La Nueva Edición de los Principios UNIDROIT 2016 - La Regulación de los Contratos de Larga Duración

DIEGO ROBLES FARÍAS¹

SUMARIO: I. Introducción II. ¿Qué es el UNIDROIT? III. ¿Qué son los Principios UNIDROIT? IV. Breve historia de los Principios UNIDROIT V. Utilidad de los Principios UNIDROIT VI. Estructura y contenido de los Principios UNIDROIT VII. Fuentes de inspiración VIII. Cláusulas modelo para el uso de los Principios UNIDROIT (UPICC Model Clauses) IX. La nueva edición de los Principios UNIDROIT 2016. La regulación de los contratos de larga duración.

Resumen. El objetivo primordial del presente trabajo es presentar las modificaciones y adiciones a los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales que se realizaron para regular los Contratos de Larga Duración y que motivaron la cuarta edición publicada en octubre de 2016. El autor aprovecha dicha circunstancia para repasar las principales funciones y objetivos del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) que desarrolló los Principios. Se hace también una recapitulación de las principales características de los Principios, de su objetivo, su utilidad, su estructura y contenido. Se revisan las Cláusulas modelo para el uso de los Principios UNIDROIT (UPICC Model Clauses) publicadas en 2013 y que estandarizan y facilitan su uso entre los operadores del derecho y del comercio internacional.

Palabras clave: Principios UNIDROIT 2016, contratos internacionales, contratos de larga duración.

Abstract. The main objective of this paper is to show all amendments and modifications done to the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts in order to regulate Long-Term Contracts, which also motivated to the publication of the fourth edition of said Principles in October, 2016. The author seizes this opportunity to: first, examine the main functions and objectives of the International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), which is the organism that developed said Principles; second, He to make a summary on the main characteristics of the Principles, their objectives, utility, structure and contents; and third, analyze the Model Clauses for the Use of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (UPICC Model Clauses) published in 2013, which standardize and facilitate their use among lawyers, judges, merchants, and other agents of international trade.

Keywords: UNIDROIT Principles 2016, International Contracts, Long-term contracts.

I ] Introducción

Con motivo de la publicación de la cuarta edición de los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales en el otoño de 2016² resulta oportuno repasar la historia de este instrumento internacional que regula, como su nombre lo dice, a los contratos comerciales internacionales. No cabe duda que los Principios UNIDROIT se han consolidado como el instrumento de derecho (soft law) que más influencia ha tenido en la doctrina y en la práctica comercial actual, no solo en el ámbito de la contratación internacional, sino también en el nacional o doméstico. Los Principios UNIDROIT han contribuido decisivamente a la armonización del derecho contractual en el mundo y han logrado un avance portentoso en su regulación y en el desarrollo de la teoría general de los contratos.³

Se abordarán en el presente trabajo los temas básicos para conocer y entender la función del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) cuya sede se encuentra en Roma, promotor y creador de los Principios. Se analizará también la naturaleza, funcionamiento y utilidad de este instrumento internacional. Se repasarán las Cláusulas Modelo para el uso de los Principios UNIDROIT (UPICC Model Clauses) promulgadas en 2013 por el UNIDROIT y que estandarizan y facilitan su uso entre los operadores del derecho y del comercio internacional. Finalmente se hará un concienzudo análisis de las modificaciones y adiciones que se realizaron a los Principios UNIDROIT con el objeto de regular de mejor manera los contratos de larga duración, contratos que han adquirido una importancia fundamental en el comercio internacional. Las adecuaciones a los principios para regular dichos contratos fueron la motivación para la publicación de la versión 2016 de los Principios UNIDROIT.

II ] ¿Qué es el UNIDROIT?

