Los Bancos y la Administración de Fincas Rústicas en Fideicomiso

RICARDO CAMPIRANO GUTIÉRREZ¹

SUMARIO: I. Los bancos y la administración de fincas rústicas en fideicomiso. II. ¿Qué es administrar? III. ¿Qué debemos entender por fincas rústicas? IV. Criterios judiciales. V. ¿Es aplicable a los bancos la prohibición contenida en el Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la Ley de Instituciones de Crédito? VI. Opciones para sustraerse legalmente del ámbito de aplicación del Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la Ley de Instituciones de Crédito. VII. Interpretación histórica por encima de la interpretación literal. VIII. Conclusión.

Resumen. Este estudio analiza los orígenes y evolución histórica en México de la prohibición de los bancos para administrar fincas rústicas mediante fideicomiso (actualmente contenida en el Inciso g) Fracción XIX del artículo 106 de la Ley de Instituciones de Crédito) con la finalidad de determinar su alcance y sentido, examinando opciones ante la prohibición existente.

Palabras Clave: Fideicomiso de administración, fincas rústicas, instituciones de crédito.

Abstract. This study analyzes the origins and historical evolution of the prohibition of the banks to manage rustic property by means of trust (currently contained in subparagraph g) fraction XIX of article 106 of the Law of Credit Institutions) in Mexico. In order to determine their scope and sense, examining options to the existing prohibition.

Keywords: Trust administration, rustic property, credit institutions.

I ] Los bancos y la administración de fincas rústicas en fideicomiso

Recientemente algunos bancos se han negado a aceptar el cargo de fiduciarias bajo el argumento de que se encuentran impedidos para administrar fincas rústicas y no estar en los casos de excepción previstos en ley.

El Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la Ley de Instituciones de Crédito² en vigor (LIC) establece que las instituciones de crédito tienen prohibido, en la realización de operaciones de fideicomiso, administrar fincas rústicas a menos que hayan recibido la administración para: (i) distribuir el patrimonio entre herederos, legatarios, asociados o acreedores.- (ii) pagar una obligación.- o (iii) garantizar el cumplimiento de una obligación con el valor de la misma finca o de sus productos. En cualquiera de los casos de excepción, la administración no puede exceder el plazo de dos años, salvo los casos de fideicomisos a la producción o fideicomisos de garantía.

En el contexto de la prohibición, surgen las siguientes interrogantes: ¿qué debemos entender por administrar? ¿qué significado se debe dar a la expresión fincas rústicas? ¿la prohibición es aplicable a los bancos? ¿qué opciones existen para sustraerse legalmente del ámbito de aplicación de la prohibición?

II ] ¿Qué es administrar?

De acuerdo con el Diccionario Jurídico Mexicano³ el administrador es la persona física o moral que desenvuelve sobre bienes ajenos una actividad dirigida a hacerlos servir en provecho de alguien y la función de administrar participa de la naturaleza del mandato pues el administrador actúa en nombre y por cuenta ajena.

Por su parte, la Enciclopedia Jurídica de la OMEBA define administración como un mandato conferido a una persona para que ejerza la dirección, gobierno y cuidado de bienes ajenos, ya sea de una herencia, de un menor, de un incapaz, de una sociedad, un Estado, etc.⁴

Sobre la administración en fideicomiso, Rodolfo Batiza señala que el fideicomiso de administración es aquél en que el fideicomitente entrega bienes inmuebles al fiduciario para que se encargue de administrarlos y de realizar los diversos actos que de ahí resultan: celebración de contratos de arrendamiento, cobro de rentas, reparaciones, pago de impuestos, promoción de juicios de desahucio, etc., todo ello en interés del fideicomisario, quien por lo general es el mismo fideicomitente.⁵

Como podemos advertir de las opiniones anteriores, el acto de administración puede entenderse (incluso desde la perspectiva del fideicomiso) como el acto que se efectúa por nombre y cuenta ajena, que tiene por objeto la realización de actividades dirigidas al cuidado de bienes ajenos para hacerlos servir.

En el mismo sentido se han pronunciado algunos tribunales de nuestro país a través de criterios judiciales que se refieren en específico al mandato, siendo relevante la concepción que respecto de éste hay en cuanto al acto de administración, considerando como tal: (i) al que tiene por objeto la conservación y beneficio de los bienes administrados, su mejoramiento, la defensa de los derechos del administrado, y el aprovechamiento de sus frutos y rentas en beneficio del titular (tesis I.9o.C.102 C)⁶.- (ii) al que tiende a su conservación y mantenimiento (tesis I.3o.C.97 C)⁷.- (ii) al que tiende a asegurar la conservación de los bienes y derechos integradores de un patrimonio, y de ser posible, agregarle valor (tesis I.4o.C.38 K)⁸.

Ante la falta de una definición universal, podemos tomar los elementos comunes de la doctrina y tribunales, conjuntándolos en sus coincidencias: administrar es el acto a través del cual se conservan y mantienen los bienes y derechos integrantes de un patrimonio, mejorándolos de ser posible, en beneficio de su titular.

III ] ¿Qué debemos entender por fincas rústicas?

En cuanto a la acepción fincas rústicas contenida en el Inciso g), Fracción XIX del Artículo 106 de la LIC, existen distintas maneras de llegar a su significado.

1. Definición de finca rústica conforme al Decreto de 1836⁹

La prohibición contenida en el Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la LIC tiene su primer antecedente en el decreto de 1856¹⁰, que retomó la definición contenida en el diverso decreto de 1836. El decreto de 1836 definió la expresión fincas rústicas de la siguiente manera:

Que bajo la denominación de fincas rústicas se comprende toda propiedad rural con el nombre de hacienda, rancho, huerta u otro nombre semejante, cualquiera que sea su ubicación, dentro o fuera de la población, con casa o sin ella, cuyos frutos pertenezcan a la agricultura; excepto aquellos sitios en poblado que se cultiven por mero recreo, sin especial utilidad del propietario.

Esta definición fue adoptada en la Instrucción para la Cobranza del Arbitrio Extraordinario de 13 de octubre de 1838, en su numeral 11:¹¹

Del mismo modo en el Decreto de 1856 se incorporó la definición contenida en el Decreto de 1836, usando la acepción finca rústica para referirse a cualquier propiedad rural con el nombre de hacienda, rancho, huerta o cualquier otro, sin importar su ubicación (dentro o fuera de la población), sin casa o con ella, cuyos frutos pertenezcan a la agricultura, salvo los sitios en poblado que se cultiven por recreo sin especial utilidad de su propietario.

