Notas sobre la Sociedad por Acciones Simplificada

JAVIER ARCE GARGOLLO¹

SUMARIO: I. Generalidades. II. El sistema electrónico de constitución. III. Concepto y características. IV. Estatutos. V. Órganos sociales. VI. Transformación de la SAS. VII. Fusión, escisión, disolución y liquidación. VIII. Otras disposiciones de la SAS.

Resumen. La reforma del 14 de marzo de 2016 a la Ley General de Sociedades Mercantiles, incluyó la figura de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), por lo que este artículo pretende señalar las principales características de esta sociedad, sus elementos, la forma para la su constitución y las implicaciones legales de dicha nueva figura. Por otro lado, se señalan las normas supletorias y sus diferencias y similitudes con la Sociedad Anónima (SA) y otros tipos societarios semejantes.

Palabras claves: Sociedad por Acciones Simplificada, Sociedades Mercantiles.

Abstract. The Reform of March 14th, 2016 to the Mexican legislation on corporations has included the legal entity of the Sociedad por Acciones Simplificada (SAS). This article tries to indicate the main characteristics of this type of corporations, its elements, its constitution, and its legal consequences. On the other hand, this article establishes the applicable norms and the differences and similarities between the SAS, the Sociedad Anónima, and other types of corporations.

Keywords: Sociedad por Acciones Simplificada, Corporations.

I ] Generalidades

En el Diario Oficial de la Federación (DOF) de 14 de marzo de 2016 se publicó una reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) por la que se adiciona el art. 1º en una fracc. VII para incluir a una nueva especie de sociedad mercantil que es la sociedad por acciones simplificada (SAS) y se regula esta figura en el capítulo XIV de la Ley en los arts. 260 a 273². El artículo transitorio único dice que esta reforma entra en vigor a los seis meses de su publicación.

La SAS es una nueva especie o tipo social (art. 1º-VII), no una modalidad de la Sociedad Anónima (SA), como son la Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI) y la Sociedad Anónima Bursátil (SAB) reguladas, principalmente, en la Ley del Mercado de Valores (LMV). La SAS debió regularse como modalidad de la SA, pues las normas supletorias son las que corresponden a este tipo social.

Normas supletorias

En lo que no contradiga el presente capítulo son aplicables a la sociedad por acciones simplificada, las disposiciones que en esta ley regulan a la sociedad anónima, así como lo relativo a la fusión, la transformación, escisión, disolución y liquidación de sociedades (art. 273 de la LGSM).

Al ser una sociedad simplificada debió buscarse el esquema de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, más sencillo y flexible, pues en la SAS hay que emitir acciones en papel que, en principio para esta clase de sociedad, no están destinadas a circular.

En España se creó una Sociedad Mercantil Simplificada que es la Sociedad Limitada Nueva Empresa (Ley 7/2003), como especialidad de la Sociedad Limitada (equivalente a la S. de R.L.) y que está referida a la empresa familiar, como una sociedad más cerrada y con tintes personalistas.

II ] El sistema electrónico de constitución

La SAS se constituye por un sistema electrónico de constitución que la Secretaría de Economía pone a disposición de los accionistas (art. 262-II de la LGSM).

El sistema electrónico de constitución estará a cargo de la Secretaría de Economía y se llevará por medios digitales mediante el programa informático establecido para tal efecto, cuyo funcionamiento y operación se regirá por las reglas generales que para tal efecto emita la propia Secretaría (art. 263 de la LGSM).

El sistema electrónico requiere de unas reglas de operación y funcionamiento que todavía no se han publicado. A través de este sistema electrónico de constitución se establece un procedimiento para que las personas físicas puedan constituir una SAS: (i) Se abre un folio por cada constitución. La SAS tiene dos folios: uno de la Secretaría de Economía y otro el folio mercantil del Registro Público de Comercio.- (ii) Por este sistema electrónico, los accionistas dan su consentimiento para constituir la SAS bajo los estatutos sociales que la Secretaría ponga a su disposición (art. 262-II de la LGSM).- (iii) Los accionistas seleccionarán las cláusulas de los estatutos sociales (art. 263-II de la LGSM).- (iv) Deberán firmar electrónicamente el contrato social o acto constitutivo, con su certificado de firma electrónica vigente (art. 263-III de la LGSM).- (v) la Secretaría, por este medio generará de manera digital, una boleta de inscripción de la SAS en el Registro Público de Comercio (263-V de la LGSM).- (vi) la boleta de inscripción, junto con el contrato social, será medio de prueba de la existencia de la sociedad (263-VI de la LGSM).- (vii) la reforma a la LGSM no establece la posibilidad de que las acciones se emitan de manera electrónica y no en papel como previene la LGSM.