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, también llamado UNIDROIT por su acrónimo francés (www.unidroit.org), es una organización intergubernamental independiente con sede en Roma, que fue fundada en 1926 como un órgano auxiliar de la antigua Liga de las Naciones (antecedente de la Organización de las Naciones Unidas).⁴ Siguiendo las vicisitudes de la Liga de las Naciones, desapareció con el retiro de Italia de dicho organismo y fue refundado en 1940.⁵

El UNIDROIT tiene como finalidad principal la modernización, armonización y coordinación del derecho privado y en particular del derecho comercial internacional. Dado su carácter intergubernamental, al inicio la forma en que perseguía sus objetivos constaba en promover convenciones internacionales (hard law) con la intención de unificar el derecho comercial entre los países que las aprobaban. Sin embargo, cada día era más difícil lograr los consensos necesarios para que las convenciones internacionales entrasen en vigor y se mantuvieren vigentes, por ello UNIDROIT incursionó en nuevas formas de armonizar el derecho comercial a través de instrumentos denominados soft law, mismos que carecen de obligatoriedad pero que influyen decisivamente en el desarrollo del derecho a través de su calidad intrínseca y de la autoridad de sus creadores. Dichos instrumentos pueden constar en leyes uniformes, leyes modelo, guías legales o contractuales y desde luego, los Principios, como los que nos ocupan en este trabajo. Estos instrumentos han tenido gran aceptación no solo en círculos académicos sino entre los gobiernos de distintos países, inclusive en aquellos que no forman parte del organismo.⁶

En su trabajo de armonización del derecho, UNIDROIT se encuentra a la vanguardia en cuanto a las prácticas comerciales internacionales y las nuevas tecnologías en materia de comercio electrónico. Esto le permite proponer soluciones coherentes y novedosas para los operadores del comercio en los países miembros, que llegan incluso a promover cambios en su derecho doméstico. Una vez propuestas las normas de derecho uniforme, se estudia si deben reservarse exclusivamente para transacciones transfronterizas o, como frecuentemente acontece, pueden extenderse para regular situaciones domésticas.

Más de sesenta países⁷ pertenecientes a los cinco continentes forman parte del UNIDROIT, lo que garantiza, además de su diversidad cultural, la participación del conjunto de los diferentes sistemas legales, políticos y económicos del mundo entero.⁸

La estructura jurídica del UNIDROIT está formada por tres organismos fuertemente relacionados entre sí. El Secretariado (Secretariat), el Consejo de Gobierno (Governing Council) y la Asamblea General (General Assembly). El Secretariado es el órgano ejecutivo encargado de llevar a cabo los trabajos programados por la Institución. Está encabezado por un Secretario General designado por el Consejo de Gobierno previa propuesta del Presidente del Instituto. Por su parte el Consejo de Gobierno es el órgano que supervisa el cumplimiento de las políticas y la ejecución de los mecanismos mediante los cuales el Instituto persigue sus objetivos estatutarios y en particular la forma como el Secretariado ejecuta el trabajo programado. Está formado por un Presidente del Instituto y 25 miembros, todos ellos expertos en derecho comercial internacional y de gran prestigio, la mayoría jueces, árbitros internacionales, abogados practicantes, académicos y funcionarios de los diversos países miembros.

La Asamblea General es el órgano supremo del UNIDROIT. Se encarga de aprobar el presupuesto anual, el trabajo programado cada tres años y la elección de los miembros del Consejo de Gobierno cada cinco años. Está formado por un representante de cada uno de los países miembros. La presidencia de la Asamblea General recae de forma rotativa en algún miembro de los países que forman parte del UNIDROIT. Su gestión dura un año.

