenten problemas financieros en las empresas, ya sea por mala gestión financiera o decisiones operativas, como por amenazas sectoriales o cambios en los ciclos económicos. Esos problemas ordinariamente pueden llevar a las empresas a incumplir con sus obligaciones de pago. 

Esa situación de incumplimiento generalizado es lo que se conoce como insolvencia, su tratamiento debe ser extraordinario, pues se trata de una situación que también lo es y que debe resolver todo el universo de situaciones jurídicas de una empresa que ha incurrido en ésta. Las leyes que tratan el camino de atención a la insolvencia son llamadas leyes de insolvencia, leyes de bancarrota, leyes concursales o títulos similares, en el caso de México es la Ley de Concursos Mercantiles.

Cuando estos problemas son vistos en conjunto con la economía de un país, el aumento en la cartera vencida afecta el desarrollo de la economía. Desde el proceso de producción hasta la distribución y el consumo, ya que altera el flujo del financiamiento y, en última instancia, provoca una disminución en el bienestar social.

El incremento de carteras vencidas produce dos efectos negativos: (i) el incremento en el costo del financiamiento pues los deudores que pagan cargan con el riesgo de los que no cumplieron.- (ii) se produce una astringencia en el crédito pues los prestamistas financieros pierden los incentivos de facilitar recursos aumentando los requisitos para concederlos. 

II ] Pertinencia de una estrategia global y ordenada

Cuando se viven fenómenos como el descrito, es menester pensar en establecer mecanismos que permitan recomponer la estructura financiera de las empresas y sus relaciones con los acreedores, especialmente con el sector del crédito institucional.

1. Qué es una reestructura financiera.- La reestructuración de la deuda es un mecanismo financiero mediante el cual se modifican los términos de los compromisos financieros (los adquiridos por concesión de crédito, por proveedores de bienes y servicios y otros), usualmente comprenden el plazo y la tasa de interés, aumento de garantías, acceso a otras fuentes de liquidez, entre otras pues la ingeniería financiera puede proveer muchas herramientas. Las reestructuras pueden ser logradas: (i) mediante financiación bancaria.- (ii) mediante financiación de obligaciones o de instrumento de deuda; (iii) combinaciones de negocios y negocios conjuntos y.- (iv) mediante un proceso contable de reestructuración de los activos.

Tales reestructuras pueden darse dentro de un procedimiento concursal o fuera de él. Como medida preventiva, se trata de un mecanismo importante dentro de la economía que permite a los agentes tener un mejor manejo de sus estrategias y recursos con el fin de no incurrir en insolvencia, es decir en dejar de realizar los pagos que van siendo debidos.

El procedimiento concursal está diseñado para que la reorganización sea una parte esencial del mismo con las miras de que las empresas no se liquiden. El uso del concurso mercantil no es, sin embargo, la única medida que las empresas pueden usar, se pueden armar grupos informales, negociaciones directas con acreedores, usar asesores financieros, usar mediadores profesionales, etc. En algunas jurisdicciones este tipo de herramientas ha recibido algún tratamiento legal formalizado.

El primer paso para determinar si una reestructura es posible, es detectar si la empresa es viable o no. Se consideran no viables las empresas cuyo valor de liquidación es superior a su valor como empresa en funcionamiento. En ese caso la mejor solución puede ser terminar esa empresa y hacerlo lo más rápido posible pues con el tiempo el valor de los activos tiende a disminuir aceleradamente.

En el supuesto de una empresa que llega a concurso mercantil esta es una decisión que debe ser tomada durante la primera etapa del procedimiento: la conciliación. Justo ahí es donde el Conciliador, juntamente con el Comerciante deudor y los acreedores deben arribar a un Plan de Negocio que permita la continuidad de la empresa. Si su conclusión es que la empresa no es viable tendrá que pasarse a la etapa de quiebra en donde se liquidan los haberes de la empresa para pagar lo mejor posible a los acreedores.

De hecho, este análisis conviene que sea hecho con anterioridad al inicio del procedimiento concursal a fin de que, o bien se prepare un concurso mercantil con un acuerdo preconvenido, o se definan las líneas por las que la conciliación deberá transcurrir, o también se acuda al concurso mercantil entrando directamente a la etapa de quiebra y liquidación.

Normalmente toda reestructura incluye una renuncia de los acreedores, entre ellos los bancos comerciales, a ejercer un derecho de recuperación forzada contra el incumplimiento de los pagos originalmente previstos en el contrato de crédito correspondiente, a cambio de que el deudor (o acreditado) se comprometa a que las deudas en cuestión serán repagadas según un nuevo programa acordado sobre una nueva base.²

Por regla general, es mucho más fácil el proceso de reestructuración de la deuda, para ambas partes en forma particular, que seguir el proceso concursal. Los trámites parecerían ser más fáciles y más controlables por el deudor. Si los acreedores estuviesen obligados a acudir siempre a las instancias jurisdiccionales ordinarias para conseguir el pago de sus créditos, sin que puedan optar por otra opción más que clasificar ese crédito como incobrable, se elevaría en extremo los costos de operación de las instituciones financieras que impondría una carestía en el crédito que sería soportada por los acreditados cumplidos.

