Algunas ideas en torno a la valoración del daño moral

JORGE EDUARDO MEDINA VILLANUEVA¹

SUMARIO: I. Introducción. II. El daño moral y su indemnización. III. La diversidad legislativa. IV. Opinión sobre el valor del daño.

Resumen. El daño moral ha sufrido importantes cambios en su regulación desde sus inicios en el Derecho Romano. De manera general no se consideraba viable indemnizar a una persona que hubiera sido afectada en su esfera no patrimonial o sufrido un daño en aspectos no susceptibles de una valuación económica objetiva. Hoy en día, tanto la jurisprudencia como la legislación misma del Derecho civil, han intentado dar una respuesta puntual a las cuestiones que envuelven al daño moral, tales como: (i) su valoración y (ii) su cuantificación pecuniaria por concepto de indemnización. En el presente artículo se buscará precisamente analizar los lineamientos que otorga la ley y la jurisprudencia, para generar reflexiones en torno a cómo poder más claramente llegar a una conclusión justa sobre la cantidad a otorgar en motivo de indemnización.

Palabras clave: Daño moral, responsabilidad civil, indemnización.

Abstract. Punitive damages has undergone significant changes on its regulation since Roman law. Generally, punitive damages were not considered feasible to being compensated to a person who had been affected on its non-patrimonial sphere of rights, and therefore concepts not susceptible of an objective economic valuation. Today, both jurisprudence and the legislation of Civil Law have tried to give a punctual answer to key elements of punitive damages, such as: (i) valuation and (ii) its monetary quantification as compensation. This article seeks to analyze the guidelines provided by the law and jurisprudence, in order to generate conclusions about how we can come to a fair determination on how to quantify a proper compensation.

Keywords: Punitive damages, liability, indemnification.

I ] Introducción

El problema de la cuantificación de los daños morales es uno de los más profundos y difíciles de todo el Derecho Civil, y lo es porque el problema está desde los mismos conceptos que intervienen en su planteamiento.

En esencia, la responsabilidad civil busca reparar el daño causado injustamente a una persona. Este daño tiene dos diferentes ámbitos: el patrimonial y el moral. En el segundo caso, se centra en el perjuicio sufrido, no en aspectos pecuniarios relativamente fáciles de cuantificación económica, sino en aspectos que, precisamente por definición, escapan de todo contenido patrimonial, como son los sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, etcétera.

No obstante que se trata de aspectos inalienables y, por lo tanto, fuera del comercio – y en consecuencia de un mercado, de donde pudiéramos obtener información para aplicar los tradicionales métodos de valuación – la legislación civil ordena que para reparar el daño moral, el responsable deberá hacerlo mediante una indemnización en dinero, es decir, habrá que determinar el quantum pecuniario de derechos que, por esencia, son ajenos a toda consideración económica.

Precisamente, en este trabajo haremos una revisión de cómo se ha tratado de resolver este difícil enredo, tanto por la legislación como por la jurisprudencia; y al final del mismo hacemos una serie de reflexiones en torno a cómo podríamos llegar de una manera más clara a una conclusión justa sobre la cantidad a otorgar con motivo de indemnización.

II ] El daño moral y su indemnización

Durante muchos años el daño moral, es decir, aquél que consiste en la afectación de derechos no patrimoniales – como los sentimientos, afectos, la honra, vida privada, etcétera – se consideró, en términos generales, irresarcible², pues se trataba de lesiones a bienes tan sagrados e íntimos que la idea de emplear una suma de dinero para repararlo, o siquiera la idea de traducirlo al dinero, resultaba inmoral e indigno³. De esta manera los únicos daños que se consideraban como resarcibles eran los patrimoniales, pues su indemnización era de la misma forma que el propio daño, y desde el Derecho Romano se había formado una sólida doctrina en torno a la Lex Aquilia en esta línea de pensamiento.

Sin embargo, desde finales del siglo XIX, comenzó a cuestionarse todo el sistema de la responsabilidad civil, principalmente por una nueva especie de daños, producto de las máquinas y la industria que, siguiendo las reglas tradicionales, quedaban sin resarcir, puesto que era sumamente difícil probar la culpa del empresario o, simplemente, habían sido producto de un accidente, sin culpa de ninguna de las partes.