Siendo evidente que desde la perspectiva del legislador de esa época, el elemento determinante para considerar a una finca como rústica no es su ubicación, sino su vocación agrícola, tan es así que en el Artículo 11 del Decreto de 1866¹² se estableció que se reputa finca rústica todo terreno con casa o sin ella, dentro o fuera de las poblaciones, en que por especulación se ejerza algún ramo de agricultura demostrando nuevamente que la el distintivo de las fincas rústicas es la vocación agrícola y no su ubicación.

Esta definición complementa el sentido de la disposición que constituye el origen de la prohibición contenida actualmente en el Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la LIC.

En sentido estricto y de acuerdo al método de interpretación histórico y sistemático, la definición señalada es la que tendría que emplearse para interpretar la norma que en este documento se analiza.

2. Definición de finca rústica en el catálogo de leyes federales vigentes

A la fecha ninguna de las leyes federales vigentes establece una definición de finca rústica. Lo más cercano está en el Reglamento de la Ley Agraria en materia de ordenamiento de la Propiedad Rural¹³, que en su Artículo 2 define a la propiedad rústica:

Artículo 2°. - Para los efectos de este Reglamento se entenderá por: […] X. Propiedad rural: El derecho que se tiene sobre los predios rústicos, esto es, aquéllos que se encuentran ubicados fuera de la zona urbana de la ciudad en territorio nacional, independientemente del régimen de propiedad al que pertenezcan,

Conforme a lo anterior, el factor que determina si un predio es o no rústico, es completamente distinto al factor determinante contenido en el decreto de 1836 pues en el referido decreto, el carácter rústico no dependía de la ubicación, sino de la vocación.

3. Definición establecida en la legislación local y ordenamientos municipales

La legislación local y los ordenamientos municipales establecen sus propias definiciones de finca rústica. Algunas de ellas consideran que el factor determinante es su vocación; otras tantas, el de su ubicación. Como ejemplo, tomemos la definición de predio rústico establecida en el Código Urbano para el Estado de Jalisco¹⁴:

Artículo 5º. Para los efectos de éste Código, se entiende por: […]

XV. Áreas y predios rústicos: Las tierras, aguas y bosques que son susceptibles de explotación racional agropecuaria, piscícola, minera o forestal; así como los predios comprendidos en las áreas de reservas de un centro de población, donde no se hayan realizado obras de urbanización;

El legislador de Jalisco se apega más al espíritu de la norma y del legislador federal en 1836, pues el carácter determinante de un predio rústico no es su ubicación, sino el destino o vocación de la tierra.

En sentido similar se aprobó la Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Baja California¹⁵:

ARTÍCULO 40.- El esquema de ordenamiento territorial de un Programa Regional de Desarrollo Urbano clasificará las áreas y predios en las categorías siguientes: […] II. Rústico. Que comprende las tierras, aguas y bosques en estado natural que por sus características lo hacen susceptible de explotación racional, agropecuaria, piscícola, minera o forestal;

Así, podría tomarse como definición de predio rústico la contenida en cada ordenamiento local o municipal, pero ello implicaría analizar el Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la LIC, desde una perspectiva local; los alcances de la norma dependerían de la legislación local vigente en cada Estado o municipio, lo que podría ser contrario a derecho (en la medida que se considere que el legislador local, en alcance a la norma federal, regula ámbitos que son de la competencia federal).

IV ] Criterios judiciales

Fuera del criterio judicial que referiré (que indica que el carácter rústico lo determina la ubicación del predio, lo que es contrario a la visión del legislador de 1836), no existen tesis o jurisprudencias que con claridad establezcan una definición de finca rústica.

El Carácter de urbano o rústico de un predio, no queda al arbitrio de las partes, sino a su ubicación; es decir, que si éste se encuentra enclavado dentro de la zona urbana de la ciudad, se trata de un predio urbano y si se encuentra ubicado fuera de la zona urbana, se trata de un predio rústico. ¹⁶

V ] ¿Es aplicable a los bancos la prohibición contenida el Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la LIC?

Para responder a la pregunta es necesario desentrañar el origen de esa disposición y repasar algo de historia (tedioso pero necesario para entender el contexto en el que nace la prohibición y determinar si resulta aplicable o no a los bancos). Aparentemente la respuesta a la interrogante es clara si consideramos que conforme a la LIC en vigor, los bancos son instituciones de crédito; pero existen consideraciones y elementos suficientes para concluir que la prohibición a la que nos referimos no es aplicable a los bancos, sino a diversas instituciones de crédito distintas de los bancos.

En 1856, en el contexto de las Leyes de Reforma, Ignacio Comonfort promulgó el Decreto del gobierno sobre desamortización de fincas rústicas y urbanas que administren como propietarios las corporaciones civiles o eclesiásticas de la República¹⁷.

Como reacción ante la creciente concentración de bienes inmuebles en manos de las instituciones clericales, el decreto tuvo por objeto establecer una restricción total para cualquier corporación civil o eclesiástica para adquirir bienes raíces distintos a los afectos a su servicio o su objeto. Traduciéndose ello en una incapacidad generalizada para adquirir en propiedad o administrar por sí bienes raíces salvo los destinados inmediata y directamente al servicio u objeto de la institución.¹⁸ El decreto de 1856 fue ratificado en los siguientes términos:

EL C. IGNACIO COMONFORT, Presidente Sustituto de la República Mexicana a los habitantes de ella, sabed: que el Congreso Constituyente, en uso de la facultad que tiene para revisar los Actos el Ejecutivo, decreta lo que sigue: Se ratifica el Decreto de 25 del corriente expedido por el Gobierno, sobre desamortización de las fincas rústicas y urbanas de las corporaciones civiles y religiosas de la República. ¹⁹

Esto es relevante porque la propia ratificación del decreto vino a aclarar lo que se comprendía dentro de la acepción de bienes raíces, quedando claro que se refería tanto a fincas urbanas como a fincas rústicas.

En 1857 el Constituyente promulga la Constitución Política de la República Mexicana. Su Artículo 27 prohibió a las corporaciones civiles y eclesiásticas la adquisición o administración de inmuebles, salvo los destinados directamente a su objeto o servicio, evidenciando la creación de un régimen especial para las corporaciones civiles o eclesiásticas:

Art. 27. La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento, sino por causa de utilidad pública y previa indemnización. La ley determinará la autoridad que debe hacer la expropiación y los requisitos con que ésta haya de verificarse.

Ninguna corporación civil o eclesiásticas, cualquiera que sea su carácter, denominación u objeto, tendrá capacidad legal para adquirir en propiedad o administrar por sí bienes raíces, con la única excepción de los edificios destinados inmediata o directamente al servicio u objeto de la institución.