Debido a la estructura intergubernamental del UNIDROIT, las normas o leyes uniformes que promueve generalmente tomaban la forma de convenciones o tratados internacionales (hard law), cuya entrada en vigor se tornaba complicada debido a los distintos derechos internos y sus procesos de promulgación de los países que debían aprobarlos y ratificarlos. Ahora el UNIDROIT ha incursionado en otras alternativas para uniformar o armonizar el derecho comercial (soft law), como las leyes modelo, que los países pueden tomar en consideración al promulgar sus leyes domésticas, los principios que las partes pueden elegir voluntariamente como lex contractus para regir sus relaciones y que también pueden ser utilizados por jueces y árbitros para dirimir las controversias que surjan al ejecutarlos o interpretarlos. Otra alternativa son las guías legales o contractuales que se refieren típicamente a nuevas técnicas de negocio o a nuevos tipos de transacciones comerciales o constituyen el marco de referencia (framework) para la organización de mercados domésticos o internacionales. Generalmente, las soluciones hard law como las mencionadas convenciones internacionales son convenientes cuando el ámbito de las normas propuestas trascienden las relaciones contractuales y cuando existen terceros interesados o intereses públicos involucrados, como en el caso de la legislación sobre propiedad inmobiliaria.

Existe una muy cercana relación de cooperación entre los tres organismos internacionales dedicados a la unificación o armonización del derecho. El UNIDROIT, la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés), de suerte que han sido apropiadamente llamadas las tres hermanas. Tomando en cuenta la experiencia del UNIDROIT en los procesos de uniformidad del derecho internacional, ha sido comisionado en diversas ocasiones para preparar estudios de derecho comparado, proyectos de convenciones y otros instrumentos, que sirven de base para la preparación y promulgación de instrumentos internacionales promovidos por las otras dos organizaciones. 

El medio de difusión más importante del UNIDROIT es su Uniform Law Review⁹ que se publica de forma trimestral desde 1996.¹⁰

III ] ¿Qué son los Principios UNIDROIT?

Sin duda uno de los instrumentos más importantes en los que ha trabajado UNIDROIT son los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Se discute en la doctrina y en los tribunales arbitrales si se trata de una codificación del derecho de los contratos internacionales (al estilo de los códigos del civil law)¹¹ o si su naturaleza se inclina más hacia los restatements del derecho anglosajón. ¹² En definitiva no se trata de un código, pues es claro que sus redactores se alejaron de este modo de legislar,¹³ tampoco se identifican con las convenciones internacionales pues no tienen el carácter obligatorio y rígido (hard law) que caracteriza a ambos instrumentos. Se parece mucho más a los restatements norteamericanos (soft law), pero con agudas diferencias como se estudiarán adelante.

En esencia los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales constituyen un cuerpo de normas y principios que regulan los contratos internacionales destinados a satisr las necesidades del comercio transnacional, con una fuerte inclinación hacia los usos y costumbres propios de este tipo de comercio y tienen las siguientes características: no vinculantes, de carácter internacional, de contenido técnico, coherente y claro, omnicomprensivos y flexibles.

Vale la pena aclarar las expresiones principios y comerciales que se encuentran en la denominación de los Principios UNIDROIT. Al utilizar la palabra principios seguramente los autores han evitado referirse a la idea de código para distanciarse de la tradición del civil law y de los fundamentos que subyacen de las grandes codificaciones del siglo XIX, que inmediatamente refieren un derecho duro, poco flexible, del tipo hard law que contrasta con el que se contiene en los Principios. A pesar de su denominación los contenidos en el instrumento que se reseña no son principios en el sentido profundo que se utiliza, por ejemplo, para señalar a los principios generales del derecho, es decir, proposiciones que enuncian juicios de valor o directrices jurídicas de carácter tan abstracto que necesitan un proceso de concreción a posteriori.¹⁴ La palabra principios, como se utiliza en los de UNIDROIT debe ser entendida como normas generales y en ese sentido opuestas a normas concretas o casuísticas.¹⁵

