El derecho contractual en la época postmoderna

DIEGO ROBLES FARÍAS¹

SUMARIO: I. Introducción. II. Las edades de Vattimo. III. Grandes codificaciones de la época moderna (siglo XIX) y la consolidación del positivismo jurídico. IV. Juicios de Núremberg y Guardianes del Muro. La recuperación del ius naturalismo. V. Irradiación de los Derechos Fundamentales. VI. Internacionalización del derecho en la época postmoderna.

Resumen. En el presente trabajo nos proponemos presentar el estado que guarda el derecho contractual internacional en la época postmoderna, es decir, la época que nos ha tocado vivir. Para lograrlo es indispensable mencionar la evolución que ha tenido el derecho a través de las distintas épocas por las que ha atravesado, haciendo especial énfasis en dos momentos que para nosotros constituyen los paradigmas de la evolución del derecho actual: las grandes codificaciones del siglo XIX y los juicios de Núremberg después de la Segunda Guerra Mundial. La codificación, basada en el pensamiento cientificista de los filósofos ilustrados, ayudó a consolidar el positivismo jurídico y a definir una época en que los juristas se enfocaron en el estudio de las leyes y en gran medida se olvidaron de disciplinas otrora fundamentales, como la filosofía del derecho, la teoría del derecho, el derecho natural y los principios jurídicos. Por su parte, la segunda Guerra Mundial y sobre todo las leyes extremadamente injustas del régimen Nazi, serían el estímulo para la recuperación del iusnaturalismo impulsado por el pensamiento del filósofo Gustav Radbruch y su fórmula de la injusticia extrema. Los jueces de Núremberg utilizarían la fórmula Radbruch para juzgar y condenar a los jerarcas Nazis por crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, a pesar que en su defensa alegarían, en clave positivista, que obedecían leyes formalmente promulgadas y órdenes de sus superiores. Estas dos situaciones, influirán decididamente en la conformación y el desarrollo del derecho contractual actual, el de la época postmoderna, con dos características principales, la irradiación de los derechos humanos, principios, valores –como quiera llamárseles- a todo el derecho, incluyendo el privado, y su internacionalización, producto de la globalización, causada a su vez por la explosión demográfica, el avance de la tecnología, el desarrollo del comercio internacional y la consecuente contratación masificada.

Palabras clave: Derecho contractual, postmodernismo, Juicios de Núremberg, codificación.

Abstract. In the present essay we show the place in which International Contract Law stands in postmodern days, that is, the days we are living in today. In order to achieve this, it is necessary to mention the evolution of law and the moments it has gone through, focusing in a particular way in two key moments that according to us constitute the paradigms of evolution of modern law: the great codifications of the 19th century and the Nuremberg Trials after the Second World War. This codification, based on the scientist thoughts of illustrated philosophers, helped consolidating legal positivism and defining an era in which jurists focused mainly in the study of laws and in great measure forgot about other fundamental disciplines, such as philosophy of law, the theory of law, natural law, amongst other principles. The Second World War, and especially the extremely unjust law of the Nazi regime, would become the beginning of the recovery of iusnaturalism as proposed by philosopher Gustav Radbruch and his formula of extreme injustice. The judges of the Nuremberg Trials would use the Radbruch formula in order to judge and condemn the Nazi authorities for their war crimes and crimes against humanity, in spite of their defense argument of having acted according to law and their generals’ command, in a positivistic way. These two situations would influence the constitution and development of modern contractual law, with two main characteristics, the irradiation of human rights, principles, and values –as you may call them- to all aspects of law, including private law, and its internationalization, consequence of globalization, which in turn is a product of the democratic outburst, technological advances, international commerce, and international contractual bodies of law.

Keywords: Contract law, postmodernism, Nuremberg Trials, codification.

I ] Introducción

Es innegable la importancia que ha adquirido el derecho contractual en la actualidad. Lo anterior se constata de muchas formas, entre ellas, por el hecho de que el premio Nobel de economía 2016 acaba de ser otorgado a Oliver Hart y Bengt Holmström² por sus aportaciones a la teoría de los contratos, en concreto por su análisis de cómo se elabora la contratación y sus diversos efectos, sobre todo en el mundo de la empresa. También por el número cada vez más abultado de instrumentos internacionales que intentan armonizar el derecho contractual en el mundo, como la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, los Incoterms, los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales, y en el ámbito de la Unión Europea, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, el Código Europeo de Contratos y el Draft Common Frame of Reference for European Contract Law. Su principal función es la de lograr la uniformidad del derecho contractual internacional con el fin de vencer los dos principales obstáculos al comercio internacional, a saber, la existencia de distintas legislaciones nacionales y los diferentes regímenes o familias jurídicas, muchas veces antagónicos, como el Common Law y el de corte latino o Civil Law.³ Finalmente, con las recientes reformas al Código Civil Alemán (BGB) en el 2002⁴ y al Código Civil Francés o Código de Napoleón en 2016,⁵ calificadas en ambos casos, como las más importantes en la historia de ambas legislaciones y que tuvieron como objetivo uniformar sus derechos nacionales en materia de Obligaciones y Contratos, en el contexto de la Unión Europea.

Es indudable que en el entorno globalizado en el que nos desenvolvemos, los contratos constituyen la principal fuente de obligaciones a nivel mundial. En el lapso de pocos años hemos sido testigos de la internacionalización del derecho, de la conformación de uniones de países como la Unión Europea o la zona del TLCAN, en las que sus miembros han renunciado a parte de su soberanía en favor del grupo y, al mismo tiempo, hemos constatado el regreso de los nacionalismos y proteccionismos que nos colocan en una situación de incertidumbre y de zozobra en relación al futuro. Todo ello ha influido en el desarrollo del derecho contractual.

Como lo mencionamos, nos proponemos presentar el estado que guarda el derecho contractual internacional en la postmodernidad, es decir, un tiempo que se caracteriza por el acceso universal al conocimiento y como consecuencia, la generalización de la cultura, la técnica, la moda y en general todos las dimensiones de la existencia humana. Una época que ha dado lugar a la caída de fronteras en el campo del conocimiento, las comunicaciones, el comercio y ahora del derecho. Iniciaremos con la explicación de qué se entiende por época postmoderna y desde luego, por qué al derecho actual se le denomina también derecho postmoderno. Para ello echaremos mano de la forma en que suele dividirse la filosofía en grandes períodos de tiempo en los que un conjunto de ideas y de pensadores dominan el panorama intelectual y la forma de entender la realidad.