En una situación de insolvencia de las empresas existen para los acreedores tres posibles caminos a seguir: el uso de mecanismos judiciales ordinarios para el pago forzoso; ir a la ley de insolvencia o implementar mecanismos extraordinarios para resolver la crisis. Pues bien.- (i) Los mecanismos ordinarios son insuficientes.- (ii) Que el Estado diseñe e implante mecanismos y programas especiales diseñados para atender una situación de crisis³ debería ser el último recurso a utilizar.- (iii) La solución debe estar en un sistema de tratamiento jurídico de la insolvencia para permitir la reestructuración de los pasivos de las empresas, la reintegración de sus activos en la economía y el mantenimiento de los puestos de trabajo y el producto interno bruto. Esto se puede lograr ya sea con el uso de los medios judiciales o administrativos.

Una estrategia global, si no estamos hablando de una crisis sistémica, debe incluir un régimen que permita.- (i) Si las empresas no son viables, realizarlas muy rápidamente con el fin de volver a insertar el valor de los activos en el torrente de la economía antes de que pierden más valor, y.- (ii) si las empresas son viables, reestructurarlas de manera expedita, y en su caso facilitando la financiación post concursal a las empresas que se mantienen en operación. (DIP: Debtor in Posesion Financing)

Otra medida en la estrategia incluye hacer efectiva la responsabilidad de los directores para crear una conciencia acerca de las medidas que deben tomarse cuando se acerca a la insolvencia.

2. En caso de una crisis sistémica.- Cuando una mala situación financiera no se aborda adecuadamente, es decir cuando las instituciones financieras han acumulado niveles insostenibles de deuda y han esperado demasiado tiempo antes de hacer frente a ellos, esas instituciones se verán perjudicadas en su solvencia pero también se podrá producir un efecto sistémico. Producir un contagio a otras empresas de la misma industria, a la zona geográfica donde opera y a la economía en general comprometiendo el bienestar de las personas, el país y, en algunos casos, de la comunidad internacional.

Una crisis sistémica requiere ser atendida con la participación tanto de los sectores empresarial, financiero y gubernamental. El análisis adecuado de los problemas de deuda corporativa es fundamental e incluye exámenes de calidad de activos, opiniones del marco jurídico e institucional para la insolvencia y la ejecución de la deuda, así como los aspectos de regulación y supervisión. Una crisis sistémica requiere una fuerte participación del gobierno (pues está más allá del alcance del sector corporativo e incluso de los propios bancos) y la consideración de soluciones estandarizadas para la reestructuración de la deuda.

Si se trata de una crisis sistémica, es muy difícil diseñar un esquema previamente porque cada crisis es única y diferente a la anterior. Ciertamente, las lecciones aprendidas de la pasada crisis deben tenerse en cuenta al diseñar los regímenes de insolvencia o regímenes de financiación bancaria.

El primer elemento esencial en una estrategia global para hacer frente a los préstamos en cartera vencida es: prevenirlos. Por ello la secuencia correcta en la adopción de medidas que favorezcan las reestructuras de empresas que han incurrido en carteras vencidas debe empezar por lo precautorio y las medidas profilácticas, es decir cómo no llegar a la situación de cartera vencida.

El marco regulador para los bancos debe ser lo suficientemente estricto para no permitir la originación de créditos que están destinados a no ser repagados y ser, al mismo tiempo, favorecedor de que la banca otorgue créditos. Mucha rigidez o muchos requisitos pueden desalentar la práctica de otorgar crédito.

Después vendrá el diseño de sistemas eficientes para la recuperación ordinaria, el régimen de la insolvencia y las regulaciones y la supervisión de las instituciones de crédito.

Finalmente, parece ser necesario que el sistema judicial y procesal también sean revisados con el fin de facilitar todas las recuperaciones. La coordinación entre los actores y la creación de un foro donde los actores puedan interrelacionarse parece ser importante. El sector empresarial debe asumir su responsabilidad en la crisis y no jugar por el estímulo perverso del concepto Too Big to Fail, según el cual los empresarios de determinadas empresas o determinados sectores esperan que el Gobierno salga a ayudarles inyectando recursos fiscales y por lo mismo no se preocupan demasiado por evitar la crisis primero, o por solucionarla después.⁴

En suma, cuando hay una crisis, el problema surge de los sectores empresarial y financiero. Por lo tanto, los grupos de interés son las empresas (tal vez las cámaras de comercio y similares), los banqueros y las autoridades reguladoras. La coordinación entre las principales partes interesadas es fundamental para aplicar dicha estrategia. Cuanto más grave sea el problema de morosidad, mayor tiene que ser el apoyo del gobierno, del banco central y del supervisor bancario para hacer frente a las carteras vencidas.