Por otro lado, la referencia a los contratos comerciales o mercantiles que aparece en la denominación de los Principios y en el primer párrafo del Preámbulo¹⁶ no debe tomarse en el sentido que le otorgan a esos contratos los sistemas legales del civil law, al distinguir entre contratos civiles y mercantiles. La referencia al carácter mercantil o comercial de los contratos que se contiene en los Principios debe entenderse en su sentido más amplio, pues incluye no solo los contratos típicos del tráfico comercial, es decir, el suministro o intercambio de bienes y servicios, sino otro tipo de transacciones, como aquellas de inversión, concesiones, servicios profesionales, etc. El carácter comercial a que se refieren los Principios UNIDROIT tiene que ver más bien con la idea de excluir de su ámbito de aplicación aquellos contratos dirigidos al consumidor final –contratos de consumo- que en muchos países son objeto de una regulación protectora de carácter especial y obligatoria.¹⁷

Las características de los Principios UNIDROIT son las siguientes:

No vinculantes. Puesto que no tienen la fuerza obligatoria de los códigos nacionales surgidos en el siglo XIX y que aún regulan el derecho de los países pertenecientes al civil law. Los Principios UNIDROIT proponen regular la contratación internacional y en consecuencia armonizar el derecho contractual, por convencimiento –a la manera de los modernos instrumentos soft law- basado en su calidad intrínseca, producto del trabajo de los más importantes juristas pertenecientes a todos los continentes y sistemas de derecho. Lejos de pretender unificar cada uno de los derechos nacionales, enuncian los principios y normas (rules) en materia contractual que son comunes a los principales sistemas jurídicos existentes.¹⁸ Al no ser vinculantes, las partes deben someterse voluntariamente a ellos ya sea eligiéndolos como el ordenamiento que regule al contrato (lex contractus) o bien cuando se haya pactado que el contrato se rija por principios generales del derecho, por la lex mercatoria, o expresiones semejantes.¹⁹

Esta característica hace que, en palabras del profesor Michael Joachim Bonell,²⁰ los Principios presenten una forma completamente nueva de acercarse a la regulación de los contratos comerciales internacionales.²¹ La idea de que los Principios no sean vinculantes permitió una gran discrecionalidad en su preparación y les ha otorgado mayor flexibilidad y rapidez para su adaptación a las condiciones cambiantes del comercio internacional,²² como efectivamente ha sucedido con las sucesivas ediciones de los Principios que serán mencionados más adelante.

De carácter internacional. Los Principios tienen una vocación eminentemente internacional. Así se expresa en el Preámbulo, al establecer su propósito: Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. Su carácter internacional es una consecuencia del perfil multinacional del UNIDROIT y de su finalidad principal que es la armonización del derecho comercial internacional. Los principios contienen normas que son comunes a todos los sistemas legales nacionales existentes. En el contexto de los Principios, al concepto internacional debe darse el más amplio sentido, de tal forma que sólo queden excluidos aquellos contratos en los que no exista ningún elemento o conexión internacional, como ocurre cuando todos los conceptos relevantes del contrato están conectados con un único país. En consecuencia, quedan incluidos en el amplio concepto de internacionalidad todas aquellas soluciones de los distintos derechos nacionales, como la referencia a que las partes tengan el asiento de sus negocios o su residencia habitual en distintos países, o las más generales, como aquellas que disponen que será internacional el contrato que tenga una conexión significativa con más de un Estado, que las partes puedan escoger entre distintas leyes nacionales, que las disposiciones contractuales afecten los intereses del comercio internacional o cualquier otra disposición semejante. ²³

De contenido técnico. Característica que se sustenta en el hecho de que los Principios han sido concebidos y redactados por juristas de primer nivel pertenecientes a todos los sistemas jurídicos y a todos los continentes. Se trata de académicos, jueces, árbitros, abogados postulantes, consultores y funcionarios públicos, todos ellos expertos en derecho comercial internacional, que actuaron a título personal, es decir, sin representación de sus respectivos gobiernos y sin más interés que colaborar en este esfuerzo. Como se ha dicho, la fuerza de los Principios estriba en la persuasión y no en su imposición obligatoria y ese convencimiento está sustentado por el prestigio y experiencia de los integrantes de los distintos grupos de trabajo que han participado en las cuatro ediciones de la obra.²⁴