En este momento histórico, la existencia de latifundios y la concentración de la riqueza en manos de la iglesia, con apego al Decreto de Comonfort, motivaron la prohibición constitucional de que las corporaciones civiles y eclesiásticas adquirieran inmuebles. Por lo que la norma claramente buscó combatir el latifundismo y la concentración de riqueza en la iglesia. Ello se puede constatar con el propio análisis que el Constituyente de 1917 efectuó respecto del Artículo 27 de esta Constitución de 1857 en el Diario de Debates (ver numeral 5).

En 1884 se promulgó el Código de Comercio. Reguló entre otras cosas el funcionamiento de los bancos, reproduciendo el régimen constitucional especial aplicable a éstos sobre propiedad inmobiliaria. En su Artículo 960²⁰ impidió a los bancos adquirir o poseer bienes salvo los necesarios para sus oficinas y dependencias y los recibidos en pago o adjudicación por créditos concedidos, caso último en el que se impuso la obligación de enajenarlos en cierto tiempo.

En 1897, estando en vigor la Constitución de 1857, se dictó la primera Ley de Instituciones de Crédito²¹ que replicó también el régimen especial aplicable a bancos sobre propiedad inmobiliaria. En su articulado (Arts. 100 y 101²²) se estableció la prohibición a las instituciones de crédito para adquirir inmuebles, exceptuando los necesarios para sus oficinas o dependencias, o los que tuvieran que adjudicarse o recibir al cobro de sus créditos y en los casos de excepción debía efectuarse la enajenación forzosa. Lo anterior en sintonía con el Artículo 27 Constitucional vigente en ese momento, reflejando también el espíritu del entonces Artículo 960 del Código de Comercio. Similar disposición se estableció en la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924 y la de 1925.

En 1901 el Artículo 27 Constitucional se reformó para permitir a las corporaciones e instituciones civiles la adquisición y administración de sus edificios destinados a su objeto, los inmuebles y capitales impuestos sobre inmuebles requeridos para su sostenimiento y cumplimiento de su fin:

Art. 27. La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento, sino por causa de utilidad pública y previa indemnización. La ley determinará la autoridad que debe hacer la expropiación y los requisitos con que ésta haya de verificarse.

Las corporaciones e instituciones religiosas cualesquiera que sean su carácter, denominación, duración u objeto, y las civiles cuando estén bajo el patronato, dirección o administración de aquéllas o de ministros de algún culto, no tendrán capacidad legal para adquirir en propiedad o administrar más bienes raíces que los edificios que se destinen inmediata y directamente al servicio u objeto de dichas corporaciones e instituciones. Tampoco la tendrán para adquirir o administrar capitales impuestos sobre bienes raíces.

Las corporaciones e instituciones civiles, que no se encuentren en el caso expresado, podrán adquirir y administrar, además de los referidos edificios, los bienes inmuebles y capitales impuestos sobre ellos, que se requieran para el sostenimiento y fin de las mismas, pero con sujeción a los requisitos y limitaciones que establezca la ley federal que al efecto expida el Congreso de la Unión.

En este momento histórico, el Constituyente reconsideró el régimen especial de propiedad inicialmente sostenido en 1857 y abrió la esfera del derecho de propiedad de inmuebles a las corporaciones e instituciones civiles no secularizadas con la limitante de ser bienes necesarios para su sostenimiento y fines, además de edificios para su servicio u objeto.

En 1917 se reformó la constitución de 1857 modificándose (entre otros) el texto del Artículo 27 Constitucional; con relación a la capacidad para adquirir inmuebles, se mantuvo la prohibición recaída sobre las instituciones religiosas y se establecieron disposiciones especiales para sociedades comerciales por acciones y bancos.

El 1 de diciembre de 1916, en la sesión Inaugural del Congreso Constituyente, al analizar el Artículo 27 de la Constitución de 1857 el Constituyente manifestó²³:

El artículo en cuestión, además de dejar en vigor la prohibición de las Leyes de Reforma sobre la capacidad de las corporaciones civiles y eclesiásticas para adquirir bienes raíces, establece también la incapacidad de las sociedades anónimas, civiles y comerciales, para poseer y administrar bienes raíces, exceptuando de esa incapacidad a las instituciones de beneficencia pública y privada, únicamente por lo que hace a los bienes raíces estrictamente indispensables y que se destinen de una manera inmediata y directa al objeto de dichas instituciones, facultándolas para que puedan tener sobre los mismos bienes raíces capitales impuestos e intereses, los que no serán mayores, en ningún caso, del que se fije como legal y por un término que no exceda de diez años.

La necesidad de esta reforma se impone por sí sola, pues nadie ignora que el clero, incapacitad para adquirir bienes raíces, ha burlado la prohibición de ley, cubriéndose de sociedades anónimas; y como por otra parte, estas sociedades han emprendido en la República la empresa de adquirir grandes extensiones de tierra, se hace necesario poner a este mal un correctivo pronto y eficaz, porque, de lo contrario, no tardaría el territorio nacional en ir a parar, de hecho o de una manera ficticia, en manos de extranjeros.

La modificación al Artículo 27 Constitucional abonó dos disposiciones particulares contenidas en las fracciones IV y V (misma que a la fecha no ha tenido reforma alguna), que constituyen regímenes especiales: (i) por regla general, las sociedades comerciales por acciones no podían adquirir fincas rústicas y.- (ii) los bancos podrían tener capitales impuestos sobre fincas urbanas y rústicas, pero no podrían tener inmuebles en propiedad o administración sino los bienes raíces necesarios para su objeto directo.

Es importante distinguir conceptualmente los alcances de cada Fracción del Artículo 27 Constitucional. Mientras que la Fracción IV se refiere específicamente a sociedades comerciales por acciones (sobre las que recae la prohibición de adquirir, poseer o administrar fincas rústicas), la Fracción V se ocupa de los bancos autorizados conforme a las leyes de instituciones de crédito, instituciones a las que se permitía tener capitales impuestos sobre fincas urbanas y rústicas, y tener en propiedad y administración los bienes raíces necesarios para su objeto directo.

Conviene hacer especial énfasis en que la prohibición de administrar, adquirir o poseer fincas rústicas, conforme a la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional, recayó sobre las sociedades comerciales por acciones, y no así sobre los bancos, lo que permite concluir que mediante la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional se creó un régimen de propiedad especial aplicable a las sociedades comerciales (consistente en la prohibición de adquirir, poseer o administrar fincas rústicas); y mediante la Fracción V del Artículo 27 Constitucional se creó un régimen de propiedad especial aplicable a los bancos, permitiéndoles tener capitales impuestos sobre bienes urbanos y rústicos, pudiendo tener en propiedad y administración los inmuebles necesarios para cumplir su objeto.