II ] Las edades de Vattimo

Fue el filósofo Gianni Vattimo⁶ quien clasificó las distintas edades tomando en cuanta aquello que caracteriza a quienes viven en determinado momento histórico, es decir, lo que creen saber, así como los medios que utilizan para acercarse al conocimiento. Vattimo establece cuatro épocas de la humanidad desde el punto de vista filosófico: la edad Clásica (600 a.C. a 400 d.C.), la Medieval, que va desde la caída de Roma a manos de los Godos en el 476 d.C. hasta la caída de Constantinopla en el Imperio Romano de Oriente o Imperio Bizantino en 1453, la Moderna, que inicia en 1637 con la publicación del Discurso del Método de René Descartes y se mantiene prácticamente durante todo el siglo XIX y mediados del XX y finalmente la época en que nos encontramos que ha sido denominada Postmoderna.

La época Clásica es la edad de la exploración en la que los pensadores dedicaban su energía a desentrañar los misterios de la naturaleza y del pensamiento. Es cuando inicia y se desarrolla la filosofía clásica y se sientan las bases del pensamiento occidental. Su método es el asombro, la duda, la observación y la lógica. Aquí surgen las grandes preguntas filosóficas. Pertenecen a este período Sócrates, Platón, Aristóteles y Cicerón; y en el ámbito jurídico, los grandes juristas clásicos: Ulpiano, Papiniano, Modestino, Julio Paulo y Gayo. En este periodo es donde se sientan las bases del derecho natural y su diferencia con el positivo.

La época Medieval se caracteriza por la fe religiosa que envolvía todos los aspectos de la vida en ese periodo. Se identifica también por la subordinación de la razón –y de la filosofía- a la verdad única e inobjetable de la revelación. Aquí se coloca a los grandes teólogos como Agustín de Hipona, Averroes, Maimónides y Tomás de Aquino. Así mismo, es en este mismo periodo donde más se desarrolla el derecho natural.

La época Moderna inicia con la publicación de El Discurso del Método por René Descartes en 1637 quien, como sabemos, buscaba desesperadamente un fundamento en el que pudiera basar su pensamiento y que no fuera susceptible de duda alguna. Buscaba ideas claras y distintas que no estuvieran sujetas al error, como tantas verdades que estaban cayendo en esa época.⁷ Creyó encontrar esa seguridad en su famosa frase cogito ergo sum, pienso luego existo, y sobre la misma construyó toda su filosofía que sirvió de fundamento para el establecimiento del método científico⁸ que caracteriza este periodo. La edad Moderna es la edad de la experimentación, donde los pensadores asumieron ciegamente que con los instrumentos adecuados y los métodos correctos el ser humano podía saberlo todo con certeza. El método científico inaugurado por Descartes tenía como pilares los siguientes: todo conocimiento para ser verdadero debía expresarse en lenguaje matemático; la forma de arribar al saber debía seguir los parámetros del método científico, es decir, basarse en la experimentación empírica y en la medición para llegar a la certeza física. Sólo era digno del saber humano el saber científico, que debía traducirse en algo de utilidad (tecnología).

Para el siglo XIX la naturaleza se había convertido en “materia prima” y el ser humano en un mono evolucionado cuyo desarrollo futuro, siempre ascendente –gracias a las ciencias empíricas⁹- estaría asegurado. Como veremos adelante, esta forma de pensar influyó decisivamente en el desarrollo de la filosofía de la Ilustración,¹⁰ en el surgimiento de la Enciclopedia como receptáculo de todo el conocimiento, en el establecimiento del positivismo jurídico y en las grandes codificaciones del siglo XIX que tuvieron su razón de ser en esta forma científica de pensar. Se dice que la Ilustración creó al mundo moderno cuando eliminó el dogmatismo religioso y puso en el centro al ser humano cuya naturaleza concibió como inacabada. Se reemplazó la visión cristiana que privó durante la época medieval, por otra menos dogmática que afirmaba la existencia de derechos que nos comprometen a todos en virtud de nuestra humanidad.¹¹

Finalmente, la edad Postmoderna que se caracteriza por ser la edad de la interpretación, en el sentido de la necesidad de reinterpretar el conocimiento, dada la desconfianza en los grandes sistemas del pasado –ya fueran religiosos, científicos, políticos, etc.- que ofrecían verdades objetivas con validez universal. Los pensadores postmodernos desconfiaron del pasado afirmando que el saber humano es falible, frágil, incompleto y personal.¹² El mismo Vattimo señala que la característica fundamental del postmodernismo es una epistemología o pensamiento débil –pensiero debole-, es decir, un saber que no es definitivo, que no es confiable, que es relativo y que contrasta con el saber absoluto derivado de la revelación divina en la edad media, o de la seguridad científica de la época moderna. En los dos últimos casos, como se aprecia, se trataba de una epistemología o pensamiento fuerte.

Lo que caracteriza al pensamiento débil de Vattimo y por tanto a la edad postmoderna, es la tolerancia a todas las perspectivas humanas, sin renunciar a mirar lo trascendente. Se trata de no imponer ideología alguna, de abrirse al diálogo con todos los puntos de vista, reconociendo en ello la diversidad y la libertad esencial que caracteriza a los seres humanos. En la época de la interpretación cada uno elige qué hacer con su existencia.

En la época postmoderna se ha impuesto un sistema jurídico con las mismas características del pensamiento débil antes expuesto. Ahora el derecho –sobre todo el contractual- es débil, dinámico, abierto, flexible e internacionalizado por lo que busca la armonía en un mundo globalizado, características que contrastan con el derecho fuerte, duro, cerrado, completo, perfecto y nacional que definía al derecho de la época moderna.¹³

Una vez señaladas las épocas o edades según el filósofo Gianni Vattimo, trataremos de relacionarlas con dos acontecimientos fundamentales que representan puntos de quiebre en la evolución que ha tenido la sociedad, la cultura y desde luego el derecho y que han dado lugar, por lo menos en el campo jurídico, a la postmodernidad: las grandes codificaciones del siglo XIX y los juicios de Núremberg al término de la segunda guerra mundial, junto con los juicios denominados Guardianes del Muro, luego que cayera el muro de Berlín. Esos acontecimientos han influido decididamente en la estructura del derecho en la actualidad y servirán para entender la situación del derecho contractual postmoderno.

III ] Grandes codificaciones de la época moderna (siglo XIX) y la consolidación del positivismo jurídico

El primero de esos momentos –que naturalmente no es un momento, sino toda una época- está representado por las grandes codificaciones del siglo XIX.¹⁴ Se insertan en este período los Códigos Civiles de Prusia, Francia, Austria, Italia, España, entre otros, hasta terminar con Código Civil Alemán (BGB) que entró en vigor en 1900, con lo que se cierra este periodo importantísimo para la historia del derecho occidental.