El carácter técnico de los Principios implica también una conjunción entre tradición e innovación. Desde el inicio, el grupo de trabajo que los redactó se dividió en dos grupos: por un lado, el de los tradicionalistas, que en cierto modo querían mantener los principios e instituciones pertenecientes a sus respectivos sistemas jurídicos desde tiempos inmemoriales. Frente a estos, los innovadores mucho más abiertos a los desarrollos teóricos modernos, aun cuando dichas novedades no pertenecieran a sus propios derechos o que no fueran mayormente aceptadas. No obstante las diferencias, ambos grupos tenían claro que su trabajo consistía en una reestructura del derecho contractual internacional y que por ello debían desarrollar normas enteramente novedosas.²⁵ El resultado fue una normatividad en gran medida progresista, pero fuertemente afincada en las tradiciones jurídicas ancestrales. Al final, la combinación de novedad y tradición llevó a una obra de altísima calidad técnica que cumple perfectamente con su finalidad armonizadora del derecho comercial internacional.

Coherencia y claridad. Otra característica de los Principios UNIDROIT es su coherencia interna y su claridad. Su estructura va mucho más allá de la sistematización de los códigos europeos o de los instrumentos legales (acts) del derecho anglosajón, más analítico y típico de su derecho estatutario. Como se analizará, además de los preceptos, denominados artículos –black letters rules- los Principios contienen comentarios y ejemplos que complementan y aclaran cada una de las instituciones jurídicas reguladas y que por ello otorgan una coherencia interna particular. A diferencia de los códigos continentales, en los Principios los artículos, comentarios y ejemplos forman un todo complementario y armónico indispensable para aplicar e interpretar las disposiciones contractuales y en su caso, resolver las controversias que surjan en el tráfico comercial.

Aunado a lo anterior, los Principios fueron redactados en un lenguaje claro y simple, de modo que cualquier persona educada –incluso aquellos que no ejercen la profesión jurídica- pudiera entenderlos. Los redactores evitaron el uso de la terminología particular de cualquiera de los sistemas legales existentes, optando en cambio por crear una especie de lingua franca que pudiera ser comprendida por los operadores del comercio en todo el mundo.²⁶

No obstante su carácter neutral en cuanto a los conceptos técnicos que se han venido mencionando, es preciso hacer notar que los abogados pertenecientes a los dos mayores sistemas jurídicos existentes el common law y el civil law pueden leer los Principios sin sentir que revisan una obra totalmente ajena a sus propios derechos. Al haber logrado una combinación armónica de ambos sistemas y de otros menos extendidos, los redactores pudieron compaginar las instituciones fundamentales de ambas esferas y elegir las mejores soluciones para cada caso en particular, recibiendo también las propuestas de los operadores del comercio transnacional que con su experiencia enriquecieron la reglamentación del UNIDROIT.

Omnicomprensivos, flexibles. Por otro lado, los Principios UNIDROIT pretenden una regulación omnicomprensiva de los contratos comerciales internacionales, reglamentando todos los aspectos de la dinámica contractual, de modo que al revisar su estructura y contenido, salta a la vista que más que un código es, en esencia, un verdadero tratado de derecho de los contratos. Además, como se mencionó, al no ser un instrumento vinculante u obligatorio y al no depender tampoco de los procesos legislativos de un código tradicional, los Principios tienen la flexibilidad necesaria para adaptarse rápidamente a los cambios producidos por la evolución del derecho comercial internacional, así como por el desarrollo económico y de la tecnología que en la práctica afectan al comercio transfronterizo. Dicho dinamismo lo aporta también su conexión con los usos y prácticas del comercio internacional al igual que su carácter abierto lo que se aprecia con el uso, en su redacción, de cláusulas generales como la buena fe y lealtad negocial, que garantizan su actualización permanente. Todo lo anterior convierte a los Principios UNIDROIT en un instrumento dinámico que rápidamente se pone a la par de las innovaciones del comercio, como lo han constatado sus ediciones sucesivas que serán reseñadas en el siguiente apartado.