El art. 262 señala que en ningún caso se requiere escritura notarial o póliza de corredor. Sin embargo, el art. 263-VI, parece contradecirlo pues expresa que: la utilización de fedatarios públicos es optativa.

¿A qué se refiere esta última fracción? ¿La intervención de fedatarios puede ser para todo el procedimiento de constitución en los términos de la LGSM? o ¿La intervención es solo para la inscripción en el Registro Público de Comercio que señala la fracción V anterior del art. 263?

Además del sistema electrónico de constitución, se permite que ciertos actos societarios se lleven a cabo por medios electrónicos, por ejemplo: (i) las asambleas pueden convocarse con un aviso mediante el sistema electrónico establecido por la Secretaría (art. 268 de la LGSM).- (ii) las reuniones de las asambleas de accionistas se pueden celebrar por medios electrónicos (art. 266 de la LGSM).- (iii) el informe del administrador sobre la situación financiera se publica en el sistema electrónico de la Secretaría (art. 272 de la LGSM).

III ] Concepto y características

1. Definición

La Sociedad por Acciones Simplificada es aquella que se constituye por una o más personas físicas que solamente están obligadas al pago de sus aportaciones representadas en acciones (art. 260 de la LGSM).

Sociedad por Acciones es un término nuevo en la LGSM. Así se le llama en el Código Civil Italiano (con su abreviatura S.P.A.) a la sociedad equivalente a la SA.

La definición es similar a la de la SA, en la que los accionistas solo están obligados al pago de su aportación (art. 87 de la LGSM) y ésta está representada en acciones.

La SAS solo puede constituirse por personas físicas y puede ser una sociedad unipersonal, de un solo socio. Las personas físicas pueden ser extranjeras, la ley no lo limita.

En la reforma a la LGSM se debió aprobar la sociedad unipersonal para todos los tipos sociales, no sólo para esta nueva especie.

2. Prohibición de participar en otras sociedades

Dice la LGSM que en ningún caso las personas físicas podrán ser simultáneamente accionistas (así) de otro tipo de sociedad mercantil a que se refieren las fracciones I a VII del artículo 1º de esta ley, si su participación en dichas sociedades les permiten tener el control de la sociedad o de su administración en términos del artículo 2, fracción III de la Ley del Mercado de Valores (art. 260).

Resulta absurda la prohibición absoluta (en ningún caso) de que los accionistas pueden ser accionistas (debió decir socios) de otra sociedad mercantil en la que tengan control (incluye a la SAS, art. 1º-VII de la LGSM). La finalidad de la SAS debió ser que las personas físicas puedan tener varias empresas o entidades de una organización a través de varias SAS, fin que no se logra con este nuevo tipo social.

El concepto de control es el que se contiene en el art. 2º- III de la Ley del Mercado de Valores (LMV) que dice:

Control, la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes:

a) Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral.

b) Mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una persona moral.

c) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma.

En lugar de la remisión a la LMV, el concepto de control se podría haber incluido en la LGSM.

3. Ingresos máximos

Los ingresos anuales de una SAS no pueden rebasar (así) 5 millones de pesos (que se ajustan con índices de inflación). Si rebasan esa cantidad deben transformarse en otro tipo social de la Ley General de Sociedades Mercantiles (art. 260 de la LGSM).

La SAS se constituye principalmente para PyMes (micros, pequeñas y medianas empresas) que están clasificadas por el límite de ingresos que se establece. Pero conforme al límite establecido de 5 millones, solo caben las empresas clasificadas como micros.