3. Reestructuras informales o fuera de un procedimiento ante tribunales.- Una de las principales razones que alejan a las empresas de usar los regímenes de insolvencia es el tener que verse involucrado en un complicado proceso judicial que normalmente alarga la llegada de soluciones y con ello deteriora aún más el valor de los activos.

Un ideal parece ser lograr un sistema que permita la reorganización de las empresas sin tener necesidad de acudir a los tribunales. Sin embargo, la participación de un tribunal de justicia es necesario porque, al menos según la Ley Mexicana, y los principios principalmente constitucionales, el acreedor no puede ser forzado a aceptar un plan de reestructura simplemente por la decisión de los demás acreedores. Es necesario que con un debido proceso sea dado a estos acreedores la oportunidad de participar y de ser escuchado. Así, la aprobación judicial de un plan de reorganización es obligatoria.

La única manera de evitar esto es obtener la conformidad del 100% de los acreedores. Por ello el establecimiento de un sistema híbrido podría ser una solución: dejar que los acreedores y el deudor lleguen a un acuerdo fundamental que pueda ser impuesto a los acreedores que no han participado y llevarlo entonces al tribunal para que sea el juez quien lo autorice. Eso deja al juez un papel importante pero reducido en tiempo.

III ] Características clave de un régimen de insolvencia robusto

1. Diseño de un régimen de protección de los derechos de los acreedores y de insolvencia.- Es menester pensar de inicio en que el sistema legal proporcione elementos suficientes para que los acreedores tengan las herramientas efectivas para lograr la recuperación de sus créditos. Un régimen jurídico, cualesquiera que sea su estilo o ubicación en el mapa físico o en el mapa ideológico, puede darse el lujo de permitir que las obligaciones no se cumplan (Pacta sunt servanda), pues tolerar el incumplimiento de las obligaciones acaba con el Estado de Derecho y deja la suerte de todos a la ley del más fuerte.

El documento elaborado por el Banco Mundial en consulta con expertos de todo El Planeta, llamado Los principios para un régimen efectivo de trato a los derechos de los acreedores y de la insolvencia (World Bank Revised Principles for Effective Creditor Rights and Insolvency Regimes) se inicia con el siguiente párrafo:

Introducción. Sistemas eficaces y eficientes de insolvencia y derechos de los acreedores son ampliamente reconocidos como elementos importantes de la estabilidad del sistema financiero.⁵ Estos sistemas ayudan a garantizar un acceso eficaz al crédito y la asignación de los recursos, la mejora de la productividad y el crecimiento. También permiten a los actores comerciales para gestionar mejor el riesgo financiero y otras dificultades en los sectores empresariales de una manera oportuna, a fin de minimizar el riesgo sistémico, particularmente en el sistema bancario.

Con eso, el asegurar a un acreedor la posibilidad de ejecutar en bienes del deudor su crédito en forma rápida y efectiva, lo mismo que si se trata de créditos con garantía real, la ejecución de ésta, sería más efectivo que la amenaza de tener que recurrir a un procedimiento de insolvencia. Ahora bien, es necesario entender que cuando el incumplimiento de un deudor se generaliza, no cabe pensar que los medios ordinarios de recuperación de los adeudos sean eficientes.

Además, en ese supuesto ya no se trata solamente de los intereses de un acreedor con su deudor, sino de un problema económico que incide en la vida de una comunidad. He ahí donde tiene que aparecer el régimen de insolvencia.

Desarrollar y contar con un régimen de insolvencia sólido es la base fundamental para que las empresas que sufren problemas puedan obtener un tratamiento adecuado. Si el sistema ha demostrado ser eficaz, todo interesado tendrá en el futuro confianza en usarlo cuando sea necesario. La crisis de México en los años 90 hubiera sido muy distinta si se hubiera contado con un régimen de insolvencia como el que hay hoy en día.

Las características clave de un régimen de insolvencia robusto incluyen lo siguiente:

La primera es la creación de un nuevo paradigma en el régimen de la insolvencia: (i) Se trata de maximizar el valor de las empresas, ya sea en el logro de una reorganización o la liquidación de manera eficiente.- (ii) Se trata de detener el deterioro de una empresa y para evitar un efecto sistémico en la economía de un país. (iii) Se trata de volver a colocar los activos en el torrente sanguíneo de la economía.- (iv) Se trata de mantener los empleos y la generación del producto interno bruto.

Otra característica importante ha sido que los regímenes de insolvencia deben ser transparentes, con costos reducidos y accesibles a todos: grandes y pequeñas empresas.