Para entender la importancia de esa época histórica hay que señalar que antes de las grandes codificaciones estuvo vigente en Europa un único derecho, el ius comune que tenía como fundamento al Derecho romano. Los juristas de aquella época hablaban un mismo idioma –el latín- y estudiaban en los mismos textos, concretamente el Corpus iuris civilis de Justiniano. Las universidades impartían las mismas clases, de modo que a los estudiantes les daba lo mismo inscribirse en la Universidad de Bolonia, en la de París, en la de Salamanca o en la de Berilio (hoy Beirut). ¹⁵

El ius comune estuvo vigente en Europa desde el siglo XII y entro en desuso conforme se promulgaban y entraban en vigor cada uno de los códigos nacionales, el último, el de Alemania en 1900. Como derecho de corte romano, hundía sus raíces en las enseñanzas de los juristas romanos de la época clásica, como Ulpiano, Papiniano, Modestino, Julio Paulo y Gayo, quienes a su vez estaban influenciados por la filosofía de la época clásica en Grecia y por los filósofos que siguieron esta misma tradición en Roma, principalmente Marco Tulio Cicerón.¹⁶ Su fundamento era el Ius naturalismo corriente filosófica y jurídica que consideraba la existencia de un conjunto de principios éticos, muy generales, que el legislador humano debía tomar en cuenta como inspiración para la formulación de las leyes positivas.¹⁷ La forma en que resolvía los conflictos jurídicos era prudencial es decir, se ponía atención al caso concreto y se buscaba la mejor solución, la solución más justa, para cada caso en particular. Por ello, el valor que perseguía el derecho era precisamente la justicia y todos los demás valores –como la seguridad o certeza jurídica- estaban supeditados a ella.

Sin embargo, el ius comune entró en crisis. El Corpus Justinianeo que constituía su base fundamental no podía adaptarse a los nuevos tiempos tan alejados de la época clásica en que había sido construido. Se le habían ido incorporando glosas, comentarios, opiniones de jurisconsultos y sentencias de tribunales que pretendiendo aclararlo o adaptarlo, lo fueron desnaturalizando y contaminando poco a poco. A ello había que agregar el choque que tuvo con otros derechos, como el canónico, el feudal, el de los distintos Estados soberanos, las costumbres locales, los estatutos de las ciudades y un sinfín de normativas que vinieron a hacerlo irreconocible contra su fuente, el derecho romano clásico. El ius comune se volvió oscuro, lleno de incertidumbres, arbitrariedades y contradicciones y así llegó a las posteridades del siglo XVIII, acentuando con ello la necesidad de una nueva legislación que sustituyera al decadente derecho común.

La época de la crisis del ius comune coincidió en el tiempo con el pensamiento de los filósofos de la Ilustración. Los grandes pensadores Ilustrados –llamados también iluminados- estaban convencidos que el progreso de la humanidad era irremisible, imparable y siempre en ascenso. Sólo había que esperar el paso del tiempo para constatar cómo la humanidad avanzaría hacia un futuro mejor, siempre prometedor, lleno de sorpresas seductoras, como nuevos descubrimientos científicos y sociales. Estaban deslumbrados por los avances de las ciencias empíricas que habían sido espectaculares y que se encadenaban entre sí. Volteaban al pasado para admirar los hallazgos de Copérnico, Galileo Galilei, Kepler y Newton y estaban seguros que seguirían suscitándose ininterrumpidamente. El descubrimiento y la conquista de América, la invención del método científico por René Descartes¹⁸ y todos los demás logros de la humanidad, hacían de ese periodo una época de esperanza y de absoluta confianza en la razón humana.

Todo ese éxito, impulsado decididamente por el triunfo de las ciencias empíricas y la utilización del método cartesiano, tuvo como efecto que las ciencias sociales –entre ellas el derecho- trataran de imitar el sistema de las ciencias prácticas e intentaran también purificarse de elementos contaminantes como la moral o la filosofía del derecho, pues estas no cumplían con los requisitos del método científico. Era opinión común que el progreso del saber científico en la edad moderna se debía, primordialmente, a la eliminación de la concepción finalista del universo, que inducía a pronunciar juicios de valor sobre hechos naturales. Debía entonces buscarse la objetividad, entendida como una toma de posición frente a la realidad basada en la neutralidad ética, es decir, prescindiendo de los juicios de valor.¹⁹ En ese sentido, el saber jurídico se identificó con el saber científico y su objeto se dirigió principalmente a clarificar y reconstruir sistemáticamente el derecho positivo²⁰ al estilo de las ciencias físicas.

En medio de ese ambiente eufórico de éxitos de las ciencias empíricas o de la naturaleza que imperaba en la época moderna, se inscriben los Códigos del siglo XIX. Sus creadores pensaban que podían concentrar en un único ordenamiento todo el derecho descubierto y conformado por los grandes juristas del pasado. Para ellos, el derecho debía seguir el camino de las ciencias empíricas, debía sistematizarse y codificarse para así contenerse en un solo cuerpo, tal como otros Ilustrados habían intentado concentrar todo el conocimiento científico en la famosa Enciclopedia.²¹

Los juristas ilustrados pretendían poner fin a la confusión e incertidumbre jurídicas provocada por la degeneración del ius comune. Estaban convencidos de la necesidad de un cuerpo único de leyes que eliminara las oscuridades y contradicciones de los tiempos no iluminados, que acabara asimismo con las instituciones y normas creadas por las fortuitas circunstancias de la historia, reino de lo irracional, que diera efectividad, de una vez para siempre a los dictámines universales y eternos de la razón, traduciéndolos en normas positivas y ciertas.²²

Fue así como los pensadores ilustrados voltearon los ojos al derecho romano en la búsqueda del derecho por excelencia, del derecho dotado de esa perfección racional cuyo ideal coincidía con el derecho natural, que para ellos era el derecho absolutamente verdadero, deducido de la razón y que tenía el mismo rigor con el que son deducidas las verdades matemáticas. En suma, para ellos el derecho romano era la ratio scripta²³ y por ello buscaban adecuar el derecho a ese modelo perfecto para poner remedio a la confusión e incertidumbre jurídica que reinaba en la época. Así pues, fueron las ideas ius naturalistas que compartían los pensadores ilustrados las que, en primer término, promovieron la codificación.