Este hecho de voltear hacia el lado de las víctimas, generó paralelamente la ampliación del concepto de daño, incluyendo conceptos que hoy agruparíamos como daños morales, como la honra, la integridad, entre otros.

Podemos decir que es a partir de aquí que se busca reparar el daño en su integridad, y no solamente su faceta pecuniaria, o bien, tomando las palabras de VINEY le responsable doit réparer ‘tout domamage’, mais ‘rien que le dommage⁴.

Con estos antecedentes, hoy en día podemos decir que la mayoría de la doctrina, considera que sería injusto dejar sin reparación todos aquellos daños morales, aquellos que recaigan sobre bienes o derechos cuya naturaleza no sea patrimonial y por lo tanto, carezcan de la posibilidad de ser reparados en sentido estricto⁵, es decir, en el restablecimiento de la situación anterior.

Surge entonces un grave problema conceptual: ¿cómo podemos reparar un daño que por definición es de naturaleza no patrimonial? Me parece que la respuesta está en el sentido que le demos a la indemnización y significado del dinero en la reparación del daño.

Considero que la función del dinero, como lo demostraré a continuación, no es tan inmoral como señalaban hace tiempo algunos autores, pues su objetivo no será pagar un precio por los derechos lesionados. Nos dice RIPERT que sería profundamente inmoral decir que quien ha sido afectado en sus sentimientos, se consuele por el dinero recibido⁶.

Lo que se busca es reparar el daño dando a la víctima medios pecuniarios que le ayuden a procurarse satisfacciones que vengan a compensar los sufrimientos y afectaciones que hubiese padecido⁷, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo Español de 7 de febrero de 1962, el dinero no puede aquí cumplir su función de equivalencia como en materia de reparación del daño material… pero gracias a él puede la víctima del perjuicio moral, según sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables que vendrán a compensar las dolorosas o desagradables⁸, o como dice FISCHER si la indemnización en metálico no puede restablecer por sí el equilibrio perturbado de nuestro bienestar, puede procurar la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño⁹.

Esto es, debemos partir de que el daño no solamente puede repararse restableciendo la situación anterior al evento, sino también mediante el pago de una cantidad de dinero.

En efecto, el Código Civil Federal¹⁰ señala en el artículo 1915, que [l]a reparación del daño debe consistir a elección del ofendido en el restablecimiento de la situación anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daños y perjuicios.

Es decir, la propia legislación permite en cualquier tipo de daños, que su reparación pueda ser de dos maneras: en natura o por equivalente.

La reparación en naturaleza, nos dice Enrique BARROS, tiene por objeto restituir a la víctima a la situación anterior al daño, o entregarle una suma de dinero que le permita a ella misma sufragar los gastos necesarios para efectuar por sí misma la restitución¹¹. Nos dice Elena VICENTE que este resarcimiento es la genuina forma de reparación, pues persigue colocar al dañado en la situación anterior a la producción del evento¹².

Definitivamente, en el caso de los daños morales no hay forma de volver en el mismo estado a la situación anterior al hecho ilícito¹³, puesto que se trata de bienes que no se pueden reparar, ya que no circulan en el tráfico jurídico¹⁴.

Debemos entonces considerar la otra forma de reparación del daño: por un equivalente pecuniario. En este caso, estaremos hablando de una indemnización de los daños y perjuicios mediante la fijación de una cantidad en el valor más universalmente sentido hoy: en el dinerario¹⁵.

Esta cantidad deberá, en el caso de los daños morales, compensar de alguna forma el daño sufrido por la víctima¹⁶, habrá que recurrir a la idea de satisfacción o consolación, para contrarrestar los desagrados o sufrimientos que la víctima haya padecido¹⁷. Será una satisfacción de reemplazo, en cierta forma con un rôle hédonistique¹⁸. Tenemos entonces que la función de la indemnización del daño moral será compensatoria¹⁹.