Un tercer elemento es el impacto que tiene la prioridad de los créditos. Si bien el principio par condicio creditoris es un principio universal del derecho de la insolvencia, este establece que a los acreedores debe dárseles un trato similar, pero los créditos no son similares y por eso deben establecerse prioridades. Las más usuales prioridades se suelen dar en: los créditos de los trabajadores, los créditos que cuentan con una garantía real y los créditos fiscales. Asimismo, los créditos que deben ubicarse hasta el final de la lista son los créditos de las personas relacionadas y los créditos de los accionistas o dueños de la empresa.

Este sistema de prioridades juega un papel fundamental en la reestructuración de deuda de acreedores pues determina con quién o quiénes deben establecerse las prioridades en la negociación. Por ejemplo, la súper prelación de créditos laborales impuestos por la legislación mexicana disuade a los empresarios a utilizar el sistema de insolvencia para resolver sus problemas. Los créditos garantizados deben tener la prioridad que por lo general se les da, pues darles otro grado desalentaría a los concededores de crédito. Dejar al final, después de los comunes, a los créditos relacionados hace sentido como una sugerencia de buen gobierno para la empresa.

Por lo que toca a los créditos fiscales conviene cuestionar si se les debe dar una prioridad específica o deben ser considerados entre los acreedores comunes o incluso subordinados. El Estado tiene que entender que conviene abstenerse de su voracidad recaudatoria, pues en el largo plazo, producirá mejores resultados ya que los contribuyentes se mantendrán en operación.

Otro elemento clave en el diseño de un régimen de insolvencia es su brevedad y rapidez. En ningún otro lugar ha sido tan verdadero el dicho el tiempo es oro como lo es cuando se trata de lograr una reestructuración financiera de un deudor, el transcurso del tiempo deteriora el valor de los activos inexorablemente, especialmente si la empresa ha dejado de operar.

IV ] Diseño de mecanismos de reestructuración de la deuda

Toda reestructuración debe ser hecha siguiendo un plan de negocio. En una situación sistémica es menester, además, tomar en cuenta los procesos económicos globales.

Usualmente hay tres caminos generales para orientar las reestructuras: la participación directa del Estado, el del mercado y un tercer método híbrido que combina elementos de los dos anteriores. La implementación de cada método depende de las circunstancias y gravedad que involucre la situación.

La conjunción de los sectores empresarial y financiero que definen una crisis, tanto singular como sistémica, requiere que la reestructuración sea abordada por ambos sectores independientemente de la actuación del deudor y de sus acreedores.

Para que un mecanismo de reestructuración de deuda tenga resultados e impactos económicos deseados es necesario crear un marco legal adecuado y bien especificado, para que no existan lagunas con las que alguna parte pueda tomar ventaja y desviarse del resultado deseado.

Se necesitan también incentivos creados por las autoridades que establecen las políticas económicas en un país ¿Quién toma la iniciativa?  Las empresas en esta situación necesitan un empujón en la dirección correcta, pero es difícil que alguna institución acreedora se atreva a ser quien se lo dé. Parte del enfoque regulatorio de las autoridades estatales que dictan las políticas económicas debe tomar esto en consideración.

1. Consecuencias de no reestructurar.- No reestructurar una situación financiera lleva al deterioro y a la necesidad de liquidación de una empresa, pero el riesgo no queda ahí sino que puede producir un contagio en las demás empresas que interactúan con la empresa en dificultades⁶, el contagio puede incluso llegar a producir un efecto sistémico en una industria o en una economía. 

Por otro lado, desde el punto de vista del sistema financiero, no lograr una reestructuración ordenada y previsible de las deudas de nivel insostenible, produciría que las instituciones financieras que han acumulado niveles insostenibles de endeudamiento y han esperado demasiado tiempo antes de hacerle frente a los mismos se vean perjudicadas no solo en su solvencia, sino también se verá comprometido el bienestar de la población, el país y en algunos casos, de la comunidad internacional. La crisis financiera de 2008 se produjo porque las instituciones financieras no tuvieron forma de reaccionar ante carteras vencidas en los valores subyacentes que derrumbaron toda la construcción levantada arriba de ellas.⁷

2. Marco legal.- Aun cuando los regímenes de insolvencia se construyeron durante mucho tiempo sobre la base de respaldar a los acreedores, en ocasiones y en algunos regímenes, la regulación parece estar por el lado de los que no pagan, creando incentivos para el no pago. Ninguno de esos enfoques es adecuado; sin descuidar los derechos de los participantes en un problema de insolvencia, el marco legal debe buscar una visión más amplia que los meros intereses de los involucrados en el problema.

El marco jurídico y la política financiera deben de buscar que una crisis impacte en la menor medida posible al mercado crediticio y se evite la desaceleración del desarrollo que surge como consecuencia de la falta de otorgamiento de créditos.