Coincidió que al mismo tiempo comenzaron a formarse los Estados nacionales bajo el influjo de la Revolución Francesa de 1789. Esas mismas tesis iusnaturalistas justificaban la política de los Estados soberanos de eliminar todas las normas que de algún modo limitaran el poder absoluto de sus gobernantes, por ello promovían que sólo se atribuyera obligatoriedad a las leyes emanadas del Estado. Había que transformar el derecho irracional de aquel tiempo en Ley, porque para los soberanos influidos por la ilustración, sólo la Ley podía ser obra de la razón o de una voluntad racional. De ahí su inclinación por la codificación y por la abrogación de cualquier otra forma de derecho –como costumbres, precedentes, jurisprudencias, opiniones de jurisconsultos, estatutos de las ciudades, etc.- que pudieran mermar su poder absoluto.²⁴

Fue así como surgieron las grandes codificaciones de finales del siglo XVIII y del XIX. Fueron la consecuencia de tres acontecimientos que coincidieron en el tiempo: el declive del ius comune, las ideas de los pensadores ilustrados que los hacían buscar un derecho racional, y los intereses políticos de los gobernantes que querían afianzar su poder soberano. Los Códigos constituyeron parte de la identidad nacional de los Estados soberanos y fortalecían el concepto de Soberanía que Juan Bodino había enarbolado desde el siglo XVI. ²⁵

La influencia de las ideas cientificistas de los Ilustrados, hicieron que los Códigos se consideraran perfectos, completos, sin lagunas, coherentes y que comprendían todo el derecho.²⁶ Los intereses de los gobernantes soberanos exigían que sólo se considerara derecho el creado por el poder legislativo y contenido en los códigos. Esta identificación del derecho con la ley daría lugar, en un primer momento, a que en las universidades comenzara a estudiarse leyes y no derecho²⁷ y, como veremos adelante, daría pie a la consolidación del pensamiento ius positivista, representado principalmente por Rudolf von Jhering y Hans Kelsen.²⁸

Es curioso constatar que a pesar de que en su origen las codificaciones se fundamentaron en las ideas iusnaturalistas de los pensadores y gobernantes ilustrados, con el tiempo constituyeron un puente involuntario hacia el positivismo jurídico. Esto ocurrió a instancias de la tremenda influencia del Code Civil o Código Napoleón de 1804, sin duda el de mayor importancia histórica y el que más influyó en las legislaciones de otros países. Resulta que las ideas ilustradas que tanto contribuyeron al proceso de codificación con base en las luces iusnaturalistas de la razón, sólo fueron integradas al Código Napoleón de manera marginal, como la tendencia individualista del código y la regulación de la libertad y la propiedad –como facultad de disponer de las cosas en forma absoluta- como derechos innatos del hombre. Pero al mismo tiempo se limitó el poder de los jueces al prohibírseles juzgar en base de normas distintas a las del Código –se pensaba que las leyes del Estado realizaban completamente al derecho natural y por ende, los dictámenes de la razón.²⁹

Esto llevó a la Escuela de la exégesis ³⁰ a establecer el principio de plenitud del ordenamiento, el cual afirmaba que el Código era completo, no tenía lagunas y se autointegraba. Dicho principio fortaleció a tal grado la exigencia de certeza o seguridad del derecho, que se llegó al extremo de no reconocer más derecho que el establecido por el legislador. La Codificación puso ante los juristas un cuerpo orgánico y sistematizado de normas dotadas de un orden lógico, lo que convirtió el estudio del derecho en un estricto comentario de la Ley. En Francia dejó de tener sentido enseñar el derecho natural, la teoría del derecho y la filosofía jurídica. El método de los juristas se limitó a la enseñanza del Código Napoleón y excluían cualquier referencia al derecho natural, consuetudinario, jurisprudencial o doctrinal.³¹

Finalmente, la interpretación se limitó a la búsqueda de la intención del legislador, pues el derecho estaba hecho y era racional, por lo que si a los abogados o a los magistrados se les permitiera interpretar, usurparían el poder con el que la nación soberana había investido a los legisladores.³²

Como hemos dicho, la codificación tuvo su fundamento en el racionalismo y liberalismo imperante en la época y estaba imbuida de una perspectiva jurídica eminentemente cientificista. Los códigos fueron percibiéndose como la fuente originaria del derecho, por lo que declaraban derogado todo el derecho anterior. Fijaban todo el derecho para cada rama, por ello no podía reconocerse derecho superior o inferior al contenido en el mismo. Su destino era perdurar eternamente, como la física de Newton; además, siendo los códigos expresión de la voluntad general del pueblo, se garantizaba su intrínseca bondad y justicia.³³ Por ello, no podía concebirse la existencia de un derecho supranacional –superior al del Estado-, porque era una idea contraria a la soberanía absoluta y al nacionalismo imperantes en la época.

Así pues, el saber jurídico se tornó un saber científico, pero al modo de las ciencias naturales. Su objetivo se concretaba a clarificar y reconstruir sistemáticamente el derecho positivo, en tanto que los jueces no eran más que simples autómatas aplicadores de la ley al caso concreto mediante la figura del silogismo deductivo. Incluso podían ser condenados por prevaricato³⁴ en caso de que no aplicaran sistemática y mecánicamente la ley al caso concreto correspondiente, a pesar que con su aplicación se detectara una clara injusticia. Por otro lado, la ley era la principal fuente de derecho y cualquier otra le estaba subordinada y sometida a la voluntad del legislador.³⁵

Es así como se consolida el positivismo jurídico, filosofía que había estado gestándose durante la época moderna –concretamente desde finales del siglo XVIII- en la cual los juristas poco a poco fueron alejándose del derecho natural atraídos por el estudio del derecho positivo. Durante toda la primera mitad del siglo XX el positivismo jurídico, sobre todo en la forma presentada por la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen,³⁶ dominaría casi sin oposición el escenario jurídico europeo. Los juristas que suscribían esta ideología consideraban que el derecho natural era un residuo de actitudes no científicas por lo que debía ser descartado dondequiera que apareciera.³⁷

Para los efectos de este trabajo consideraremos al positivismo jurídico como aquella corriente que no admite distinción entre derecho natural y derecho positivo y en consecuencia afirma que no existe otro derecho que el derecho positivo. Este concepto nos permite distinguirlo del ius naturalismo pues esta corriente no solo admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo, sino que sostiene la supremacía del primero sobre el segundo.³⁸ Como se aprecia, la oposición es absoluta e implica la necesidad de optar entre una u otra: se es ius naturalista o positivista. También implica la adopción de las máximas que identifican ambas posturas: la del positivismo jurídico dice: se debe obedecer las leyes en cuanto tales y no hay más derecho que el legislador. La del ius naturalismo: se debe obedecer las leyes únicamente en cuanto sean justas, por lo que siempre el derecho natural estará por encima del positivo.

Como lo señalamos, las grandes codificaciones trajeron consigo el triunfo del dogma de la plenitud del orden jurídico, la afirmación de que no hay más derecho que el legislado y por tanto, la consideración de que sólo es derecho aquél que ha pasado por el proceso legislativo, cualquiera que fuera su contenido³⁹. En ese orden de ideas, las leyes debían ser obedecidas sin miramiento alguno, pues con su obediencia se aseguraba el orden, la legalidad, la paz y la certeza o seguridad jurídica, valores que se consideraban como absolutos.