Empezamos a vislumbrar el tema central de este trabajo. La justicia correctiva exige que la reparación del daño sea equivalente al perjuicio sufrido por la víctima²⁰, pero ¿cómo traducimos esa exigencia moral en una cantidad concreta de dinero? ¿Cómo cuantificamos en dinero el daño moral sufrido?

Comencemos por analizar cómo el orden jurídico nacional ha tratado de resolver el problema, para después exponer algunas ideas de cómo sería viable plantear y resolver el problema.

III ] La diversidad legislativa

La forma en que los Códigos Civiles de los estados de la República legislan el tema de los daños morales no son uniformes, sin embargo podemos clasificar en tres grandes grupos:

1. Se vinculan el daño moral al patrimonial y su cuantificación es limitada

Existen, por desgracia, todavía algunas legislaciones que consideran que necesariamente debe existir un daño patrimonial para que exista el moral, limitando el valor de éste, a un tercio del primero.

Se ubican en este supuesto, las legislaciones de los estados de Baja California, Chiapas, Durango, Guanajuato, Hidalgo, Nuevo León, Veracruz y Zacatecas.

Para analizar la forma en que este grupo de legislaciones abordan el daño moral, tomemos como ejemplo el Código Civil de Nuevo León²¹, el cual en su artículo 1813, dice:

Independientemente de los daños y perjuicios, el Juez acordará a favor de la víctima de un hecho ilícito, o de su familia, si aquella muere, una indemnización equitativa, a título de reparación moral, que pagará el responsable del hecho. Esta indemnización será por el monto de la tercera parte de lo que importe la responsabilidad civil.

Como vemos, estas legislaciones establecen una forma de valoración del daño moral demasiado rústica y, en mi concepto, sumamente deficiente e insuficiente para reparar en su integridad los daños causados, ya que establece la necesidad de que se causen daños patrimoniales para la indemnización de los morales y la forma cuantificación y valuación, la norma es simplista: un tercio de dicho daño patrimonial.

Debo aclarar que dicho Código Civil establece para el caso de que la víctima fallezca, algunas normas específicas:

a. La reparación debe consistir en el pago de los servicios médicos, medicinas, de hospitalización y los necesarios para la curación de la víctima²². En este caso, evidentemente se trata de un daño patrimonial, no de uno moral, pues se refiere a gastos realizados por la víctima o sus familiares para el tratamiento de las heridas sufridas.

b. Para el cálculo de la indemnización, el Código Civil de Nuevo León, remite al texto de la Ley Federal del Trabajo, y según dicho ordenamiento legal (artículos 500 y 502), la indemnización comprenderá : I. Dos meses de salario por concepto de gastos funerarios, y II. Una cantidad equivalente al importe de cinco mil días de salario²³, sin deducir la indemnización que percibió el trabajador durante el tiempo en que estuvo sometido al régimen de incapacidad temporal. En el caso de estos dos incisos, aclara el Código Civil que el pago deberá ser proporcional a la necesidad de la víctima y a la capacidad de quien está obligado a pagarla, sin que pueda llegar a constituir una suma que lesione los legítimos derechos de la familia de quien infiera el daño²⁴.

c. Si la víctima no tiene una percepción fija o salario, la indemnización se calculara por peritos, quienes tomaran en cuenta las capacidades y aptitudes de la víctima en relación con su profesión, arte, oficio, trabajo u actividad a la que normalmente se dedique²⁵, aclarando que si no se puede emitir la pericial o la víctima no tiene percepciones o no labore, la indemnización de los perjuicios se calculara sobre la base del salario mínimo más alto que esté en vigor en la región, en la época en la que el lesionado deje de trabajar.

Debo precisar que la esencia de la indemnización contenida en la Ley Federal del Trabajo es diferente a la ocasionada por el daño moral. En mi concepto, los artículos 500 y 502 de la Ley laboral, buscan compensar el equilibrio patrimonial sufrido por la familia de la víctima (de ahí que los beneficiarios sean los señalados taxativamente en el artículo 501 Ley Federal del Trabajo), esto es, su objetivo es puramente patrimonial, tratando de indemnizar el daño económico causado por la futura ausencia de la víctima y la provisión de los ingresos derivados de su trabajo, por lo que no es en consecuencia su objetivo el reparar el dolor causado por la muerte y el daño en afectos, sentimientos o creencias.