No queda duda que los Principios UNIDROIT constituyen el más moderno instrumento jurídico en materia de derecho contractual, que no obstante haber aprovechado la tradición milenaria de las instituciones jurídicas clásicas, logró combinarlas con las más recientes novedades y al haber tomado tomando en cuenta los usos y prácticas del comercio internacional logró una regulación perfectamente adaptada a la época en que nos ha tocado vivir: globalizada, internacional, dúctil y cambiante.

IV ] Breve historia de los Principios UNIDROIT

La génesis de los Principios se remonta al lejano 1971 cuando el Consejo de Gobierno del UNIDROIT incluyó dentro de su programa de trabajo lo que originalmente designó en francés como: Essai d’ unification portant sur la partie générale des contrats en vue d’une Codification progressive du droit des obligations ‘ex contractu’. Posteriormente dicho proyecto se le identificó de manera incorrecta como Progressive Codification of International Trade Law. Se dice que incorrectamente porque se hacía referencia a una codificación progresiva y los Principios UNIDROIT son, precisamente, una reacción a los sistemas jurídicos codificados o de hard law. Finalmente al proyecto se le conocería como Preparation of Principles for International Commercial Contracts.²⁷ Fue hasta 1980 cuando se designó al grupo de trabajo –como se ha dicho, formado por expertos en el campo del derecho contractual y del derecho del comercio internacional- que bajo la coordinación del profesor Bonell comenzaría a preparar los distintos capítulos de los Principios.

Edición 1994. La primera edición se publicó en 1994. Sus redactores se concentraron principalmente en el derecho de los contratos internacionales y al efecto tuvieron como principios rectores las categorías abstractas de acreedor (obligor) y deudor (obligee) buscando en todo momento el equilibrio entre estas dos partes con respecto a la formación, el cumplimiento e incumplimiento de los contratos. Desde entonces el Consejo de Gobierno del UNIDROIT señaló la necesidad de monitorear su uso con una visión muy certera de que sería necesaria su adecuación y ampliación futura. Su publicación constituyó un éxito editorial en todo el mundo. Se organizaron coloquios y congresos para dar a conocer su contenido y utilidad.²⁸ Rápidamente comenzaron a ser utilizados como una opción normativa para los contratos comerciales internacionales a la que se sometían voluntariamente los operadores del comercio internacional y sus abogados y poco a poco fueron utilizados por los árbitros para dirimir las controversias surgidas de su aplicación.

Edición 2004. Muy pronto, debido al éxito de los Principios, el UNIDROIT se vio obligado a retomar los trabajos con el objetivo de publicar una segunda edición ampliada. Ésta se publicó en 2004, exactamente diez años después de la primera. Como se dijo, la primera edición se había concentrado en el derecho de los contratos internacionales y en la búsqueda del equilibrio entre acreedor (obligor) y deudor (obligee). En la segunda edición de 2004 la perspectiva se amplió notoriamente hacia otros ámbitos pertenecientes al derecho de las obligaciones y al efecto se incrementaron 61 artículos que regulaban nuevas figuras conceptuales, como las facultades de los apoderados (authority of agents), los derechos de los terceros (third party rights), la Compensación (set off), la cesión de derechos (assignment of rights), la transmisión de obligaciones (transfer of obligations), la cesión de contrato (assignment of contracts), la prescripción (limitation periods) y la renuncia (waiver).