La ideología del positivismo jurídico daría lugar a la exaltación estatal, es decir, a la concepción del Estado como supremo portador de los valores sociales. Por ello, una de las mayores acusaciones en contra del positivismo jurídico consiste en que fue responsable del surgimiento de algunos fenómenos de totalitarismo, en concreto, el del ciego estatismo del régimen Nazi,⁴⁰ dada la fuerte tradición del positivismo entre los juristas alemanes de la época.⁴¹

 IV ] Juicios de Núremberg y de los Guardianes del Muro. La recuperación del ius naturalismo

La época del positivismo extremo –por llamarlo de algún modo- duró prácticamente sin cambio hasta la terminación de la segunda guerra mundial. Al terminar la conflagración, se instalaron los Tribunales de Núremberg –formados por jueces miembros de las naciones aliadas que triunfaron- para juzgar a los jerarcas, funcionarios y militares nazis por los delitos cometidos durante el régimen del Nacional Socialismo (Nazi) y sobre todo durante la guerra. Los Juicios de Núremberg⁴² constituyen el segundo momento histórico al que nos referíamos, pues rompen definitivamente con el paradigma del positivismo jurídico y recupera para el mundo jurídico el ius naturalismo.

No puede entenderse este cambio sin la figura del filósofo Gustav Radbruch.⁴³ Este profesor de la Universidad de Heidelberg era uno de los principales filósofos alemanes y suscribía sin dudarlo una ideología racional y positivista, como casi todos los juristas de la época.⁴⁴ Esa posición filosófica se constata en su primera obra importante sobre Filosofía del Derecho (Rechtsphilosophie) publicada en 1914, cuya tercera edición aparece en 1932 justo antes de la llegada al poder de Adolf Hitler. En ella afirmaba:

El derecho vale… en cuanto fue capaz de un cumplimiento efectivo, porque sólo entonces podía garantizar la seguridad jurídica. (…) La justicia es el segundo gran tema del derecho, el primero, empero, la seguridad jurídica, la paz y el orden. Yo prefiero sufrir una injusticia a soportar el desorden.⁴⁵

Al instalarse el régimen Nazi, de inmediato fue separado de su puesto en la universidad, por la única razón de que sus convicciones políticas eran contrarias a dicho régimen (era liberal y había ocupado un puesto político con los socialistas).⁴⁶ Pudo observar la promulgación de leyes extremadamente injustas, su aplicación en su querida Alemania y el actuar de los nazis durante el desarrollo de la Segunda guerra mundial. Leyes que decretaban la extinción de la propiedad de los bienes de judíos alemanes o que les hacían perder la ciudadanía alemana cuando emigraban a otros países; que prohibían a judíos y a enemigos del régimen enseñar en las escuelas y universidades o publicar libros, e incluso que les impedían sentarse en los parques públicos. Con la guerra vinieron leyes todavía más injustas, como las que condenaban a muerte a homosexuales y judíos mediante el decreto de Hitler que ordenaba su exterminio, que, aunque nunca se promulgó oficialmente, era una ley que existía de facto y que se aplicó principalmente en contra de los judíos durante el Holocausto.⁴⁷

Radbruch se dio cuenta que el positivismo dejaba sin defensa jurídica a las víctimas dado que, a pesar de ser extremadamente injustas, eran leyes que cumplían todos los requisitos formales para considerarse como tales y por tanto, dejaba inermes y sin posibilidad de reaccionar en contra de esas tremendas injusticias a los juristas alemanes de la época formados en las ideas del positivismo.⁴⁸

Cuando constata esas injusticias ocurridas durante los doce años del régimen Nazi, el filósofo alemán enmienda su posición y gira elegantemente hacia el ius naturalismo.⁴⁹ Este cambio aparece claramente en su trabajo Cinco Minutos de Filosofía del Derecho de 1945.⁵⁰ Durante la explicación del cuarto minuto, establece su postura apegada al derecho natural al señalar que puede haber leyes con tal dosis de injusticia y daño a la comunidad que se les ha de negar la validez y aun el carácter jurídico. Sin embargo, es en el quinto minuto cuando aparece por primera vez en su obra la referencia expresa al derecho natural: hay por tanto, principios jurídicos básicos que son más fuertes que cualquier precepto legal, de modo que la ley que los contradice carece de validez. Se llama a estos principios derecho natural o derecho racional.

Poco después, en ese mismo tenor, en un artículo denominado Arbitrariedad legal y Derecho Supralegal publicado en 1946,⁵¹ Radbruch acuñará su famosa fórmula que puede resumirse como La injusticia extrema no es derecho al afirmar:

El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser resuelto en el sentido de que el derecho positivo asegurado por la sanción y el poder, tienen prioridad aun cuando su contenido sea injusto y anti funcional, salvo que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto derecho injusto deba retroceder ante la justicia.

Robert Alexy establecerá una versión reducida de la fórmula: Las normas dictadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces pierden su carácter jurídico y su validez jurídica cuando son extremadamente injustas. El mismo Alexy es quien la lleva hasta su formulación actual: La injusticia extrema no es derecho.⁵²

Los juicios de Núremberg.- La Formula Radbruch, como se le conoce hasta ahora, fue utilizada por los jueces de Núremberg como fundamento de las sentencias que condenaron a los jerarcas y a los generales nazis por delitos de lesa humanidad y por crímenes de guerra, a pesar de que en su defensa alegaron, en clave positivista, que obedecían leyes formalmente decretadas que por tanto les obligaban. Los jueces de Núremberg dictaron sus resoluciones atendiendo a principios jurídicos, derechos humanos, derechos fundamentales o valores, como quiera llamárseles y fundándose en el derecho y no en la ley, y con ello inauguraron una nueva época para el derecho en el mundo, la del renacimiento del ius naturalismo, la del derecho postmoderno.⁵³ En Núremberg se desestimaron los argumentos de la defensa basados principalmente en dos argumentos: que los inculpados obedecían leyes formalmente establecidas, o que se violaba el principio de la irretroactividad de la ley. Siguiendo a Radbruch los juzgadores concluyeron que una gran parte de las leyes promulgadas durante el régimen Nazi nunca llegó a tener la dignidad de derecho válido, dada su injusticia extrema, por lo que, al no ser derecho, no existió aplicación retroactiva y tampoco se violó el principio nullum crimen, nulla poena sine lege.