En efecto, nos encontramos ante dos leyes con diferente materia: una, la Ley Federal del Trabajo, rige las relaciones laborales, es una legislación que tiende a conseguir el equilibrio entre los factores de la producción y la justicia social, así como propiciar el trabajo digno o decente en todas las relaciones laborales, según dice el propio artículo 2 de la Ley, mientras que el Derecho Civil rige, en un plano de equidad, las relaciones entre los particulares.

Lo anterior se demuestra con una lectura detallada del artículo 501 de la Ley Federal del Trabajo, puesto que determina como requisito para que se tenga derecho a la mencionada indemnización, la dependencia económica o la incapacidad para trabajar.

Desde el Constituyente de 1917, se quiso establecer un régimen jurídico propio para la protección de los trabajadores²⁶, que no fuera regido por el Derecho Civil. Por ello, estimamos que la indemnización prevista por los artículos arriba transcritos, no tiene como objetivo compensar a la víctima y sus familiares por el daño moral sufrido en una relación obligacional cuya fuente se encuentra en una responsabilidad civil, ya sea subjetiva u objetiva.

Es por lo anterior que no comparto lo señalado, aunque fue ciertamente obiter dictum, en alguna jurisprudencia de los Tribunales Colegiados de Circuito, del Poder Judicial de la Federación²⁷.

En síntesis, la concepción de la responsabilidad civil en general y del daño moral en lo particular, que señalan las legislaciones civiles de los estados de la República arriba señalados, superada ya por la mejor doctrina internacional, considera que no puede existir el daño moral si no está vinculado de alguna manera al patrimonial, lo cual resulta totalmente incorrecto, ya que el daño moral, como se ha mencionado en líneas anteriores, corresponde a afectaciones a derechos ajenos personalísimos, como la honra, la integridad física y psíquica, etcétera, que pueden en un determinado caso tener repercusiones económicas, pero no debe ser una regla a seguir, y máxime, al contrario, despojar de toda indemnización cuando no acaezcan los patrimoniales.

2. Se vincula el daño moral con los Derechos de la Personalidad

Existe otro grupo de legislaciones de los estados de la República, comprendido por las de Coahuila, Jalisco, Estado de México, Puebla y Querétaro, en las cuales se hace referencia a que el daño moral surge por la violación de los derechos de la personalidad. Para analizar este grupo, comencemos por definir dichos derechos.

Desde hace muchos años, los juristas han venido hablando de la existencia de ciertos derechos necesarios para el desarrollo integral del ser humano, inherentes a su propia naturaleza, cuyo reconocimiento y protección debe ser una de las obligaciones básicas del Estado y del orden jurídico, o bien —como define Miguel Carbonel los derechos humanos—, las facultades e instituciones que concretan las exigencias de la dignidad, libertad y la igualdad humanas.²⁸

Sin embargo la búsqueda, estudio y reflexión de estos derechos, a partir de la Revolución Francesa, fue abordado sólo, por el derecho público, lo cual provocó que se consideraran únicamente aplicables frente al gobernante, y no en todas las relaciones jurídicas, en especial, entre los particulares.

Con este antecedente, a partir de los últimos años del siglo XIX, resurgió el interés por el estudio de estos derechos en la doctrina francesa, primero, y de manera posterior en la italiana y española, reconociendo los juristas en el ámbito sólo del derecho civil la existencia de ciertos derechos subjetivos, cuya función consiste en establecer el mínimo necesario e imprescindible de la personalidad jurídica, en un plano específicamente civil, esto es, derechos sin los cuales la personalidad —capacidad de ser titular de derechos y obligaciones— quedaría como algo por completo insatisfecho, privado de cualquier valor concreto,²⁹ derechos protectores de bienes de la persona individual, como la vida, el nombre y el honor.³⁰ Éstos han sido llamados derechos de la personalidad.