La primera regulación de las operaciones de fideicomiso en nuestro país se incluyó en la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1925²⁴, encomendando la regulación de los denominados bancos de fideicomiso a una ley especial. Adopta el régimen especial de la Fracción V del Artículo 27 Constitucional y lo extiende a las instituciones de crédito. Bajo esta Ley (art. 1) se regulaban: (i) instituciones de crédito y (ii) establecimientos cuyo objeto exclusivo o principal fueran las operaciones bancarias.

En cuanto a las instituciones de crédito (art. 6) éstas eran de 6 clases: bancos hipotecarios, bancos refaccionarios, bancos agrícolas, bancos industriales, bancos de depósito y descuento y bancos de fideicomiso. No se concibió que una sociedad distinta a un banco pudiera ser una institución de crédito.

Los bancos de fideicomiso se definían de la siguiente manera (art. 73): Los bancos de fideicomiso sirven los intereses del público en varias formas y principalmente administrando los capitales que se les confían interviniendo con la representación común de los suscriptores o tenedores de bonos hipotecarios, al ser omitidos éstos o durante el tiempo de su vigencia.

Siendo destacable que antes de la Ley General de Instituciones de Crédito de 1932, el fideicomiso era visto como un mandato irrevocable cuyo objeto era la administración, que conforme a la Ley se encomendaba a los bancos de fideicomiso. Entonces a los ojos del legislador, solamente los bancos de fideicomiso podían fungir como fiduciarias y su objeto era la administración de capitales; lo que implicaba que a los bancos, en tanto instituciones de crédito, les resultaba aplicable el régimen especial contenido en la Fracción V del Artículo 27 Constitucional y no el diverso contenido en la Fracción IV; y conforme al régimen de la Fracción V del Artículo 27, los bancos sí podían administrar todo tipo de inmuebles necesarios para su objeto directo; es decir, los bancos de fideicomiso (cuyo objeto era la administración de capitales) no vulneraban la disposición constitucional.

En su Artículo 256²⁵ esta Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios replicó el régimen especial de la Fracción V del Artículo 27 Constitucional; estableció la prohibición para las instituciones de crédito (incluyendo por supuesto dentro de la acepción instituciones de crédito a los bancos de fideicomiso) de adquirir por cualquier título, bienes raíces, con excepción de: (i) los necesarios para establecer sus oficinas o dependencias, y (ii) los que transitoriamente y previo permiso de la Secretaría de Hacienda, tuviera que adjudicarse o recibir al cobrar sus créditos, o al ejercitar los derechos que les confieran las operaciones que lleven a término.

Igualmente estableció para los casos de excepción, una regla consistente en que las instituciones de crédito deberían enajenar, dentro de 3 años si fueran bancos hipotecarios, y dentro de 2 años en cualquier otro caso, los inmuebles que hubieran adquirido, so pena de remate por la Secretaría de Hacienda (art. 257²⁶).

Tomando en cuenta que la prohibición de administrar, adquirir o poseer fincas rústicas establecida en la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional no era aplicable a los bancos, no tenía sentido establecer en la ley una norma que fuera desarrolladora de los alcances del régimen contenido en la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional pues: (i) las únicas instituciones de crédito reguladas en la ley eran bancos; (ii) solamente los bancos de fideicomiso podrían ser fiduciarias; y (iii) el objeto de los bancos de fideicomiso era propiamente la administración.

Por ende, es entendible que bajo la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios no existiera una prohibición expresa para las instituciones de crédito relacionada con la administración de fincas rústicas.

La Ley de bancos de fideicomiso de 1926 ²⁷ reguló con un poco de mayor amplitud la figura del fideicomiso y las actividades que podrían efectuarse a través de éste; seguía considerando al fideicomiso como un mandato irrevocable cuyo fin era la administración.²⁸ En su articulado no se contenía prohibición expresa para los bancos de fideicomiso relacionada con la administración de fincas rústicas; por el contrario, su Artículo 13 ²⁹ señalaba que podían ser objeto de fideicomiso los bienes inmuebles (sin distinguir entre rústicos y urbanos).

Ello de ninguna manera entraba en conflicto con las disposiciones del Artículo 27 Constitucional pues el fideicomiso era visto como un mandato irrevocable de administración y no existía transmisión de propiedad por la fiduciaria. Aunque hay que decirlo, suponiendo que la concepción del fideicomiso fuera bajo la óptica de la teoría del patrimonio/afectación, aún en ese caso el actuar de las fiduciarias (presuponiendo la adquisición de inmuebles) sería constitucionalmente válido al ser la adquisición de inmuebles parte del objeto del banco, situación que era permitida por la Fracción V del Artículo 27 Constitucional.

Pero lo verdaderamente relevante es que no se contenía prohibición para los bancos de fideicomiso en relación a la administración de fincas rústicas, lo que resultaba consistente con el sistema normativo vigente en ese momento pues: (i) el régimen que expresamente prohibía la administración de fincas rústicas era la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional -solamente aplicable a sociedades por acciones distintas a bancos y (ii) los bancos podían administrar toda clase de inmuebles siempre y cuando ello fuera necesario para su objeto, y el objeto de los bancos de fideicomiso era precisamente la administración.

A finales de 1926, la Ley de bancos de fideicomiso fue abrogada por la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios³⁰, misma que incorporó en su articulado prácticamente el texto íntegro de la Ley de Bancos de Fideicomiso.

Es importante señalar que en este momento histórico, el legislador seguía considerando al fideicomiso como un mandato irrevocable por virtud del cual se entregaban al banco bienes para su disposición en beneficio de un tercero llamado fideicomisario; y los bienes se consideraban salidos del patrimonio del fideicomitente en la medida que ello fuera necesario para su ejecución, o al menos, gravados a favor del fideicomisario. Ello conforme a los Artículos 102 (que es réplica del Artículo 6 de la Ley de Bancos de Fideicomiso) y 108 de la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios ³¹. El legislador no consideraba al fideicomiso un acto en virtud del cual se produjera una verdadera afectación patrimonial (teoría patrimonio/afectación) sino que vislumbraba al fideicomiso como un mandato, es decir, el legislador no consideraba que la entrega de bienes en fideicomiso fuera una adquisición, sino un mandato. Esta observación es importante porque en su Artículo 119 Fracción II se encontraba prevista expresamente la administración de inmuebles (sin exclusión de fincas rústicas) como operación permitida a las instituciones fiduciarias:

Art. 119.- Además de las operaciones comprendidas en la Sección anterior, los bancos de fideicomiso podrán encargarse de todas las que se encomienden a su honradez y buena fe, en virtud de los contratos de mandato, comisión, depósito u otro cualquiera, y especialmente podrán: […] II.- Administrar bienes, sean muebles o inmuebles, con sujeción a las instrucciones que reciban de los propietarios y a los pactos que con ellos ajusten; […]

Sin que este texto fuera contrario al párrafo V del Artículo 27 Constitucional vigente en ese momento porque conforme a esta ley, las únicas instituciones fiduciarias eran bancos de fideicomiso, y como tal, en su carácter de bancos, podían tener en propiedad o administración bienes raíces necesarios para su objeto directo, y el propio numeral 119 señalaba como objeto de los bancos de fideicomiso la administración de bienes inmuebles.