Es necesario que el marco legal y el enfoque regulatorio estén construidos y especificados de forma complementaria, con la finalidad de lograr un sistema financiero eficiente y eficaz, para que los beneficios se materialicen de forma correcta. Un enfoque regulatorio en general tiene como misión proponer, dirigir y controlar la política  económica del Gobierno en materia financiera, fiscal, de gasto, de ingresos y deuda pública, con el  propósito de consolidar un país con crecimiento económico de calidad, equitativo, incluyente y sostenido, que  fortalezca el bienestar de los mexicanos.⁸

La existencia de mecanismos de reestructuración de deuda, al garantizar el retorno razonable del crédito, permite que el crédito esté disponible y las tasas, es decir, el costo del crédito, se mantengan a un nivel accesible para los potenciales deudores.

3. Incentivos diversos.- A estos mecanismos deben ser añadidos diversos incentivos que favorezcan el que el sistema financiero mantenga ofrecido el crédito y a un costo razonable. Éstos pueden provenir de una política estadual, de los aspectos regulatorios o de los propios acuerdos contractuales. He aquí ejemplos de ello: tratar a los créditos fiscales sin ninguna prioridad específica, sino como un crédito común.

Otro incentivo puede venir de los organismos reguladores del sistema financiero al levantar algunas barreras y requisitos. Cuando hay demasiados requisitos y burocracia, los actores tienden a evitar los medios formales y fomentar el uso de soluciones fuera de control.

Incluir en los planes de reestructura una cláusula que prohíba el pago anticipado de la deuda reestructurada puede evitar el incentivo perverso de convertir al prepago en términos más favorables que los de la propia reestructura para un deudor.

V ] El papel del Estado

Cabe preguntarse de antemano, ¿tiene el Estado un papel que jugar en los procesos de reestructuración de deudas de las empresas? La respuesta es afirmativa y conviene analizarla a través de los diferentes roles que el Estado asume de acuerdo a su funcionamiento.

Cuánto más grave sea el problema de la deuda, más activo debe ser el Estado para convertirse en la solución del problema. El Estado (como las autoridades fiscales) debe desempeñar un papel activo en la resolución de la deuda, al participar en la reestructuración de la deuda con el objetivo de maximizar los ingresos fiscales. Los funcionarios que participan en la reestructuración de la deuda deben ser protegidos de responsabilidad siempre que actúen de buena fe.

1. Como supervisor y regulador del Sistema Financiero.- El Estado debe establecer todas las reglamentaciones para garantizar que los bancos y otros concededores de crédito realicen sus actividades dentro de un marco de medidas cautelares con el fin de lograr el menor porcentaje de morosidad posible.

El Estado debe llevar a cabo la supervisión necesaria de las instituciones financieras con el fin de verificar que las reglas se cumplen en la práctica y para evitar un colapso de las burbujas creadas por las malas originaron de los préstamos.

El Estado también debe permitir y alentar a las instituciones financieras a crear y desarrollar nuevos productos de crédito para fomentar la actividad económica.

Aunque estos principios parecen ser contradictorios, el Estado debe mantener un equilibrio entre sus facultades de regulación y supervisión y su función como promotor de la actividad económica.

2. Como acreedor.- El papel que el Estado juega en una crisis debe mantener una posición más allá de sus intereses particulares como acreedor y concentrarse en la situación general y el futuro.

En México tenemos algunos bancos de propiedad del Estado, la llamada Banca de Desarrollo, cuyo propósito es fomentar el crédito en aquellas áreas que, según las políticas económicas deben promoverse: por ejemplo exportación, MiPyMEs, grandes proyectos públicos, ahorro popular, etc. Este papel de actuar a partir de un segundo piso ha demostrado ser un éxito.

3. Como emprendedor.- Las empresas estatales han demostrado no siempre ser muy eficientes. Cuando esto sucede, es necesario que el Estado las rescate utilizando, por supuesto, dinero de los contribuyentes lo cual no resulta ni muy popular ni económicamente muy conveniente.

Es necesario que el Estado descubra cuáles de esas empresas debe mantenerse en la propiedad pública y las que deben ir a manos privadas. Insolvencias soberanas han encontrado una medida útil en deshacerse de las empresas de propiedad estatal con el fin de obtener la liquidez necesaria para hacer frente a su deuda.

4. Como deudor.- Si tenemos en cuenta el Estado como deudor entonces estamos en otro campo: la insolvencia soberana preocupación que no ha encontrado aún un camino de solución adecuado.

5. La responsabilidad de los funcionarios públicos.- Por lo general, el sistema legal dispone que los funcionarios cuando actúan dentro del papel que tienen, no deben ser responsables, a menos que lo hagan de mala fe, de lo contrario podrían sentir que no actuar es más seguro para ellos personalmente.