Los criterios para la estratificación de las micros, pequeñas y medianas empresas, que no tomó en cuenta la reforma a la LGSM, son los siguientes: (i) micro: 10 trabajadores e ingresos por 4 millones de pesos.- (ii) pequeña: de 10 a 30 trabajadores en comercio o de 10 a 50 trabajadores en industria e ingresos de 4 a 100 millones de pesos.- (iii) mediana: de 31 a 100 trabajadores en comercio, de 51 a 100 en servicios y de 51 a 250 trabajadores en industria e ingresos de 100 a 250 millones de pesos.³

IV ] Estatutos

Art. 264 de la LGSM:

Los estatutos sociales únicamente deberán contener: (i) denominación.- (ii) nombre de los accionistas.- (iii) domicilio de los accionistas.- (iv) Registro Federal de Contribuyentes de los accionistas.- (v) correo electrónico de cada uno de los accionistas.- (vi) domicilio de la sociedad.- (vii) duración de la sociedad.- (viii) la forma y términos en que los accionistas se obliguen a suscribir y pagar sus acciones.- (ix) el número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social.- (x) el número de votos que tendrá cada uno de los accionistas en virtud de sus acciones.- (xi) el objeto de la sociedad, y.- (xii) la forma de administración de la sociedad.

Este artículo está prácticamente copiado del art. 6º de la LGSM, aunque con un orden distinto. No era necesaria esta disposición, pues se aplica como norma general a todas las sociedades.

Esta norma del art. 264 no señala que la duración puede ser indefinida (art. 6º-IV), ni establece el importe del capital social (art. 6º-V). Sin embargo, utiliza el inútil término de únicamente. La forma de administración de la SAS es única, siempre con un administrador, de modo que la fracc. XII es innecesaria por inaplicable.

Hay un texto único de estatutos sociales y los accionistas, al constituir la sociedad, deben seleccionar las cláusulas que consideren convenientes (art. 263-II de la LGSM).

1) Modificaciones

Las modificaciones a los estatutos sociales se decidirán por mayoría de votos (art. 269 de la LGSM).

2) Denominación

La denominación se forma libremente, pero distinta de la de cualquier otra sociedad y siempre seguida de las palabras ‘Sociedad por Acciones Simplificada’ o su abreviatura S.A.S. (art. 261 de la LGSM).

Este texto es similar al art. 88 para la SA. Para la autorización de esta denominación ante la Secretaría de Economía, en principio, la solicita por vía electrónica alguno de los accionistas que ve a constituir la SAS (art. 262-III de la LGSM).

3) Objeto social
El objeto social de la SAS puede ser cualquier actividad lícita, la LGSM no limita para este nuevo tipo social el objeto o fin social.

4) Constitución
Para proceder a la constitución, únicamente se requerirá: (i) uno o más accionistas.- (ii) que expresen su consentimiento bajo (así) los estatutos sociales que la Secretaría de Economía ponga a su disposición en el sistema electrónico.- (iii) que alguno de los accionistas cuente con la autorización de la denominación.- (iv) que todos los accionistas cuenten con certificado de firma electrónica (art. 262 de la LGSM).

La identificación de los accionistas, que en la constitución de sociedades corresponde al notario o al corredor, público se hace con el certificado de firma electrónica avanzada que se utiliza, originalmente, para trámites fiscales.

5) Capital
En la reforma a la LGSM, por error (el art. 264 dice únicamente), no se estableció como requisito de la constitución el importe del capital social, que es un elemento esencial de toda sociedad mercantil. Para la SAS se aplica supletoriamente la disposición de la LGSM en materia de SA que dice: que el contrato social establezca el mínimo de capital social y que esté íntegramente suscrito (art. 89-II de la LGSM).

En la reforma a la LGSM publicada en el DOF de 15 de diciembre de 2011, se suprimió el requisito de capital fundacional mínimo de $50,000.00 para la SA y $5,000.00 para la S. de R.L. Actualmente hay libertad de los accionistas de la SAS para establecer el importe del capital social.

Por aplicación del art. 91, el capital debe estar totalmente suscrito al constituirse la SAS. La acción puede ser pagada en efectivo o en especie.

La SAS no puede tener la modalidad del capital variable, pues el art. 1º solo lo autoriza para las sociedades de la fracc. I a V, no para las cooperativas (VI) ni para la SAS (VII).

En los Estatutos debe incluirse: la forma y términos en que los accionistas se obliguen a suscribir y pagar sus acciones (art. 264 VIII de la LGSM).

Al constituirse la SAS puede pagarse el 20% de acciones pagaderas en numerario y el 100% si se pagan en especie (art. 89-III y IV de la LGSM). Se aplican supletoriamente los principios de la SA (art. 141). Sin embargo, todas las acciones deberán pagarse dentro del término de un año contado desde la inscripción (art. 265 de la LGSM).

Cuando se haya suscrito (así) y pagado la totalidad del capital social, la sociedad deberá publicar un aviso en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía en términos de lo dispuesto por el artículo 50 Bis del Código de Comercio” (art. 265 de la LGSM).