Edición 2010. La dinámica propia del comercio transfronterizo y sobre todo las sugerencias de la comunidad jurídica internacional justificaron una nueva edición. Como se aclara en la introducción a la edición de 2010, no se trata de una revisión a las anteriores sino de adiciones complementarias que continuaban la adecuación y puesta al día de los Principios. El objetivo primordial de esta tercera edición fue el de adicionar diversos tópicos de interés para las comunidades del comercio y del derecho internacional. Se incrementaron 26 artículos que tratan acerca de la restitución en caso de contratos nulos (restitution in case of failed contracts) ilegalidad (illegality), condiciones (conditions) y pluralidad de acreedores o deudores (plurality of obligors and of obligees).²⁹

Edición 2016. La más actual de las ediciones es también una consecuencia del carácter flexible de los Principios. Con motivo de la adopción de las Cláusulas Modelo para el Uso de los Principios UNIDROIT para los Contratos Comerciales Internacionales (Model Clauses for the Use of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, también conocidas como ‘UPICC Model Clauses’), publicadas por el UNIDROIT en 2013³⁰, el UNIDROIT cayó en cuenta de la importancia de los Contratos de larga duración (Long-term contracts). El objetivo principal de la cuarta edición de los Principios UNIDROIT es, precisamente, la regulación de los contratos que tienen esta característica. Para ello fueron modificados el Preámbulo y los artículos 1.11, 2.1.14, 5.1.7, 5.1.8 y 7.3.7. en total seis adecuaciones. Además se hicieron ajustes y adiciones en los comentarios a otros artículos, todos ellos en torno de los referidos contratos de larga duración. Como se ve, no se incrementaron el número de artículos respecto de la edición de 2010. La edición de 2016, al igual que su antecesora consta de 211 artículos.³¹

V ] Utilidad de los Principios UNIDROIT

Como se mencionó, los Principios constituyen un cuerpo de normas no vinculantes que regulan los contratos comerciales internacionales, cuya finalidad principal es satisr las necesidades del comercio internacional, sin embargo, nada impide que las partes de un contrato doméstico –aquel que no tenga vinculación alguna con lo internacional- se sujeten expresamente a los Principios.³² Si se parte del hecho unánimemente aceptado de que los distintos derechos nacionales constituyen un obstáculo para el comercio internacional, resulta que los Principios resuelven ese problema al proponer una regulación universal para la contratación internacional, cuyas normas y principios son comunes a todos los sistemas legales nacionales existentes y tienen una altísima calidad técnica. En los comentarios al Preámbulo de los Principios se establecen sus distintas funciones las que serán reseñadas enseguida.

Los principios como la ley aplicable al contrato. Las partes pueden señalar los Principios UNIDROIT para regular el contrato –como lex contractus-³³ ya sea de manera exclusiva o en unión con alguno de los derechos nacionales cuyas normas serán aplicables para los asuntos no regulados por los Principios.³⁴ En estos casos es recomendable pactar al mismo tiempo una cláusula de compromiso arbitral,³⁵ pues la libertad que tienen las partes para elegir el derecho que gobernará al contrato se limita tradicionalmente a derechos nacionales. Por ello la referencia a los Principios podría ser considerada como un simple acuerdo para incorporarlos al contrato y en ese caso la ley que lo gobernaría sería la que se determinara conforme a las reglas del Derecho Internacional Privado, en consecuencia, las normas de los Principios UNIDROIT aplicarían en tanto no fueran contrarias a la ley nacional aplicable.³⁶ En cambio, los árbitros no están obligados a acatar las leyes domésticas y por ello pueden resolver sin limitación conforme a dichos Principios.

Además de la determinación expresa, los Principios regirán el contrato cuando las partes hagan referencia a que se gobernará por los principios generales, la lex mercatoria, los usos y costumbres del comercio internacional o cualquier otra semejante. Incluso cuando el contrato no disponga elección de ley alguna.³⁷

No obstante su utilidad principal es regir los contratos comerciales internacionales en la forma antes apuntada, existen otras funciones que serán analizadas a continuación.