VI ] Las contribuciones internacionales

Desde la crisis asiática en la década de 1990 y hasta recientes adiciones (insolvencia de los grupos de sociedades, obligaciones de los directores de empresas insolventes, entre otros aspectos) las organizaciones internacionales han venido elaborando una revisión de las mejores prácticas y estándares a fin de lograr regímenes de insolvencia robustos, que suponen un fundamento esencial para el tratamiento de los problemas de deuda corporativa.

En este sentido las mayores contribuciones han provenido de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y del Banco Mundial, sin menosprecio a los esfuerzos que otras organizaciones gubernamentales y no gubernamentales han venido realizando (Bancos Regionales, OCDE, Unión Europea, MENA, OHADA, y muchos otros).

El Banco Mundial ha desarrollado los Principios y lineamientos para sistemas efectivos de insolvencia y protección a los derechos de los acreedores. Estos principios reúnen las mejores prácticas en la materia, han establecido el estándar a través del cual se han conducido en el mundo, diversos ejercicios de revisión y valuación llamados ROSC (Reports on the Observance of Standards and Codes - Informes sobre la observancia de los códigos y normas). Han proveído a los países con sugerencias y herramientas prácticas para la mejora de sus sistemas legales.

En el caso de la CNUDMI el primer paso importante fue la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza que ha sido adoptada por más de 30 países proporcionando una base de igualdad de trato a los problemas de insolvencia cuando involucran varias jurisdicciones. A este documento se ha añadido otro que proporciona la visión de los jueces que han tenido a su cargo la aplicación de la Ley Modelo, según ha sido adoptada y adaptada, en sus países.

Un segundo paso ha sido la creación de la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia. La finalidad de esta Guía es contribuir a la creación de un marco jurídico eficaz y eficiente para regular la situación de los deudores que tengan dificultades financieras. La Guía se ha concebido como instrumento de referencia al que puedan recurrir las autoridades nacionales y los órganos legislativos al preparar nuevas leyes y reglamentaciones o al plantearse una revisión de las ya existentes.

Una tercera parte de la misma guía legislativa, se ocupa del tratamiento de los grupos de empresas en situaciones de insolvencia, creada con el fin de permitir, en contextos tanto nacionales como transfronterizos, lo que procede hacer en las insolvencias que existan en el marco de una o más empresas que forman parte de un grupo con miras a resolver esas cuestiones con mayor eficiencia procesal. En provecho del grupo de empresas en su conjunto y de sus acreedores en general.

La cuarta parte se centra en las obligaciones que se podrían imponer a los responsables de adoptar decisiones con respecto a la administración de una empresa (directivos o administradores) cuando esa empresa se enfrenta a una insolvencia inminente o la insolvencia se hace inevitable. El propósito de imponer esas obligaciones, que son exigibles una vez que se ha iniciado el procedimiento de insolvencia, es proteger los intereses legítimos de los acreedores y demás interesados y proporcionar alicientes para que se actúe con prontitud a fin de minimizar los efectos de las dificultades financieras que atraviesa la empresa. Este es un trabajo cercano a aquel otro documento creado por Insol International: Directivos en la zona de crepúsculo.

Actualmente el grupo V de trabajo de la CNUDMI, está trabajando en completar algunas ideas relacionadas con los documentos anteriores, relativas a cuando surgen en el contexto de los grupos de empresas que operan en diferentes jurisdicciones. Asimismo, trabaja en la elaboración de una Ley Modelo sobre Reconocimiento y Ejecución Transfronterizos de Sentencias Relacionadas con Casos de Insolvencia.

Hay un proyecto dentro del grupo de trabajo de la CNUDMI V para desarrollar la base de un tratado de insolvencia que cubre todas las cuestiones derivadas de la insolvencia.

Todos estos esfuerzos internacionales llevan por finalidad el ofrecer a todo el mundo, los mejores criterios para atender la problemática de la insolvencia.

VII ] La experiencia mexicana

1. Acceso a la práctica concursal.- La experiencia en México ha sido, en general, buena. Hay que admitir que muy pocos casos han aparecido bajo la ley. La cifra oficial para noviembre de 2015, era de 636. Para un país en donde las estadísticas consignan alrededor de un millón de empresas la cifra de asuntos concursales suena ridícula.

¿Por qué tan pocos? Las principales razones que explican esa sequía son: (i) los costos.- (ii) la ignorancia, y sobre todo.- (iii) la reticencia a participar en un tribunal de justicia, en donde se involucran abogados y los procedimientos legales tediosos y burocráticos.

Si se pudiera fomentar un sistema en el que la participación de los tribunales se reduce significativamente, el número de empresas en dificultades utilizando la ley de insolvencia como un medio para conseguir una reestructuración aumentaría.