Los juicios de Núremberg constituyen una especie de giro copernicano, pues a partir de entonces los tribunales en todo el mundo comenzaron a invocar con más frecuencia los principios generales del derecho comunes a todos los pueblos civilizados y los juristas y teóricos del derecho, formados o no en la tradición del derecho natural, comenzaron a mostrar una orientación anti-positivista.⁵⁴

Guardianes del Muro.- La historia daría oportunidad para aplicar de nuevo la Formula Radbruch y reafirmar ese compromiso con los principios jurídicos y con los derechos humanos. Al caer el Muro de Berlín en 1989 y posteriormente al reunificarse las dos Alemanias (3 de octubre de 1990), se iniciaron los juicios en contra de los Guardianes del muro (Mauerschützen),⁵⁵ esos militares de la República Democrática Alemana, de corte comunista, que dispararon y mataron a sus conciudadanos por intentar cruzar el muro para llegar a Alemania occidental. Utilizando los argumentos de Radbruch y su conocida formula de la injusticia extrema, los soldados fueron condenados por asesinato por jueces de la Alemania unificada, a pesar de que en su defensa también alegaron que obedecían leyes debidamente promulgadas y órdenes de sus superiores jerárquicos.⁵⁶ Las sentencias fueron excesivamente benévolas, pues su intención no fue tanto castigar a los guardianes del muro, sino dar un ejemplo a la humanidad de las consecuencias de obedecer leyes extremadamente injustas y advertir a quienes las promulguen que su actuar podría no quedar impune al caer el régimen injusto.

Como puede apreciarse, la importancia de los juicios de Núremberg y de los Guardianes del Muro radica en que los tribunales vuelven a fundar sus decisiones en principios de derecho, en la búsqueda de la justicia y no en frías leyes frecuentemente con contenido insoportablemente injusto. Por su parte, es fundamental la figura del filósofo Gustav Radbruch y de su fórmula sobre la injusticia extrema, pues es el primer filósofo que tras la decadencia de la filosofía del derecho –hecha a un lado por la doctrina avalorativa y de neutralidad ética del cientificismo positivista de la edad moderna- introduce de nuevo la reflexión filosófica al ámbito jurídico, los contenidos de valor del derecho, recupera el derecho natural y fortalece los derechos humanos.⁵⁷ Por ello, esos acontecimientos y ese filósofo son los pilares del derecho de la época postmoderna que analizaremos en el siguiente apartado.

Una vez que se constataron las terribles injusticias de un régimen delincuencial y antijurídico, que para imponer sus leyes inhumanas de algún modo se refugió en el positivismo jurídico, y sobre todo después de que los tribunales de Núremberg fundaron sus sentencias en principios y derechos fundamentales, quedo claro que, como afirma Manuel Atienza al final de su obra, lo que da sentido al derecho –y a ocuparse profesionalmente del derecho- no puede ser otra cosa que la aspiración a la justicia o, para decirlo en términos más modestos y más realistas, la lucha contra la injusticia.⁵⁸

V ] Irradiación de los derechos fundamentales

Hemos visto de manera rápida y un tanto superficial los dos momentos a que nos referimos al inicio de este trabajo, primero, las grandes codificaciones del siglo XIX que propiciaron la consolidación del positivismo jurídico y después los Juicios de Núremberg cuyas resoluciones, basándose en el pensamiento de Radbruch y aplicando su fórmula que negaba a las leyes extremadamente injustas su carácter de derecho, rescataron el ius naturalismo para la época del derecho que vivimos, la cual ha dado en denominarse postmoderna. Haciendo un balance de lo expuesto y sobre todo, aplicando esa nueva realidad del derecho en la época postmoderna, trataremos de proyectar las principales características del derecho actual.

Del positivismo jurídico al iusnaturalismo.- No queda duda que pasamos del Positivismo jurídico de la edad moderna, a un ius naturalismo de la época postmoderna y por lo tanto del normativismo al principialismo. Eso se constata con las continuas referencias de juristas, políticos e incluso de leyes en todo el mundo a los derechos humanos, derechos fundamentales, principios jurídicos, valores o moral, como quiera que se les denomine, pues todos esos términos son sinónimos.

En México, la Reforma Constitucional del 10 de junio de 2011 en la que se modifica íntegramente la parte dogmática cambiando su denominación de Garantías individuales a Derechos humanos se inscribe en ésta dinámica, al igual que la reforma del propio artículo primero constitucional que coloca a los tratados internacionales sobre derechos humanos que estén conformes con la Constitución por encima de todas las demás leyes nacionales, sean federales o locales.⁵⁹ Las principales consecuencias de ese regreso al derecho natural son las siguientes:

Del normativismo al principialismo y de la seguridad jurídica a la justicia.- Como consecuencia de la importancia que recuperaron los derechos fundamentales a partir de los juicios de Núremberg y de los Guardianes del muro, el derecho postmoderno ha pasado de la defensa fundamental de la seguridad o certeza jurídica y de la excesiva valoración de las normas formalmente establecidas (normativismo) que privilegiaba el positivismo jurídico, a la revaloración de la justicia como valor primordial del nuevo ius naturalismo y de la consecuente revitalización de los principios jurídicos (principialismo). Esto no quiere decir que la seguridad jurídica haya dejado de ser importante; por el contrario, sigue siendo uno de los valores fundamentales del derecho –por eso el mismo Radbruch afirmaba que las leyes injustas (no las extremadamente injustas) sí eran derecho y había que obedecerlas para proteger al régimen jurídico-,⁶⁰ pero cuando la seguridad choca contra el valor de la justicia, debe prevalecer este último.

Irradiación de los derechos fundamentales al derecho privado.- Esta nueva tendencia de los derechos humanos ha impregnado las relaciones entre particulares y en particular al derecho contractual. La protección que brindan los derechos fundamentales ha dejado de ser un mecanismo de defensa de los particulares (Gobernados) frente al Estado. Ahora, la mayoría de los doctrinarios afirman que los efectos de los derechos fundamentales irradian hacia todo el ordenamiento jurídico y por tanto las disposiciones constitucionales sobre derechos humanos representan un orden objetivo de valores que impregnan al sistema normativo en su totalidad, incluyendo las relaciones entre particulares y en especial, las contractuales.⁶¹ La doctrina es mayoritaria en considerar dicha irradiación, a pesar de que la Constitución mexicana no contiene ninguna disposición expresa en ese sentido. La injerencia de los derechos fundamentales en el derecho privado es más evidente en el ámbito internacional. Por ejemplo, la Convención Americana de los Derechos Humanos (denominada Pacto de San José)⁶² contiene disposiciones que expresamente se refieren a los derechos humanos en las relaciones entre particulares.⁶³

Sin duda, en el derecho postmoderno los derechos humanos pueden y deben aplicarse en las relaciones de derecho privado. Lo único que discuten los tratadistas es si esa aplicación se realiza indirectamente, es decir, el particular debe recurrir a la intermediación de los órganos del Estado, o bien directamente, sin intermediarios. En este último caso, un particular podrá oponer a otro particular directamente un derecho fundamental sin necesidad de un acto del legislador o de alguna otra mediación o calificación.⁶⁴ De acuerdo con De la Madrid, los derechos humanos inciden en el derecho privado de las siguientes maneras:

i. En algunos casos, los derechos humanos justifican o refuerzan las disposiciones de derecho privado que resultan aplicables.