Destaca don José CASTÁN que la teoría de los derechos de la personalidad pertenece, en esencia, al derecho civil, pues responde a la necesidad de que sean reconocidos y proclamados como una especie de derechos privados, vinculados al concepto de persona y personalidad, los cuales son sólo civiles, y por ello, dotados de una protección, precisamente, en el ámbito civil. Sin embargo, nada obsta para que algunos de ellos también sean considerados por otros cuerpos legales como derechos humanos, pues el ámbito de protección de estos últimos es diferente, y corresponde al derecho público.³¹

Estas teorías europeas son acogidas, desde hace años, por los códigos civiles de la República Mexicana que arriba señalamos.³² Para efectos del presente ensayo, me basaré en el Código Civil de Jalisco³³ pues es el que considero más claro en su exposición.

El primer párrafo del Artículo 24 del Código Civil de Jalisco³⁴ establece que el centro de atención de los derechos de personalidad debe estar en los atributos, esencia y cualidades del ser humano.

Los Artículos 27 y 28 del mencionado cuerpo legal enumeran los derechos de la personalidad, los cuales son:

La vida.

La integridad física y psíquica.

Los afectos, sentimientos y creencias.

El honor o reputación. Por tradición, se le ha considerado como el principal protegido por el daño moral, sin embargo, vemos que sólo es uno entre otros derechos de la personalidad.

El nombre y, en su caso, el seudónimo.

La presencia física.

El secreto epistolar, telefónico, profesional, de comunicación teleimpresa y el secreto testamentario.

La vida privada y familiar.

Las costumbres, monumentos, procedimientos y tradiciones culturales de las sociedades y grupos, así como de las personas, familias y comunidades de los pueblos indígenas que las integran.

Ahora bien, una vez establecido el catálogo de derechos, el Código Civil de Jalisco señala que la violación de los derechos de la personalidad es fuente de obligaciones, en los términos del propio Código³⁵, lo cual ocurre a través de la responsabilidad civil.

El Código Civil de Jalisco nos dice en su Artículo 1391, primer párrafo, que la violación de cualesquiera de los derechos de personalidad produce el daño moral, que es independiente del daño material. El responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización pecuniaria.

Esto es, el propio Código Civil otorga la categoría de daño moral a la violación de los derechos de la personalidad, es decir, el simple hecho de haber vulnerado los derechos de la personalidad de una persona, le da derecho a una indemnización: la violación es un daño en sí misma.

Respecto a la cuantificación, el Código Civil jalisciense señala en su Artículo 1393 que la indemnización la calculará el juez considerando: i) La naturaleza del hecho dañoso.- ii) Los derechos lesionados.- iii) El grado de responsabilidad.- iv) La situación pecuniaria o el nivel de vida del responsable.- v) El grado y repercusión de los daños causados.- vi) Los usos y costumbres del lugar donde se causó el daño.

Estos aspectos me parece que merecen un comentario. Considero que los señalados con los incisos i), ii) y iii) nada tienen qué ver con el daño en sí mismo considerado, sino que se indican más bien una posición sancionatoria de la responsabilidad civil, la cual me parece impropia. Como lo sostengo a lo largo del presente trabajo, la función de la indemnización debe ser reparar el daño causado, en toda su integridad, pero solamente el daño: no me parece que sea papel de esta institución jurídica castigar al responsable, eso corresponde al Derecho Penal o a otras ramas de la ciencia jurídica, pero no a la Teoría General de las Obligaciones.

Respecto al resto de los indicadores, es decir, los derechos lesionados, el grado y repercusión de los daños causados y los usos y costumbres del lugar donde se causó el daño, me parece que son los aspectos sobre los cuales se debe centrar el análisis que se realice para determinar la indemnización, puesto que, como lo demostraré en la última parte de este trabajo, son los que realmente describen el daño sufrido y sus consecuencias.