Ejemplos como el que pone Italia proyectando legislación que facilita y que podría reducir el proceso de recuperación de crédito para 7 u 8 meses deben de ser observados con atención. Como arriba se ha explicado existen sistemas puros que permiten las reestructuras totalmente fuera de los tribunales y sistemas mixtos que dejan a éstos una participación reducida.

En México un sistema híbrido se ha introducido: los Concursos Mercantiles con convenio pre acordado (Pre-packaged). Se promulgó una nueva ley de insolvencia en el año 2000. Esa ley acoge todos los nuevos principios de la insolvencia que se estaban estableciendo en el mundo, sobre todo a partir de las crisis en Asia. México hizo la ley tomando en cuenta los estudios y las ideas que en ese momento estaban siendo recogidos en el mundo por el Banco Mundial, el FMI y las Naciones Unidas. Posteriormente se han hecho dos reformas a la ley a partir de la experiencia tenida y del ritmo de progreso tanto nacional como internacional. Casos famosos como Satmex, Mexicana y Vitro fueron un insumo muy valioso en esas reformas.

El sistema para un procedimiento pre empaquetado, ​​se creó por primera vez en 2007 y luego en la reforma de 2014 se promulgaron nuevas disposiciones. Se espera que dichas normas aumenten significativamente la eficiencia y fiabilidad de las herramientas de reestructuración, al permitir que el deudor y sus acreedores logren acuerdos. Hasta ahora, el sistema ha demostrado ser una herramienta eficaz.

La idea principal de este régimen hibrido es que el deudor, junto con los acreedores que representen al menos el 50% del total de pasivos, puedan diseñar un plan de reorganización e iniciar el proceso de insolvencia presentando el plan proyectado. La Corte entonces continúa el proceso de insolvencia llamando a todos los acreedores dándoles a conocer el plan. Los acreedores que no participaron en la conformación del plan pueden adherirse voluntariamente, y si el plan llena todos los requisitos de ley, especialmente el de mayorías, es aprobado por el juez con lo que resulta obligatorio para todos (Cramdown). Por lo tanto, la conclusión del procedimiento de insolvencia puede llegar más rápidamente, que en condiciones habituales.

Los principales casos habidos en México han sido resueltos a través de este procedimiento. En total, desde el inicio de la nueva Ley Concursal (Ley de Concursos Mercantiles) el 35% de los casos de insolvencia (223 de 636) han concluido a través de un acuerdo entre las partes involucradas.⁹

2. Las empresas y el crédito.- En México, cada año se crean alrededor de 200 mil empresas. El 50% desaparece en el primer año, y el 30% en el segundo.¹⁰ Una de las principales causas de esto es la falta de acceso a un financiamiento que les permita crecer o incluso las dificultades que tienen para saldar sus deudas.

El funcionamiento deficiente de los mercados crediticios representa uno de los frenos más importantes al crecimiento económico. En efecto, solo el 43% de las empresas reportan haber utilizado crédito de los intermediarios financieros. Éste factor es preocupante, incluso al comparar la situación de México con el resto de América Latina, pues solo el 29% de las empresas formales con 100 empleados o menos cuentan con algún financiamiento bancario, mientras que el promedio en América Latina es del 45%, y se presenta un rezago similar para las empresas de más de 100 empleados.

Un problema radica en las políticas financieras, que siguen muchos de los intermediarios financieros, de no otorgar crédito más que a empresas que tengan por lo menos dos años de antigüedad. La desconfianza en la capacidad de respuesta del crédito a las Pymes limita el acceso de éstas al financiamiento.

Una economía que funciona con base en empresas frágiles se enfrenta constantemente a su quiebra, esto afecta directamente al empleo de las personas y de esta manera perjudica la situación económica de las familias, afectando así a toda la sociedad. He aquí la importancia económica, e incluso social, de los mecanismos de reestructura de deudas.

Ciertamente es menester admitir que han empezado a nacer esquemas y estrategias de apoyo financiero a micro y pequeñas empresas para favorecer el emprendimiento. Estos esfuerzos deberán ser observados con cuidado, a la vista de posibles fenómenos de cartera vencida, aunque la experiencia mundial ha demostrado que el financiamiento a estos microempresarios es usualmente exitoso.

3. Uso del financiamiento posterior al inicio del concurso mercantiles (DIP Financing).- Un ejemplo de cómo el marco legal o regulador auxilia en el tratamiento de las reestructuras, es lo que ha ocurrido en México cuando se trata de financiación a empresas que se encuentran ya dentro de un procedimiento de concurso mercantil y requieren auxilio financiero para lograr superar la etapa difícil. (Este tipo de crédito se ha conocido internacionalmente como DIP Debtor in Possession, o bien como Post Commencement Financing).