La disposición del Código de Comercio (C. de C.) señala: las publicaciones que deban realizarse conforme a las leyes mercantiles se realizarán a través del sistema electrónico que para tal propósito establezca la Secretaría de Economía, y surtirán efectos a partir del día siguiente de su publicación.

Si al término de un año, no se paga la parte insoluta de la acción (art. 265), por aplicación supletoria de las disposiciones de la SA, se aplican los arts. 118 a 120 de la LGSM para que la sociedad proceda a exigir judicialmente el pago o proceda a la venta de las acciones.

6) Aumento y disminución del capital social

El capital social de la SAS puede aumentarse o disminuirse con base en las normas de la LGSM. El aumento o disminución del capital social implica una reforma a los estatutos, pues no hay capital variable.

Las modificaciones a los estatutos corresponden a la asamblea de accionistas. Se aprueban por mayoría de votos (art. 269 de la LGSM), al igual que cualquier resolución de la asamblea (art. 266).

7) Acciones

Con respecto a las acciones, la escritura constitutiva de la SAS únicamente debe contener como requisitos: el número, valor nominal y naturaleza (así) de las acciones en que se divide el capital social (art. 264-VIII de la LGSM). El número de votos que tendrá cada uno de los accionistas en virtud de sus acciones (art. 264-X de la LGSM). Las acciones serán de igual valor y conferirán los mismos derechos (art. 268-II de la LGSM).

Aunque en el art. 264-VII de la LGSM se dice que hay que señalar la naturaleza de las acciones, término vago que se presta a confusión, en principio, todas las acciones de la SAS son ordinarias, pues serán de igual valor y conferirán los mismos derechos. Sin embargo, como puede pactarse que las utilidades se pueden distribuir en forma desigual a los accionistas (art. 271), pueden emitirse series de acciones que no otorguen o que concedan menos dividendos a ciertos accionistas titulares de acciones de otra serie con derechos distintos (art. 112).

En los estatutos de la SAS debe establecerse el número de votos que tendrá cada accionista por las acciones de que sea titular (art. 264-X). Si se considera que las acciones tienen el mismo valor y los mismos derechos, en principio, todas las acciones tienen el mismo derecho de voto.

La reforma a la LGSM no estableció cómo se emiten las acciones de la SAS, ni su contenido. Se aplican supletoriamente las disposiciones de la SA que señalan que las acciones están representadas por títulos nominativos (art. 111), que deben expresar lo que establece el art. 125.

Faltó en las nuevas disposiciones la regulación de la emisión de las acciones por medios digitales que probablemente determinará el sistema electrónico de constitución según reglas que emita la Secretaría de Economía.

No se prevé en la regulación de la SAS la existencia de un registro de acciones que, en su caso, pueda llevarse por medios electrónicos y que debe incluir la información que señala el art. 128.

V ] Órganos sociales

Los órganos sociales de la SAS son la asamblea de accionistas y el administrador. No tiene un comisario como el órgano de vigilancia obligatorio de la SA (art. 164 de la LGSM).

1. Asamblea de accionistas

En términos similares al art. 178, el art. 266 señala: la Asamblea de Accionistas es el órgano supremo de la sociedad por acciones simplificada y está integrada por todos los accionistas. Cuando la sociedad por acciones simplificada esté integrada por un accionista éste será órgano supremo de la sociedad.

El artículo es redundante en su redacción, sobra la frase integrada por todos los accionistas. El segundo párrafo explicativo de la sociedad unipersonal es innecesario.

Aunque la reforma no lo dice, las asambleas de accionistas pueden ser ordinarias o extraordinarias. Son ordinarias todas las asambleas, incluyendo las de aumento y disminución de capital, pues estas contienen una modificación a los estatutos y las resoluciones se toman por mayoría de votos (art. 269).

Son asambleas extraordinarias, a las que se aplican supletoriamente las disposiciones de la SA (arts. 182-II, VII, 190, 228, 228 bis y 229 a 233) las relativas a la fusión, transformación, escisión y disolución (art. 273). La asamblea de liquidación en SA es ordinaria.

La Asamblea de Accionistas será convocada por el administrador de la sociedad, mediante publicación de un aviso en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía con una antelación mínima de cinco días hábiles (art. 268 de la LGSM).