3. El daño moral procede en ciertos casos determinados

Podemos agrupar en esta sección, la mayoría de las legislaciones civiles de la República, siendo las de los estados de Aguascalientes, Baja California Sur, Campeche, Colima, Chihuahua, Distrito Federal, Guerrero, Michoacán, Morelos, Nayarit, Oaxaca, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Yucatán y el Código Civil Federal.

Tomando como ejemplo el Código Civil Federal, tenemos que el artículo 1916 comienza por definir el daño moral como la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás.

En el segundo párrafo del mismo artículo, señala que el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que se haya causado daño material, lo cual es aplicable tanto a responsabilidad contractual como extracontractual, objetiva y cualquier otra responsabilidad en términos del Código.

Veo positivamente este artículo, pues no vincula, como incorrectamente lo hacen los Códigos señalados en el primer grupo, la causación del daño moral al patrimonial, sino que los considera independientes uno de otro.

Respecto a la valoración, señala el párrafo cuarto que el monto de la indemnización lo determinará el juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.

Debemos mencionar en aplicación de esta legislación, la Sentencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación dictada en el Amparo Directo 30/2013, en Sesión del día 26 de febrero de 2014. Esta resolución, en su considerando quinto, realiza un muy interesante análisis sobre el tema de las presentes líneas.

Los hechos de la sentencia, en breve síntesis, consistieron en que una persona se hospedaba en un hotel del Puerto de Acapulco, Guerrero. Al estar haciendo actividades acuáticas cae a un lago artificial del propio hotel, el cual se encontraba en deficiente estado de mantenimiento, lo que le provoca, después de un rato de estar en él sin atención de ninguna especie de personal salvavidas o de rescate, la muerte por electrocución. Los padres del joven son quienes demandan, reclamando el daño moral ocasionado por la pérdida de su hijo que, era único.

En la página 45, la sentencia define al daño moral como la afectación de un derecho o un interés no patrimonial, que puede producir consecuencias patrimoniales y/o extrapatrimoniales. Bajo este concepto, distingue entre el daño en sentido amplio, entendido como la lesión a un derecho o un interés extrapatrimonial, y el daño en sentido estricto, es decir, las consecuencias presentes o futuras que en la persona tiene dicha lesión.

Entrando al tema de la valoración de la indemnización, nos dice la sentencia en su página 91 que el monto de la indemnización que se fije como compensación por el daño sufrido por la víctima debe ser suficiente para resarcir dicho daño y reprochar la indebida conducta del responsable³⁶.

Señala líneas más adelante, que la determinación del quántum de la reparación, en la práctica jurídica tanto nacional como extranjera:

Oscila entre el margen de discrecionalidad que debe tener el juzgador para ponderar todos aquellos elementos subjetivos que intervienen en la calificación del daño, sus consecuencias y en lo que efectivamente debe ser compensado; y la arbitrariedad que puede generarse al momento de fijar dicha reparación sin explicitar los elementos que conducen al juzgador a arribar a dicha conclusión.

A fin de fundamentar y motivar su resolución, y evitar caer en la arbitrariedad que señala, comienza la cuantificación distinguiendo entre lo que es la valoración del daño – entidad cualitativa – y la cuantificación de la compensación – cuánto debe pagarse a la víctima –. Valorar el daño, nos dice la sentencia, es determinar su entidad cualitativa, establecer el tipo de derecho o interés moral lesionado y su grado de afectación. Una vez valorado, debemos ponderar su repercusión, esto es, determinar cuánto se debe pagar, para que la indemnización sea considerada como justa, y añade la sentencia que: El régimen de ponderación del quantum compensatorio depende de la conceptualización del derecho a una justa indemnización, de la visión que nuestra tradición jurídica adopta de la responsabilidad civil y, en particular, del deber de mitigar los efectos derivados del daño moral³⁷.