Este recurso de financiamiento ha empezado a tener un desarrollo importante que todavía es incipiente en muchas jurisdicciones. Como ejemplos pueden citarse los siguientes en Latino América: en Brasil por primera vez se ha presentado un acuerdo de financiación DIP pre-negociado con los acreedores como parte del plan de reorganización. En lugar de ser buscado por los prestamistas después de que el plan fue aprobado por el tribunal. Una petrolera canadiense-colombiana Exploración del Pacífico, se encuentra actualmente en el proceso de reestructuración de su deuda en los Estados Unidos con el uso de los fondos DIP de un grupo de inversión canadiense.

Alejandro Sainz, un abogado mexicano, ha expresado: El nombre del juego en la insolvencia es conseguir acceso a la financiación. Mientras más rápido y más barato esté disponible, mejor para los inversionistas.¹²

El financiamiento para empresas que se encuentran en procedimiento de insolvencia, es lógicamente una operación de alto riesgo para el prestamista. Sin embargo, puede ser un fuerte auxiliar en la consecución de una reestructura, cuando no la única manera de lograrla. Para ello la Ley de Concursos Mercantiles ha establecido provisiones que faciliten tal financiamiento. En la última reforma se introdujeron, con ese propósito, cambios a los artículos 37, 43, 75, 224 de la Ley. En dichas reformas se autoriza expresamente la contratación de créditos, incluso desde el momento de presentar la solicitud del concurso mercantil, que sean indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria en cualquier momento del procedimiento. Dichos créditos podrán contar con garantías.

El comerciante deudor debe solicitar al Juez la autorización, quien la concede tomando la opinión del representante de la insolvencia (visitador o conciliador según la etapa del procedimiento). La amortización de esos créditos no queda comprendida en la suspensión de pagos. Son créditos contra la Masa y serán pagados en el orden indicado y con anterioridad a cualquiera de los demás (salvo los créditos laborales).

En refuerzo de esas reformas, las autoridades reguladoras del sistema financiero, establecieron normas contables que dan un tratamiento adecuado a los préstamos que otorguen a empresas en situación de Concurso Mercantil. Anteriormente todos los créditos otorgados a una empresa en insolvencia eran considerados en cartera vencida y se obligaba a los bancos a constituir reservas muy altas lo cual desincentivaba la posibilidad de conceder dichos créditos.

Las normas emitidas por las autoridades bancarias¹³ disponen que las Instituciones de Crédito deben calificar, constituir y registrar en su contabilidad las reservas preventivas que correspondan a cada uno de los créditos de su cartera. Para ello deben elaborar un complejo cálculo en el que se incluyen índices de Probabilidad de Incumplimiento, Severidad de la Pérdida y Exposición al Incumplimiento. Tales términos son definidos y provistos de las fórmulas necesarias para su cálculo.

En los casos de los préstamos concedidos a empresas en Concurso Mercantil durante la vida del procedimiento, a fin de mantener la operación ordinaria de la empresa, la liquidez necesaria y para atender los gastos normales para la seguridad de los bienes de la Masa, su refacción, conservación y administración, tales índices tienen un trato especial: el factor Probabilidad de Incumplimiento. Éste se fija en su nivel más alto, pero en el cálculo del factor Severidad de la Pérdida se han introducido variantes favorables, en los casos de Concursos con Plan de Reestructura Previa (Prepackaged). Cuando se han otorgado garantías para dichos préstamos el cálculo resulta aún más benéfico.¹⁴

Con lo anterior podemos concluir que en México los créditos a deudores en posesión de su negocio durante un procedimiento de insolvencia, son posibles y una herramienta valiosa para el logro de una reestructuración financiera.

VIII ] Conclusión

¿Qué cosas son deseables que acontezcan a fin de lograr un sistema eficiente de reorganización de las estructuras financieras de las empresas? (i) una cierta relajación de las disposiciones de procedimiento en la recuperación de créditos y, por supuesto en el procedimiento de insolvencia.- (ii) un esfuerzo educativo serio entre los empresarios y prestamistas para entender y utilizar los mecanismos y regímenes de insolvencia.- (iii) un esfuerzo conjunto entre las autoridades financieras y las instituciones financieras privadas, bajo la comprensión de que no son enemigos, sino que trabajan, al fin y al cabo, para el mismo objetivo.

Bibliografía

http://www.cnbv.gob.mx/Prensa/Estudios/Reporte%20de%20la%20ENAFIN.pdf

http://globalrestructuringreview.com

https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/23356

http://www.shcp.gob.mx/lashcp/marcojuridico/MarcoJuridicoGlobal/Otros/338_otros_moshcp.pdf

STEIN Velasco, José Luis, Los instrumentos jurídicos para la reestructuración de la deuda pública, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2011.

Fecha de recepción: 25 de octubre de 2016

Fecha de aprobación: 1 de diciembre de 2016