Debiendo acotar también que bajo la óptica de esta Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, a los bancos de fideicomiso no les era aplicable la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional (misma que prohíbe a las sociedades por acciones la propiedad, administración y posesión de fincas rústicas) pues las fiduciarias solamente podían ser bancos (que actuando como mandatarios, no adquirían bienes, solo los administraban), regidos por la Fracción V y no por la IV.

Es decir, la prohibición de administrar o adquirir fincas rústicas contenida en la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional no era aplicable a los bancos de fideicomiso porque: (i) en su calidad de bancos, se regían por la Fracción V del Artículo 27 Constitucional; y (ii) los bancos fiduciarios no adquirían bienes, sino que solamente recibían su administración derivado de la concepción del fideicomiso como mandato que excluía la afectación patrimonial, y la afectación de bienes en fideicomiso no se consideraba una adquisición como tal por parte de la fiduciaria.

Esta ley arrastró la prohibición para las instituciones de crédito establecida en la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1925, por virtud de la cual las instituciones de crédito no podían adquirir, por cualquier título, bienes raíces (con los mismos casos de excepción y plazos para realizar la enajenación en los casos de excepción).

A pesar de la prohibición, la propia ley consideraba la administración de inmuebles (rústicos y urbanos) como una actividad propia de los bancos de fideicomiso a través de la cual no se violaba la restricción de adquisición de inmuebles, pues el fidecomiso no implicaba adquisición, por ser un mandato. Y como se sostuvo anteriormente, aún en el caso de considerarse como verdadera enajenación, la enajenación estaría permitida por la norma constitucional al versar sobre inmuebles necesarios para el cumplimiento del objeto de los bancos (específicamente del banco de fideicomiso).

En 1932 se publicó en el Diario Oficial la Ley General de Instituciones de Crédito³², misma que, como se advierte de su propia exposición de motivos³³, rompe con la visión del fideicomiso como mandato y reconoce la teoría de la afectación; reconoce que la actividad fiduciaria puede realizarse por sociedades que no sean bancos y establece la prohibición de quienes actúen como fiduciarias para administrar fincas rústicas.

Esta ley contemplaba, en su Artículo 1, como instituciones de crédito a las instituciones nacionales de crédito, bancos y otras sociedades, de tal manera que previó la existencia de sociedades fiduciarias o sociedades de fideicomiso que sin ser bancos, se catalogaban como instituciones de crédito. Se dejó atrás la noción de bancos de fideicomiso y se adoptó la concepción de bancos que realizan actividades fiduciarias y sociedades que sin ser bancos eran sociedades de fideicomiso. Ello se reafirma con el contenido de algunas de sus disposiciones como los Artículos 7 (establece que el uso de la palabra banco se encuentra reservado exclusivamente a las instituciones de crédito y que sólo las instituciones para operar en los términos de la sección sexta del capítulo II del título I de la ley -que regula a las fiduciarias- pueden utilizar en su denominación las palabras sociedades de fideicomiso u otras similares, y 17 (señala el capital mínimo de las instituciones que se organicen para operar como instituciones de crédito, estableciendo el capital para cada tipo de actividad, así como el capital requerido para actuar únicamente como instituciones fiduciarias).

En su Artículo 12 estableció que solamente podían operar como instituciones de crédito (al amparo de las concesiones otorgadas por el Gobierno Federal) las empresas organizadas como sociedades anónimas, es decir, sociedades por acciones, y que éstas podían tener una o más actividades (como la hipotecaria, depósito en cuenta de ahorro, expedición de bonos de caja, bonos hipotecarios o fiduciarias).

Considerando que conforme a esta ley, podían existir sociedades por acciones que siendo bancos también realizaran operaciones fiduciarias, y que también podían existir sociedades por acciones que sin ser bancos, fueran sociedades de fideicomiso, y que la afectación fiduciaria implicaba para la institución fiduciaria la adquisición del bien, ¿cómo se relacionan las sociedades por acciones que solamente realizaran operaciones fiduciarias con inmuebles (sociedades de fideicomiso) con las fracciones IV y V del Artículo 27 Constitucional? Para responder a esta pregunta hay que tener presente que la primera reforma al Artículo 27 Constitucional se publicó hasta el 10 de enero de 1934, por lo que el texto vigente en 1932 era el publicado en 1917.

Así, las sociedades fiduciarias o de fideicomiso que no fueran bancos, no podían considerarse como bancos a los que se refiere la Fracción V del Artículo 27 Constitucional, sino que tenían que ser consideradas como sociedades por acciones a las que se refiere la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional por no ser bancos.

Ahora, el contenido del Artículo 90, Fracción VI de la Ley General de Instituciones de Crédito, que es el antecedente directo del Inciso g) Fracción XIX del Artículo 106 de la LIC en vigor, establecía:

Artículo 90.- Las sociedades y los departamentos autorizados al efecto, conforme al Artículo 3°, para actuar como fiduciarias, podrán igualmente: […] VI. Administrar toda clase de bienes que no sean fincas rústicas, y aceptar y desempeñar toda clase de mandatos y comisiones;

Pudiendo advertirse que en principio, se autorizaba a las fiduciarias para administrar toda clase de bienes a excepción de fincas rústicas; pero, ¿a qué obedeció tal prohibición, siendo que en las leyes anteriores no se realizaba tal exclusión?

Ello puede explicarse considerando que esta ley, respecto de la que abroga, presenta un cambio relevante: prevé que sociedades que no sean bancos puedan fungir como fiduciarias. Es decir, las Sociedades de Fideicomiso (que no son bancos) pueden ser fiduciarias, por lo que la ley buscó la manera de hacer consistente tal situación, con el régimen especial de sociedades por acciones (distintas a bancos) contenido en el Artículo 27 Constitucional.

Entonces la redacción del Artículo 90 de la ley se vuelve consistente con el texto de la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional, pues reconoce que la actividad fiduciaria puede ser realizada por instituciones fiduciarias o de fideicomiso que son sociedades por acciones distintas de los bancos, y como tal, sujetas al régimen de la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional.