El artículo es similar al 186 de la SA con estas diferencias: el plazo no es el que señalan los estatutos, sino lo establece la ley; y, son cinco días hábiles, no naturales como en el caso de la SA (por aplicación del art. 84 del C. de C.). Como señala una tesis del Quinto Tribunal Colegiado en materia civil del primer circuito: en el plazo (…) que, en términos de los estatutos de la sociedad enjuiciada, debe mediar entre la convocatoria y la asamblea, no pueden contarse los días de la publicación de la convocatoria ni de la celebración de la reunión.⁴

En la convocatoria se insertará el orden del día con los asuntos que se someterán a consideración de la Asamblea, así como los documentos que correspondan (art. 268 de la LGSM).

A diferencia de los arts. 186 y 187, en la convocatoria de la asamblea de la SAS, la información no se pone a disposición de los accionistas como en la SA, sino que debe incluirse en la convocatoria que se hace por medios electrónicos, lo que facilita la publicación de la convocatoria y de sus documentos anexos.

Como en la SA, si el administrador no convoca en quince días de la solicitud de un accionista, la convocatoria la hace la autoridad judicial, a solicitud de cualquier accionista (art. 268). A diferencia de la SA, en la SAS este derecho lo tiene cualquier accionista, no una minoría que represente el 33% del capital social como sucede para la SA (art. 184).

Las resoluciones de la asamblea se tomarán por mayoría de votos y podrá acordarse que las reuniones se celebren de manera presencial o por medios electrónicos si se establece el sistema de información en términos del artículo 89 bis del Código de Comercio (art. 266 de la LGSM).

Cuando las resoluciones se tomen por medios electrónicos, el administrador enviará a todos los accionistas el asunto sujeto a votación por escrito o por cualquier medio electrónico si se acuerda un sistema de información de acuerdo (así) con lo dispuesto por el artículo 89 del Código de Comercio,⁵ señalando la fecha para emitir el voto respectivo (art. 268-IV de la LGSM).

Los accionistas manifestarán su voto sobre los asuntos por escrito o por medios electrónicos si se acuerda un sistema de información de acuerdo (así) con lo dispuesto por el artículo 89 del Código de Comercio (art. 268-V de la LGSM).

La celebración de la asamblea y la votación de asuntos por medios electrónicos deben pactarse en los estatutos. La reforma debió señalar esto en la misma LGSM, sin necesidad del pacto en estatutos, pues se trata de una sociedad que se constituye y opera por un sistema electrónico.

Las resoluciones se toman por mayoría de votos, igual que las modificaciones a Estatutos (art. 269 de la LGSM).

Los accionistas minoritarios que tengan el 25% del capital social de la SAS, por aplicación supletoria de las normas de la SA, tienen derecho a: a la acción de responsabilidad contra el administrador (art. 163); a solicitar que la asamblea se aplace por tres días (art. 199); y a oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas que infrinjan la ley o los estatutos (arts. 201 y 202).

No tienen derecho los minoritarios a nombrar consejero o comisario, pues en la SAS el órgano de administración es un administrador único (art. 267) y carecen de órgano de vigilancia o comisario.

En todo caso (así) deberá llevarse un libro de registro de resoluciones, que equivale al libro de Actas de Asamblea (art. 41 del C. de C. y 194 de la LGSM). La frase en todo caso hace dudar sobre la obligatoriedad de este registro o, más propiamente, libro electrónico de actas.

2. Administrador

La representación (así) de la sociedad por acciones simplificada estará a cargo de un administrador, función que desempeñará un accionista (art. 267 de la LGSM).

El órgano de administración de la SAS recae en un administrador único, no puede tener un consejo de administración como la SA. Este administrador debe ser un accionista persona física. Toque personalista de la SAS, más propio de la S. de R.L. que de la SA.

Las facultades del administrador no se agotan en la representación (operaciones externas), pues tiene además facultades de gestión (relaciones internas).

Cuando la sociedad por acciones simplificada este integrada por un solo accionista, este ejercerá las atribuciones de representación (así) y tendrá el cargo de administrador (art. 267 de la LGSM).

Esta aclaración sobra en la LSM, debió suprimirse: se entiende que el administrador, por su sola designación, podrá celebrar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de la sociedad (art. 267 de la LGSM).

Este último párrafo es innecesario, pues ya lo dice el art. 10, disposición que agrega que se pueden limitar estas facultades del administrador, lo que es aplicable a la SAS.