ii. En otros, causan la no aplicación de tales disposiciones cuando violan derechos humanos en el caso particular.

iii. Por otro lado, los derechos humanos tienen un efecto normativo directo en un doble sentido: por una parte, ante deficiencias en el enunciado legal, para determinar el debido alcance de la norma, por medio de la interpretación conforme a las normas fundamentales: por otra, ante la ausencia de regulación (lagunas normativas) para complementar la regulación faltante.

iv. En el ámbito de los contratos, los derechos humanos pueden justificar que se excluya cierta estipulación producto de la autonomía privada, cuando la misma choque con algún derecho fundamental. En este caso deberá ponderarse cuál de los dos prevalece, pues la autonomía privada es un elemento central del libre desarrollo de la personalidad, y por tanto un derecho humano.⁶⁵

El Draft Common Frame of Reference.- Un ejemplo importantísimo de la irradiación de los Derechos fundamentales al derecho privado en el ámbito internacional, se presenta en la redacción del Draft Common Frame of Reference for European Contract Law⁶⁶ (en adelante DCFR) publicado en 2009 por The Study Group on a European Civil Code y el Research Group on EC Private Law (Acquis Group), que es uno de los instrumentos internacionales que pretenden uniformar el derecho privado en la Unión Europea.

Este trabajo se origina en una iniciativa de académicos europeos que responden al encargo de la Comisión Europea para construir un marco común de referencia de todo el derecho privado europeo, incluyendo, desde luego, el derecho contractual. El DCFR contiene principios, definiciones y leyes modelo cuyo objetivo es, en primer lugar, servir de proyecto o modelo (draft) para un trabajo definitivo, que sea adoptado con fuerza vinculante por la Unión Europea. Por ahora se trata de un esfuerzo académico o profesoral con el fin de establecer una estructura jurídica común, a la que los distintos derechos nacionales puedan acudir con miras a la unificación o al menos a la armonización del derecho europeo. Lo verdaderamente relevante de este trabajo europeo es que contiene una serie de principios que no son otra cosa que Derechos fundamentales que regirán todo el derecho privado Europeo en caso de que esta iniciativa sea adoptada en la Unión Europea, lo que nos da una idea clara de por dónde van los juristas en la época postmoderna. A continuación, haremos una breve reseña de los referidos Principios contenidos en el DCFR.⁶⁷

Las leyes modelo contenidas en el DCFR se sustentan en principios fundamentales, aun cuando no se establezca expresamente. Los promotores del trabajo reafirman que el derecho privado debe estar fuertemente fincado en principios fundamentales, por ello, en el texto del DCFR no se percibe al derecho privado y en particular al derecho contractual, como un mero balance o equilibrio entre personas físicas o jurídicas en igualdad de circunstancias. Su redacción sugiere la corrección de fallas en el mercado, al igual de introduce elementos de justicia social y de protección a la parte más débil.

Son quince los Principios Fundamentales relacionados con el derecho contractual que se establecen en el DCFR: i. justicia, ii. libertad, iii. protección de los derechos humanos, iv. Bienestar económico, v. solidaridad y responsabilidad social, vi. establecimiento de un área de libertad, seguridad y justicia, vii. promoción del mercado interno, viii. protección de los consumidores y de otras personas necesitadas de protección, ix. preservación de la pluralidad cultural y lingüística, x. racionalidad, xi. certidumbre legal, xii. predictibilidad, xiii. eficiencia, xiv. protección a la confianza mutua razonable y xv. correcta distribución de la responsabilidad por riesgo creado. Todos ellos pueden ser agrupados en cuatro rubros principales: libertad, seguridad, justicia y eficiencia. No se trata de un acomodo en orden de importancia. Los principios inevitablemente entrarán en conflicto, por lo que la función de las Leyes modelo será encontrar el balance apropiado para resolver los que se presenten.

Además de los señalados, el DCFR invoca cinco Principios Rectores de alta incidencia política como son: i. protección de los derechos humanos, ii. promoción de la solidaridad y de la responsabilidad social, iii. conservación de la diversidad cultural y lingüística, iv. promoción y protección del bienestar económico y v. promoción del mercado interno, que junto con los Principios Fundamentales son ampliamente explicados en el texto del proyecto.

Con todo lo anterior, es indiscutible cuál es la ruta que han emprendido los juristas modernos en relación a los Derechos humanos y su irradiación al derecho privado y más concretamente al derecho contractual. El DCFR es un ejemplo puntual de la actual vinculación de los derechos humanos con el derecho contractual.

VI ] Internacionalización del derecho en la época postmoderna

Hemos pasado del derecho nacional de la época moderna a un derecho internacionalizado en la edad postmoderna. El derecho se ha internacionalizado de muy diversos modos. En el ámbito de los derechos humanos, los tratados internacionales sobre la materia son abundantes y han permitido que esos derechos estén protegidos internacionalmente.⁶⁸

Otro de los efectos de la internacionalización del derecho es el paso de la Soberanía nacional a un orden Supranacional y como consecuencia la superación del viejo concepto de soberanía que Bodino definiera.⁶⁹ Ahora los Países conforman uniones –como la Unión Europea, el Mercosur y el Mercado Común Centroamericano, entre otras- y celebran tratados internacionales, que los someten a jurisdicciones superiores –el TLCAN es un buen ejemplo de ello-, situación impensable bajo el concepto tradicional de soberanía.

Existen otros ejemplos de este cambio hacia un derecho supranacional, como que ahora pueda demandarse a un Estado ante organismos internacionales situación que sin duda implica un rompimiento definitivo con el caduco concepto de soberanía nacional, o como el hecho de que hoy en día es obligatoria la aplicación del derecho extranjero en la mayoría países⁷⁰ lo que obliga a replantear el principio iura novit curia– significa textualmente que el juez conoce el derecho- que ya no se limita al derecho nacional, sino que se extiende al derecho extranjero y a un extenso derecho supranacional que implica la adopción de principios y normas en muchos casos extrañas para el derecho nacional y que ponen en un predicamento a los abogados formados en el sistema soberano vigente hasta la mitad del siglo XX.

En el mismo sentido, conceptos jurídicos otrora fundamentales han quedado superados, como la territorialidad con la posibilidad de aplicar el derecho extranjero o normas supranacionales en el territorio nacional; la irretroactividad de la ley pues no se aplica en caso de delitos de lesa humanidad, o el principio de lo que no está prohibido está permitido, que ya no tiene esa amplitud exagerada. Finalmente, las sentencias de los jueces nacionales no son definitivas o cosa juzgada, pues es posible recurrir a instancias internacionales.