Así, reconociendo la ley que la actividad fiduciaria podría realizarse por sociedades organizadas como bancos (reguladas por la Fracción V del Artículo 27 Constitucional) y por sociedades por acciones que no fueran bancos (reguladas por la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional) se introdujo la Fracción VI del Artículo 90 de la ley.

De tal manera que la existencia de la Fracción VI del Artículo 90 de la esta ley, puede explicarse considerando que:

(i) si la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional prohíbe a las sociedades comerciales por acciones (distintas de bancos) la adquisición, administración y posesión de fincas rústicas.- (ii) pero la Fracción V del Artículo 27 Constitucional permite a los bancos la adquisición y administración de toda clase de inmuebles (urbanos y rústicos) siempre que sean necesarios para el cumplimiento de sus fines.- (iii) entonces, las actividades de fideicomiso pueden ser realizadas por sociedades por acciones distintas de bancos, por lo que en concordancia a la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional, no podrán administrar fincas rústicas.

Siendo consistente considerar que la Fracción VI del Artículo 90 de esta ley claramente sigue, o se encuentra en consonancia con la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional, que no regula a los bancos sino a sociedades mercantiles por acciones, como lo es la sociedad de fideicomiso o sociedad fiduciaria.

Debiendo considerar también que dicha disposición no resulta aplicable a Bancos, cuyo régimen especial se regula por la Fracción V del Artículo 27 Constitucional.

El 27 de agosto de 1932 se publicó en el Diario Oficial la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Esta Ley regula al fideicomiso como operación de crédito, complementando a la Ley General de Instituciones de Crédito, que regulaba la actividad de las instituciones de crédito.

El Artículo 350³⁴ de esta ley establece quiénes pueden ser fiduciarias, señalando que solamente pueden serlo las instituciones autorizadas para ello por la Ley General de Instituciones de Crédito (es decir, bancos, sociedades nacionales de crédito y otras sociedades como las sociedades de fideicomiso). Este numeral conservó su texto íntegro (al margen de una reubicación, pasando de ser el Artículo 350 al Artículo 385 con motivo de la reforma publicada el 23 de mayo de 2000) hasta el 13 de junio de 2003, que modificó su texto permitiendo que fueran fiduciarias no sólo las instituciones reguladas por la Ley General de Instituciones de Crédito, sino las reguladas por las demás leyes.

En 1941 se promulgó la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares; conserva la prohibición para administrar fincas rústicas en el desempeño de las operaciones fiduciarias, pero establece supuestos de excepción, ampliando el margen de acción de la administración fiduciaria.

En el Artículo 44, Inciso g)³⁵ de esta ley se recoge la prohibición que ocupa este estudio, y además se establecen las hipótesis de excepción a la regla.

Sobre el proceso legislativo de esta ley, en la sesión del 4 de marzo de 1941 se remitió el proyecto del Ejecutivo de la Ley General de Instituciones de Crédito y en sesión del 18 de marzo de 1941 se presentó ante la Cámara de Diputados el dictamen de la Comisión de Crédito, Moneda e Instituciones de Crédito sobre el proyecto de ley, agregando al dictamen el texto de la ley con modificaciones menores, siendo finalmente el aprobado. En la exposición de motivos de la iniciativa de ley, se advierte lo siguiente:

Las operaciones de depósito de ahorro y las operaciones fiduciarias de han regulado de modo que tanto pueden estar encomendadas a sociedades constituidas con este solo objeto, como incorporadas, mediante la concesión especial correspondiente, a cualquiera de las instituciones bancarias, o de inversión a que nos hemos referido, por reputar que estas formas de operar, lejos de ser incompatibles con cada una de ellas, pueden ser muy bien complementarias de los cometidos propios de dichas instituciones.

El capítulo dedicado a las instituciones fiduciarias apenas si sufre modificaciones, como no sea añadir a la enumeración de sus cometidos algunos que pueden resaltar propios de estas instituciones, y ciertas normas nuevas por las cuales deben regirse las operaciones de inversión que realice la institución en ejercicio de fideicomiso, mandato, o comisión, cuando de la naturaleza de éstos, o de las instrucciones recibidas, no resulten indicaciones suficientemente precisas. Sin desvirtuar la naturaleza jurídica del fideicomiso, se ha prescrito la notificación obligatoria a los interesados de las operaciones que se realicen en cumplimiento de sus encargos y de los datos que permitan identificar los bienes destinados al fin respectivo, siempre que sea posible, o cuando no se haya renunciado a ella expresamente, y con el fin de hacer más real la responsabilidad de estas instituciones en el cumplimiento de sus obligaciones.

En el dictamen en mención se confirma la concepción histórica en el sentido que tanto los bancos de depósito, como otras instituciones, pueden realizar las operaciones de fideicomiso, directamente o a través de sus departamentos:

Todas estas instituciones, así como los bancos de depósito, pueden tener anexos departamentos fiduciarios y de ahorro, sin perjuicio de que también se puedan llevar a cabo estas operaciones por instituciones independientes. La regulación en materia de depósito de ahorro ofrece tan firmes seguridades al depositante, que es de esperar que contribuya eficazmente al desarrollo del pequeño ahorro de nuestras clases más modestas, fuente indiscutible de prosperidad y de mejoramiento social y político.

Esta reflexión se ve reflejada en el penúltimo párrafo del Artículo 2³⁶ de esta ley. Pudiendo advertir que en el contexto de esta Ley, las actividades fiduciarias podrían llevarse a cabo por sociedades que no fueran bancos, por lo que seguía teniendo sentido la prohibición establecida en el Inciso g) de su Artículo 44 en tanto resultaba necesario para ser reflejo del régimen especial aplicable a sociedades comerciales por acciones distintas de bancos establecido en la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional.

El 31 de diciembre de 1982 se publicó la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito, nacionalizando la banca. En esta ley no se establece disposición alguna en relación a la prohibición de actividades fiduciarias sino mediante remisión a la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares. Esta ley de 1982 no dejó sin efecto a la de 1941, sino que se emitió al margen de aquélla, conteniendo disposiciones por virtud de las cuales se nacionalizó la banca para que todo el sistema bancario fuera prestado por sociedades nacionales de crédito de conformidad a las disposiciones de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de 1941.

En estos términos, el Artículo 44, Inciso g) de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares conservaba su vigencia por remisión de la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito, lo que resultaba un sinsentido ideológico puesto que tal disposición tenía por efecto reflejar el régimen de propiedad especial contenido en la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional, que a su vez tenía como finalidad evitar los latifundios y concentración de tierras en manos privadas.