El administrador de la SAS puede nombrar gerentes (art. 149) y otorgar poderes (art. 150), por aplicación supletoria de la normativa de la SA.

El administrador tiene, entre sus obligaciones, preparar el informe anual: el administrador publicará en el sistema electrónico de la Secretaría de Economía, el informe anual sobre la situación financiera de la sociedad conforme a las reglas que emita la Secretaría de Economía de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 263 de esta Ley (art. 272 de la LGSM).

El informe anual contendrá lo que indiquen, oportunamente, las reglas que emita la Secretaría. Seguramente será un informe más simplificado que la información financiera tan compleja prevista para la SA en el art. 172.

VI ] Transformación de la SAS

En cualquier momento los accionistas podrán acordar formas de organización y administración distintas a la contemplada en este capítulo; siempre y cuando los accionistas celebren (así) ante fedatario público la transformación de la Sociedad por Acciones Simplificada a cualquier otro tipo de sociedad mercantil, conforme a las disposiciones de esta ley (art. 269 de la LGSM).

La transformación, aun cuando es una modificación a los estatutos que en principio, requiere una asamblea ordinaria de la SAS en la que se decida con mayoría de votos, tiene una norma especial que señala que se aplican las normas de la LGSM para la transformación y que el acta debe protocolizase ante fedatario púbico (no celebrarse ante él). El acta protocolizada debe inscribirse en el Registro Público de Comercio (art. 194 de la LGSM).

En la protocolización, el fedatario hará constar en los antecedentes de la escritura o póliza la existencia de la SAS mediante la boleta de inscripción (con copia que se agrega al Apéndice) y el contrato social (que se transcribe en lo conducente) que son medio de prueba de la existencia de la sociedad (art. 263-VI de la LGSM).

Las disposiciones aplicables a la transformación son el art. 228 que remite a las normas de la fusión, arts. 223 a 226, en lo que resulten aplicables. El acuerdo debe tomarse en una asamblea extraordinaria de accionistas (arts. 222 y 182-VII de la LGSM), con los quórums de asistencia que establece el art. 190 y la votación del 50% del capital social que señala el art. 191.

Debe publicarse el acuerdo y el último balance en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía (art. 223). El balance es la información financiera del art. 272 para la SAS, no el balance e información financiera del art. 172 de la SA. Los acreedores tienen derecho a oponerse judicialmente (art. 224 de la LGSM).

Transformación obligatoria

Los ingresos anuales de una SAS no pueden rebasar (así) 5 millones de pesos (que se ajustan con índices de inflación). Si rebasan esa cantidad deben transformarse en otro tipo social de la LSM. La sanción por no transformarse es que los accionistas responderán ante terceros en forma subsidiaria, solidaria e ilimitadamente (art. 260 de la LGSM).

Cuando el ingreso de la SAS rebasa los 5 millones, debe transforme a otra sociedad mercantil (no puede ser sociedad civil) y la transformación debe hacerse conforme al art. 273 (no al 263 como dice equivocadamente la LGSM), que establece que son aplicables las disposiciones de la LSM (arts. 228 y 222 a 226 de la LGSM).

Requiere de un acuerdo de la asamblea extraordinaria de accionistas (art. 182-VI) y el acta debe protocolizarse ante notario o corredor público e inscribirse en el Registro Público de Comercio (art. 194 de la LGSM).

La sanción a los accionistas (no al administrador) es que todos responden ante terceros de las operaciones de la sociedad en forma subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, como en el caso de la sociedad irregular (art. 2º) o de la sociedad en nombre colectivo (art. 25).

VII ] Fusión, escisión, disolución y liquidación

Son aplicables a la sociedad por acciones simplificada las disposiciones que en esta Ley regulan a la sociedad anónima en lo relativo a la fusión, la transformación, escisión, disolución y liquidación (art. 273 de la LGSM).

La SAS puede fusionarse con cualquier especie de sociedad mercantil, excepto la cooperativa, e incluso fusionarse con una sociedad civil, como han señalado dos tesis del Tercer Tribunal Colegido Administrativo del primer circuito, al señalar que: la fusión no es propia y exclusiva de una clase de sociedades, pues no se establece como una característica esencial de esta figura el que las sociedades que se fusionen no puedan ser de diversa naturaleza.⁶

La fusión la aprueba la SAS en asamblea extraordinaria (art. 222, 182-VII y 273 de la LGSM), se hacen las publicaciones que señala el art. 223 y el acta se protocoliza e inscribe en el Registro Público de Comercio (art. 194). Los acreedores tienen derecho a oponerse judicialmente (art. 224) y los accionistas no tienen derecho de retiro.⁷

La SAS puede escindirse en otra u otras SAS o en cualquier especie de sociedad mercantil. La resolución la toma una asamblea extraordinaria, se hacen las publicaciones que ordena la Ley y se constituyen las sociedades escindidas (art. 228 bis de la LGSM).