Para la cuantificación concreta del daño moral, la Primera Sala considera los siguientes factores:

a. En la víctima: El aspecto cualitativo del daño moral en sentido estricto. Se refiere a los siguientes elementos:

i) Tipo de derecho lesionado y su importancia. No es posible determinar que los derechos tienen mayor o menor valor, sin embargo si es posible determinar la importancia del valor o interés afectado. Entonces, la afectación puede ser leve, media o severa

ii) Existencia de un daño y su gravedad. Debe determinarse el grado de la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima³⁸. Esta gravedad puede clasificarse en normal, media o grave.

iii) El aspecto patrimonial o cuantitativo del daño: El juez deberá considerar los gastos devengados derivados del daño moral (tales como gastos médicos, psicológicos, etcétera) y aquellos por devengar.

b. En la persona responsable:

i) El grado de responsabilidad: Se refiere a determinar la gravedad de la imprudencia, y puede ser leve, media o alta. Dice la sentencia que para la graduación, deberá ponderarse el bien puesto en riesgo por la conducta negligente; el grado de negligencia y sus agravantes; la importancia social de los deberes incumplidos a la luz del tipo de actividad que desempeña la parte responsable; entre otros factores ³⁹.

ii) Situación económica. Se refiere a la capacidad de pago y, sobre todo, a si el responsable obtuvo un beneficio o lucro por la actividad que originó el daño. Esta capacidad puede calificarse en baja, media o alta.

Aclara la sentencia que los anteriores elementos de cuantificación son meramente indicativos, ya que;

El juzgador, al ponderar cada uno de ellos, puede advertir circunstancias particulares relevantes. Su enunciación simplemente pretende guiar el actuar de los jueces, partiendo de la función y finalidad del derecho a la reparación del daño moral, sin que ello signifique que estos parámetros constituye una base objetiva o exhaustiva en la determinación del quantum compensatorio.⁴⁰

Y concluye diciendo que la suma que se imponga deberá ser razonable, cumplir con el objeto de reparar pero también disuadir, imponiendo reparaciones responsables, justificadas y debidamente motivadas en las consideraciones antes señaladas⁴¹.

4. Propuesta

Me parece que la valoración del daño moral es un tema sumamente complejo, pues inciden en él múltiples problemas.

En primer lugar, hay una gran variedad de supuestos englobados bajo el rubro de daño moral, los cuales, como ya hace muchos años lo dijo FISCHER solo presentan en común la característica negativa que indica su calificación: la de no ser patrimoniales⁴². Esto es, se trata de derechos muy diversos en su naturaleza y repercusiones unos de otros. Por ello me parece que no pueden establecerse reglas detalladas.

Así mismo tenemos que es algo totalmente subjetivo, pues nadie en el mundo puede saber con seguridad ni valorar, en carácter y extensión, el dolor que yo sufría, mi angustia y el sentimiento de vergüenza y pudor que en mi despierte un acto⁴³. O como lo dice ABREVAYA, medir el dolor, la aflicción espiritual es prácticamente imposible no existen ni pueden existir pautas concretas y definidas en términos dinerarios. Es tratar de objetivizar lo que tiene y solo puede tener su génesis en lo subjetivo⁴⁴

Estimo que las reglas que dan los Códigos Civiles de considerar diversos aspectos, como la naturaleza del hecho dañoso, los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, el grado y repercusión de los daños causados y los usos y costumbres del lugar donde se causó el daño, son en el fondo correctos, sin embargo debe haber una reflexión alrededor de ellas, a fin de establecer su verdadero sentido.

IV ] Opinión sobre la valoración del daño

Me parece que si bien la valoración del daño moral es un tema difícil, en parte lo es porque muchas veces no se hace un análisis detallado y metodológico y se intenta establecer una suma alzada para tratar de indemnizarlos o simplemente, ponerle un precio al dolor.

Considero que la metodología a seguir debe ser similar a que se emplea para la valoración en general, partiendo de un diagnóstico detallado del bien a justificarse.