El 14 de enero de 1985 se promulgó la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito, que abrogó a su similar de 1982 y a la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de 1941. En esta Ley Reglamentaria se retomaron algunas disposiciones contenidas en la abrogada Ley General de Instituciones de Crédito; concentra el servicio de banca y crédito en sociedades nacionales de crédito de los siguientes tipos: (i) instituciones de banca múltiple.- (ii) Instituciones de banca de desarrollo. La prohibición que nos ocupa se incluyó, mediante una nueva redacción, en su Artículo 84, Fracción XVIII, Inciso d)³⁷.

Pudiendo confirmarse que la disposición prohibiendo a las fiduciarias la administración de fincas rústicas se retomó a pesar de que la misma obedece a una finalidad proteccionista, siendo inconsistente con la nacionalización de la banca.

Como se mencionó, esa disposición fue creada para implementar el régimen especial contenido en la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional; por ello, la disposición deja de tener sentido y se convierte en letra muerta, siendo una reminiscencia proteccionista que dejó de tener vigencia material al ser la banca un servicio público nacionalizado.

En 1990 se publica la Ley de Instituciones de Crédito (que abroga a la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito) y privatiza la banca. Esta ley, además de devolver la banca a manos privadas, prevé como las únicas instituciones de crédito a las instituciones de banca múltiple y banca de desarrollo (es decir, sólo a bancos), dejando atrás la concepción de 1941 (que distinguía de bancos, sociedades nacionales de crédito y otras sociedades como las sociedades de fideicomiso).

La prohibición de administrar fincas rústicas en la realización de operaciones de fideicomiso, nacida en 1941 en un contexto distinto al de 1990, se retoma en términos idénticos bajo el Artículo 106 Fracción XIX, Inciso d) de esta ley³⁸.

Siendo indudable que la prohibición contenida en el Inciso d) de la Fracción XIX del Artículo 106, no es sino una réplica de la prohibición inicialmente contenida en el Artículo 44 Inciso g) de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares de 1941, debiendo señalar que como se indicó anteriormente, esta disposición nació en el contexto de una ley que: (i) englobaba bajo la noción de instituciones de crédito a los bancos, a las sociedades nacionales de crédito y a otras sociedades como las sociedades de fideicomiso; (ii) reconoció que las operaciones de fideicomiso podrían prestarse por instituciones que no fueran Bancos, sino solamente sociedades mercantiles; y (iii) pretendía ajustar al marco de la Fracción VI del Artículo 27 constitucional a las instituciones que sin ser bancos, adquirieran inmuebles mediante fideicomiso.

Por ello, considerando que en virtud de esta Ley de 1990, el servicio de banca y crédito (y operaciones de fideicomiso) se concentró en las instituciones de crédito, es indudable que la prohibición contenida en la Fracción XIX del Artículo 106 de la Ley de Instituciones de Crédito resultaba un sinsentido, pues solamente los bancos podrían ser fiduciarias y los bancos se regulan por el régimen especial contenido en la Fracción V del Artículo 27 Constitucional.

Tan es así que a la fecha de promulgación de esta ley, el Artículo 350 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito seguía conservando su redacción original, estableciendo que solamente podrían ser fiduciarias las instituciones autorizadas para ello por la Ley General de Instituciones de Crédito, es decir, solamente bancos.

Lo que implica que si el régimen aplicable a los Bancos, desde el contexto del Artículo 27 Constitucional, se encuentra inmerso en su Fracción V (que dicho sea de paso, conserva su redacción original desde 1917), con mayor razón dejó de tener sentido la prohibición, misma que busca reflejar el espíritu de la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional.

El 6 de enero de 1992 se reformó la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional. Modifica el régimen aplicable a las sociedades por acciones distintas de bancos eliminando la prohibición absoluta en relación a la propiedad, administración y posesión de terrenos rústicos, permitiendo lo anterior solamente en la extensión necesaria para el cumplimiento de su objeto y establece medios de control a la propiedad de tierras con vocación agrícola, ganadera o forestal.

La Fracción IV del Artículo 27 Constitucional fue modificada en los siguientes términos, permaneciendo vigente a la fecha:

IV. Las sociedades mercantiles por acciones podrán ser propietarias de terrenos rústicos, pero únicamente en la extensión que sea necesaria para el cumplimiento de su objeto.

En ningún caso las sociedades de esta clase podrán tener en propiedad tierras dedicadas a actividades agrícolas, ganaderas o forestales en mayor extensión que la respectiva equivalente a veinticinco veces los límites señalados en la Fracción XV de este artículo. La ley reglamentaria regulará la estructura de capital y el número mínimo de socios de estas sociedades, a efecto de que las tierras propiedad de la sociedad no excedan en relación con cada socio los límites de la pequeña propiedad. En este caso, toda propiedad accionaria individual, correspondiente a terrenos rústicos, será acumulable para efectos de cómputo. Asimismo, la ley señalará las condiciones para la participación extranjera en dichas sociedades.

La propia ley establecerá los medios de registro y control necesarios para el cumplimiento de lo dispuesto por esta fracción;

Si se considera que el Artículo 106 Fracción XIX, Inciso d) de la Ley de Instituciones de Crédito tenía por objeto reflejar el régimen constitucional de la Fracción IV del Artículo 27 de la Constitución de 1917 (que establecía la prohibición de las sociedades comerciales por acciones adquirir, poseer o administrar fincas rústicas) y que a partir de la reforma constitucional de 1992, la prohibición constitucional para las sociedades mercantiles por acciones respecto de adquirir fincas rústicas se flexibilizó al punto de permitirles la propiedad hasta la extensión necesaria para el cumplimiento de su objeto, el Artículo 106 Fracción XIX, Inciso d) de la Ley de Instituciones de Crédito debió ser modificado en consecuencia.

Ello a pesar de que la mera existencia del Artículo 106 Fracción XIX, Inciso d) de la Ley de Instituciones de Crédito era ociosa toda vez que solamente podían fungir como fiduciarias las instituciones previstas por la Ley de Instituciones de Crédito, es decir, bancos (mismos que se sujetan al régimen especial previsto por la Fracción V del Artículo 27 Constitucional).

El 13 de junio de 2003 se reformaron tanto la Ley de Instituciones de Crédito como la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. En lo que hace a la Ley de Instituciones de Crédito, se recorre en el Artículo 106, Fracción XIX el Inciso d) al actual Inciso g) y se agrega la excepción de fideicomisos a la producción o fideicomisos de garantía³⁹. En cuanto a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (Artículo 385), se amplía la posibilidad de actuar como fiduciarias a otras instituciones distintas a las establecidas en la Ley de Instituciones de Crédito.