La SAS se disuelve por las causas que enumera el art. 229 y además, por una causa especial que señala el art. 272 que dice: la falta de presentación de la situación financiera durante dos ejercicios consecutivos, dará lugar a la disolución de la sociedad.

Esta última causa, al igual que las señaladas en el art. 229 (excepto la llegada del plazo de duración), al comprobarse las mismas deben inscribirse en el Registro Público de Comercio y, si no se hace, cualquier interesado puede pedirla al juez (art. 232 de la LGSM).

La disolución de la SAS se aprueba por una asamblea extraordinaria en la que debe designarse al liquidador (arts. 182-II, 233 y 234 de la LGSM). Inscrito el nombramiento del liquidador, éste entrará en funciones (art. 237).

El liquidador llevará a cabo la liquidación de la SAS en los mismos términos que para la SA y deberá publicar el balance final de liquidación, que contendrá la información que establezca el sistema electrónico de la Secretaría de Economía, mediante la publicación del mismo en el sistema electrónico establecido por la Secretaría (art. 247-II de la LGSM).

La asamblea de la SAS que aprueba el balance de liquidación, tiene el carácter de asamblea ordinaria igual que en la SA (art. 267 de la LGSM).

VIII ] Otras disposiciones de la SAS

Los contratos celebrados entre el accionista único y la sociedad deberán inscribirse por la sociedad en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 Bis del Código de Comercio (art. 264 de la LGSM).

La disposición prevé un conflicto de interés entre la sociedad y el accionista único en un contrato consigo mismo. La norma solo obliga a inscribir el contrato, pero no señala cual es la sanción por no hacerlo. En principio, el contrato es válido, pero no surte efectos ante terceros.

Salvo pacto en contrario, las utilidades se distribuirán en proporción a las acciones de cada accionista (art. 271 de la LGSM). El pacto a que se refiere esta norma debe constar en los Estatutos y constituye una excepción al principio que establece el artículo 17 que señala que: no producirán ningún efecto las estipulaciones que excluyan a uno o más socios de la participación en las ganancias.

La forma de hacer efectivo este pacto en la SAS es mediante la emisión de una clase de acciones que excluyan de una parte o de la totalidad de los dividendos a ciertos accionistas.

Salvo pacto en contrario, deberán privilegiarse los mecanismos alternativos de solución de controversias previstos en el Código de Comercio para sustanciar controversias que surjan entre accionistas, así como entre estos con terceros (art. 270 de la LGSM).

La disposición debió incluir a los conflictos entre los accionistas con la sociedad y con el administrador. La norma, aparentemente, pretende imponer a los accionistas y terceros el uso de estos mecanismos, aunque se utiliza el término deberán privilegiarse, que no la hace obligatoria. La disposición debió establecer lo contrario, es decir que si los accionistas optan por los mecanismos de solución de controversias que establece el C. de C., deben pactarlo expresamente en los estatutos. Si no lo pactan se aplica la regla general de que los litigios deben resolverse judicialmente.

El mecanismo de solución de controversias que regula el C. de C. en los arts. 1415 al 1479 es el arbitraje comercial, que es un proceso voluntario para las partes. La primera norma que rige al arbitraje es el acuerdo de las partes para someterse a un procedimiento arbitral. Es un requisito de existencia para que pueda desarrollarse.

El C. de C. lo define como: el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente (art. 1416-I del C. de C.).

Los terceros que contratan con la SAS deben decidir voluntariamente someterse a este mecanismo de solución de controversias. La LGSM no puede obligarlos a aceptar el arbitraje como medio de solución de controversias.

El art. 271 debió establecer: los accionistas podrán pactar que las controversias entre accionistas y de estos con la sociedad o con el administrador, deberán resolverse mediante los mecanismos alternativos de solución de controversias previstos en el Código de Comercio.

Fecha de recepción: 14 de abril de 2016

Fecha de aprobación: 21 de abril de 2016