Para ello, debemos en primer lugar identificar correctamente lo que vamos a valuar. Debemos distinguir, como bien lo hace la sentencia arriba mencionada de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre la valoración del daño y la cuantificación de la indemnización, aunque yendo un poco más allá de lo que explícitamente dijo la resolución, pues como hace años mencionó DUBOIS, una cosa es estimar la vida de un hombre y otra muy diferente es estimar el daño o las afectaciones que pueden resultar de su muerte⁴⁵. Es decir, no hay que pensar en la ley del Talión, donde la medida de la indemnización está en el daño sufrido (muerte), sino en las consecuencias que ello trajo a la persona. Así, parece que debemos identificar con la mayor precisión posible, el derecho lesionado, pero también, en qué forma y medida se afectó a la persona.

Por ejemplo, debemos establecer que se afectó el derecho a la vida de una persona, por tomar los hechos de la sentencia arriba comentada, al fallecer el hijo único de los demandantes, pero además – lo dice la sentencia, pero no con la importancia que me parece se merece – se debe identificar y detallar, qué afectaciones sufrieron los demandantes, qué alteraciones tuvieron en su interior, en su psique, en su esfera de la personalidad. Me parece que esto debe ser el primer paso.

Una vez hecho lo anterior, debemos dimensionar esa afectación, establecer en qué medida le afecta a la víctima esas alteraciones. No es lo mismo la afectación que sufren los padres por la muerte de un hijo único, con el que convivían a diario, cohabitando en el mismo domicilio, que el sufrimiento de unos padres por la muerte de uno de sus hijos, que además no vivía con ellos, que habitaba en otra ciudad o, inclusive, en otro país y con el que no tenían comunicación alguna. En ambos casos el derecho lesionado será el mismo, pero sin duda las repercusiones en uno y otro supuesto serán de muy diferente magnitud.

En aquel cuya convivencia era diaria, sufrirán lo que VINEY y JOURDAIN llaman “perjuicio de acompañamiento”⁴⁶, pues se verán privados de la diaria convivencia y acompañamiento, además del perjuicio de afección, dolor nacido por la muerte del ser querido.

Evidente resulta entonces que aunque el derecho lesionado sea el mismo, el grado de afectación será muy diferente en uno y otro caso.

Debemos además considerar la particular condición de la víctima, su personalidad, forma de llevar las penas, pues es evidente que hay quienes tienen mayor fortaleza ante las adversidades, saben llevar mejor las penas y adaptarse a las nuevas circunstancias, mientras que otros no pueden levantarse tan fácilmente, se sienten destrozados y, en consecuencia, tratar de compensar el daño será más difícil y, en consecuencia, la cantidad pagada deberá ser mayor⁴⁷.

Ahora bien, con este panorama un poco más claro, debemos ahora sí, establecer de qué manera podría ser reparado ese daño en concreto, buscando cómo la víctima podría procurarse satisfacciones que de manera aproximada ayuden a sobrellevar o compensar el sufrimiento⁴⁸, o bien, como lo anotábamos líneas arriba, para que la víctima pueda procurarse sensaciones agradables que vendrán a compensar las desagradables.

No hay que perder de vista que no se trata de ponderar o de medir el daño desde un punto de vista económico, sino entre otros ítems, de compensar con bienes que puedan permitir otros goces, el sufrimiento padecido⁴⁹. Aquí jugarán un papel determinante los usos sociales, pues siempre marcan ciertas pautas en la valoración de los daños morales⁵⁰.

Creo que aquí está un punto muy importante en el proceso de valoración, pues debemos ahora sí traducir en cantidades pecuniarias no el daño sufrido, sino cómo podemos repararlo, otorgando a la víctima medios económicos para que se pueda proveer otros placeres o bienes que ayuden a mitigar o superar el daño sufrido.

Este debe ser un ejercicio que se realice con sensatez, prudencia, sentido común y justicia y, definitivamente, siempre será necesario que las bases de cálculo deban estar de forma explícita en la sentencia⁵¹.

Me parece que siguiendo estos pasos, podemos más fácilmente determinar el valor justo de la indemnización a pagar, y no solamente, como se ha venido haciendo en la mayoría de las resoluciones judiciales, establecer una suma genérica e irrazonada que pretenda compensar el daño moral.

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YZQUIERDO Tolsada, Mariano, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001

Fecha de recepción: 28 de diciembre de 2015

Fecha de aprobación: 26 de abril de 2016