Internacionalización del derecho contractual.- El espectacular avance que tuvieron las ciencias físicas en la época moderna –provocadas en gran medida por la aplicación del método cartesiano- trajo como consecuencia un desarrollo sorprendente de la tecnología, principalmente durante la Revolución Industrial ocurrida durante la segunda mitad del siglo XVIII en Inglaterra, después en Europa continental y posteriormente en América. Durante esa época, la humanidad vivió una de las trasformaciones económicas más importantes de su historia. El desarrollo de la tecnología permitió a las empresas producir mucho más y a menor costo con la subsecuente necesidad de colocar esos productos entre los consumidores. Pronto los mercados nacionales fueron insuficientes y se inició un proceso de comercialización internacional y de masificación de la contratación. El desarrollo de la tecnología y del comercio internacional que hemos mencionado son dos de los principales factores de la globalización. En la época postmoderna ya no existen fronteras para el comercio, pero sí obstáculos. A continuación analizaremos las principales consecuencias de la masificación de la contratación a nivel internacional y la forma como se han vencido los obstáculos al comercio mundial.

Hacia la uniformidad del derecho contractual internacional.- En un mundo globalizado es evidente que las diferencias entre los derechos nacionales y sobre todo las distintas familias del derecho –especialmente la de derecho Anglosajón o Common Law y la de corte Romano o Civil Law- constituyen un obstáculo para el comercio internacional. No cabe duda que el comercio internacional es el principal motor de la economía en el mundo, por ello, desde hace varias décadas diversas organizaciones internacionales trabajan para crear normas internacionales que ayuden a resolver este problema, entre ellas la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) con sede en Viena, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) con sede en Roma, la Cámara Internacional de Comercio (ICC) con sede en París y la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) en el ámbito americano.

La forma como se ha resuelto el problema de los obstáculos al comercio internacional causados por los diferentes derechos nacionales y por los distintos sistemas jurídicos, es a través de la búsqueda de la uniformidad del derecho comercial.⁷¹ Hay dos caminos para ello, el de la unificación es decir, creando un derecho único para varios países a través de la celebración de Tratados internacionales en materia comercial (Hard law) –como se hizo con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG)- o el de la armonización (Soft law) que busca un derecho aceptado por diversos países que aunque no sea idéntico, tampoco sea totalmente incompatible. Esto último se ha logrado a través de la producción de ordenamientos especializados sin obligatoriedad, es decir no vinculantes –como los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales y en el ámbito europeo, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (Principios Lando), el Código Europeo de Contratos (Código Gandolfi), el Draft Common Frame of Reference, etc.-, con leyes modelo –Entre ellas, la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre Comercio Electrónico y sobre Firma Electrónica-, clausulas tipo, etc. que los diversos organismos internacionales crean y ponen a disposición de la comunidad internacional en distintos idiomas. Cada uno de los Estados pueden tomar dichos instrumentos, los tropicalizan y los promulgan como derecho interno, logrando con ello la tan deseada armonización internacional.

Las instituciones mencionadas están conformadas por juristas de muy diversas nacionalidades, todos ellos de primer nivel –profesores universitarios, jueces, abogados postulantes, etc.- pertenecientes a todos los sistemas jurídicos, quienes buscan que los instrumentos jurídicos que producen puedan ser aplicados sin problema alguno en la totalidad de los países del mundo.

De la contratación tradicional a la contratación electrónica.- La masificación de la contratación y su internacionalización, que caracteriza la época postmoderna, hacen imposible seguir contratando a través de los mecanismos tradicionales, es decir, de contratos escritos en soporte de papel y con firmas autógrafas de las partes. Es indispensable recurrir a nuevas formas de contratación, mucho más eficaces, seguras y veloces, como la que proporciona la contratación a través de medios electrónicos.⁷²

La principal iniciativa para este cambio de paradigma es la liderada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés) órgano dependiente de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) que en Asamblea del 16 de diciembre de 1996 aprobó la Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Comercio Electrónico,⁷³ así como una elaborada guía para su incorporación en el derecho interno de los distintos Estados que quisieran adoptarla para modernizar sus legislaciones y optar por la contratación electrónica.

La Ley Modelo mencionada ofrece a los legisladores nacionales un conjunto de reglas aceptables por la comunidad internacional que les permitan eliminar la mayoría de los obstáculos jurídicos que generalmente existen en las legislaciones nacionales –como la exigencia de contratos escritos, la necesidad de firmas de puño y letra, la intervención de testigos, la distinción de originales y copias, etc.- y les permite también crear un entorno legal seguro para el desarrollo de la contratación por medios electrónicos, tanto en el comercio nacional, como el internacional.

Poco después, con el objeto de complementar la Ley Modelo anterior, en la sede de la UNCITRAL se elaboró la Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Firmas Electrónicas aprobada el 12 de diciembre de 2001.⁷⁴ Esta última tiene como finalidad lograr una armonización de las distintas legislaciones nacionales relacionadas con las firmas electrónicas, construyendo normas básicas que permitan la utilización de las mismas en el comercio internacional.

Del interés en la prestación debida al interés en el tiempo esencial del cumplimiento.- Otra de las características del derecho contractual postmoderno es que, en muchos casos, ha variado el interés de las partes en relación a la prestación debida. El desarrollo actual de los negocios y del comercio internacional hace que cada día sea más importante el cumplimiento a tiempo de las obligaciones contractuales. En una economía global de intercambio masivo de bienes que forman parte del engranaje de la producción, el factor tiempo ha adquirido una relevancia primordial. A los contratantes les interesa contar con los productos y servicios solicitados, pero sobre todo les interesa recibirlos justo a tiempo, pues ellos a su vez asumen compromisos que tienen que cumplir en plazos esenciales.

En la contratación tradicional, regularmente el acreedor prefiere que el deudor cumpla con la prestación pactada aunque lo haga en forma extemporánea, con el pago de los daños y perjuicios o de los intereses moratorios causados por su retraso. Pero en la contratación globalizada –sobre todo cuando se involucra producciones encadenadas o escalonadas- el plazo de cumplimiento se torna esencial y el simple retraso en el cumplimiento se considera como incumplimiento total. Las consecuencias que enfrenta el deudor en este tipo de contratos con plazo esencial son las de un verdadero incumplimiento y no sólo las de la simple mora y por ello no es posible que subsane su retraso pagando intereses moratorios o daños y perjuicios, sino que debe asumir las consecuencias del incumplimiento total.⁷⁵

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Fecha de recepción: 25 de noviembre de 2016

Fecha de aprobación: 14 de diciembre 2016