Como se advierte de la exposición de motivos que impulsó la reforma, se reconoció, en relación a la administración de fincas rústicas, que la regulación específica en lo que hace a cada intermediario financiero cambiaba de acuerdo a su dimensión y naturaleza, proponiendo exceptuar del límite temporal de dos años para el caso que los bancos administren fincas rústicas en fideicomiso de garantía o a la producción para propiciar condiciones más favorables para reactivar el crédito en el campo; acotando además que para el resto de los intermediarios financieros, la limitación debía ser general salvo fideicomisos en garantía⁴⁰.

La relevancia de lo anterior es que se reconoce que pueden ser instituciones fiduciarias entidades distintas de Bancos; lo que implica que esos entes, que no son Bancos, pero sí pueden ser sociedades mercantiles, quedan sujetas en lo aplicable al régimen establecido en la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional, por lo que la disposición contenida en el Inciso g) de la Fracción XIX del Artículo 106 de la Ley de Instituciones de Crédito vuelve a adquirir sentido y aplicación real.

De lo que se puede concluir que la prohibición contenida en el Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la Ley de Instituciones de Crédito readquirió sentido al preverse que otras instituciones distintas de los bancos fueran fiduciarias, pues aquéllas no encuentran cabida en la Fracción V del Artículo 27 Constitucional.

Pudiendo entonces realizar una interpretación conforme y concluir que la prohibición contenida en el Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la Ley de Instituciones de Crédito es aplicable solamente a las fiduciarias que se regulan por la Fracción IV del Artículo 27 Constitucional. Es decir, no aplican a los bancos.

Considerar lo contrario, es decir, considerar que la prohibición sí aplica a los bancos implicaría la clara inconstitucionalidad de la disposición por ser contraria a la disposición contenida en la Fracción V del Artículo 27 Constitucional, que permite a los bancos administrar todo tipo de inmuebles siempre que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, y es por demás claro que el objeto de los bancos que realizan operaciones de fiduciaria, es la administración.

Similar criterio se sostuvo en el año de 1976 emitido por una sala auxiliar, que toralmente indica que las sociedades mercantiles por acciones se encuentran constitucionalmente facultadas para adquirir o administrar fincas rústicas cuando ello sea necesario para cumplir sus fines⁴¹:

En conclusión, el Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la Ley de Instituciones de Crédito no es oponible a bancos, y en caso que lo fuera, sería una norma claramente inconstitucional.

VI ] Opciones para sustraerse legalmente del ámbito de aplicación del Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la Ley de Instituciones de Crédito

Con independencia de lo señalado en apartados anteriores, aun considerando que a los bancos sí les resulta aplicable la prohibición, es de considerar que existen las siguientes opciones para alejarse del supuesto de prohibición contenido en la norma que hemos venido analizando:

i. Encomendar la administración del patrimonio a un tercero distinto de la fiduciaria. La prohibición de las instituciones de crédito consiste en administrar. Si tienen prohibido administrar, entonces la administración del patrimonio fideicomitido se encomienda a un tercero que no sea la fiduciaria. Esto tiene por efecto no incurrir en la prohibición puesto que la fiduciaria no llevaría a cabo la administración, sino que ésta la desempeñaría un tercero.

ii. Incluir en el fideicomiso una obligación cuyo cumplimiento se garantice con parte del patrimonio fideicomitido al cual se habría integrado una finca rústica. Como ejemplo, el fideicomiso puede diseñarse para que el propietario del terreno puede aportar la finca rústica y un tercero realice su desarrollo, y establecer que parte de la finca rústica sirve como garantía del pago de los honorarios del desarrollador.

iii. Si el inmueble rústico se localiza en una localidad en la que el ordenamiento municipal le dé ese carácter por su vocación, previamente a aportarlo al fideicomiso, realizar sobre el inmueble alguna obra de urbanización (algún servicio) para modificar su vocación.

VII ] Interpretación histórica por encima de la interpretación literal

En palabras de Miguel Villoro Toranzo, el derecho es un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica⁴².

Al estar frente a la prohibición que se analiza, de naturaleza prohibitiva, tajante en cuanto a su enunciado, surgen las interrogantes: ¿por qué existe esa prohibición? ¿qué finalidad persigue? ¿es compatible con nuestro sistema de derecho? ¿soluciona problemas reales? Estas interrogantes no pueden responderse realizando una interpretación literal.

La prohibición que ha sido analizada, aparentemente no deja lugar a dudas si se analiza desde la interpretación literal: la norma dice lo que dice, es clara y contundente, y por ello, fuera de los casos de excepción, los bancos no pueden administrar fincas rústicas en fideicomiso. Pero si leemos atrás de las palabras, podemos apreciar que la norma, a pesar de estar dotada de un texto claro, puede ser errónea y disconforme no sólo con el sistema normativo, sino con la realidad misma. La prohibición, creada ante la problemática histórica de la inminente concentración de tierras a manos de la iglesia y corporaciones, deja de ser una solución en la medida que la realidad histórica cambia y en la medida en que el problema desaparece. La norma, creada en determinado contexto histórico, puede llegar a perder sentido cuando el contexto histórico ha cambiado. Una norma con claros fines proteccionistas deja de tener sentido cuando el contexto histórico es una economía global.

Así, para desentrañar el verdadero sentido de la norma, y hacer que ésta cumpla con su función de solucionar problemas reales, es necesario acudir a la interpretación histórica, apartándose de la interpretación literal.

Además, la idea de aplicar el método de interpretación histórico por encima del literal, en lo que hace a la Fracción V del Artículo 27 Constitucional, no es algo novedoso sino que ya ha sido sostenida por la Corte como se puede corroborar con diversas jurisprudencias (Tesis P./J. 59/2000⁴³ y P./J. 60/2000⁴⁴), en las que la Corte ha determinado que para interpretar adecuadamente la norma, es necesario acudir al método de interpretación histórica ante la insuficiencia del método literal.

VIII ] Conclusión

A partir del análisis de la prohibición estudiada, aplicando el método histórico, y ante la búsqueda de que la norma cumpla con su función solucionadora de los problemas reales, es posible desentrañar el sentido y alcances de la misma; el análisis así efectuado permite concluir que la prohibición resulta aplicable a instituciones de crédito distintas de los bancos, pero no a los bancos. La evolución histórica y el contenido mismo de la Fracción V del Artículo 27 Constitucional (que autoriza a los bancos administrar todo tipo de inmuebles siempre que sean necesarios para cumplir su objeto), conlleva a sostener que el Artículo 106, Fracción XIX, Inciso g) de la Ley de Instituciones de Crédito no es oponible a bancos; y en caso que sí fuera aplicable, entonces sería una norma claramente inconstitucional.

Bibliografía

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Fecha de recepción: 1 de mayo de 2017

Fecha de aprobación: 26 de octubre de 2017