Los Principios como medios para interpretar y complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme. Otra de las funciones de los Principios consiste en servir como instrumento para interpretar y complementar los instrumentos internacionales de derecho uniforme.³⁸ Como ejemplo se tiene a la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), convención muy exitosa que ha sido adoptada por más de 85 países.³⁹ Tradicionalmente, para interpretar o complementar sus disposiciones se utilizaban los criterios del derecho nacional al que se había incorporado la convención. Pero ahora los tribunales y los árbitros han abandonado ese tipo de aproximación conflictual e interpretan y complementan este tipo de instrumentos haciendo referencia a criterios autónomos de carácter internacional elegidos en cada caso particular. Ahora los Principios UNIDROIT, como cuerpo que regula los contratos transfronterizos, pueden servir para facilitar la interpretación y complementación de instrumentos internacionales de derecho uniforme como la CISG.

Los Principios como medios para interpretar y complementar el derecho nacional. Los tribunales nacionales, cuando se ven en la necesidad de resolver controversias relacionadas con contratos comerciales internacionales conforme a su propia legislación –por ejemplo, cuando las partes no se sometieron a los Principios UNIDROIT o a otros instrumentos semejantes- podrán utilizar los Principios para fundamentar sus resoluciones, pues estarían empleando estándares internacionales creados especialmente para interpretar y complementar ese tipo de contratos.⁴⁰

Los Principios como modelo para legisladores nacionales e internacionales. Como se ha señalado, los principios tienen una calidad intrínseca indiscutible dado el prestigio de los juristas que los redactaron. Los Principios constituyen una regulación de vanguardia desde el punto de vista técnico, por lo que pueden ser utilizados como modelo por los legisladores nacionales que quieran mejorar su legislación interna en materia contractual. En el ámbito internacional, será también una referencia obligada en la elaboración de proyectos de convenciones internacionales o de leyes modelo.⁴¹

Los Principios como guía para la elaboración de contratos y para regular contratos domésticos. Pueden utilizarse como guía para la elaboración de contratos internacionales, pues facilitan la identificación de aquellos aspectos modernos a ser incorporados en un contrato; además proveen un lenguaje neutro que puede ser fácilmente comprendido por todas las partes a pesar de que pertenezcan a distintas culturas o sistemas normativos, sobre todo porque los Principios son publicados en los distintos idiomas oficiales del UNIDROIT y traducidos también a otros muchos idiomas.

Pueden también servir para regular contratos domésticos sobre todo en aquellas cuestiones que el derecho nacional no prevea.

Los Principios como material didáctico. Finalmente, cada vez es más frecuente constatar que los Principios se utilizan como material didáctico en facultades de derecho de todo el mundo, con lo cual se logra transmitir a los alumnos una visión internacional de los contratos y un material de derecho comparado en la materia.⁴²

VI ] Estructura y contenido de los Principios UNIDROIT

Es especial y muy interesante la forma en que los Principios han sido redactados. Cada institución regulada se presenta en tres partes: primero los artículos propiamente dichos, denominados Black Letters Rules, los que son acompañados por amplios comentarios explicativos y finalmente por ejemplos. Tanto los comentarios como los ejemplos aclaran el contenido del artículo y el ámbito de su aplicación. En ocasiones se encuentran también referencias a otros instrumentos internacionales de derecho uniforme. Los comentarios no se refieren a ningún derecho nacional, a menos que alguna norma o institución haya sido tomada de alguno y se considere oportuno indicar ese origen o, por el contrario, cuando se pretenda aclarar la exclusión de la aplicación de alguna norma nacional (el ejemplo más evidente es el artículo 3.1.2 y comentario 2 a este artículo que excluye cualquier prerrequisito para la formación o conclusión de un contrato, como podría ser la causa, regulada en diversos derechos nacionales pertenecientes al civil law o la consideration del common law).⁴³

La amplitud de los comentarios a los artículos es portentosa, al igual que la calidad de su contenido, por lo que se reitera que los Principios constituyen, además de una regulación contractual, un verdadero tratado de la parte general del derecho de los contratos.

En cuanto al contenido, los Principios UNIDROIT 2016 constan de un preámbulo y de once capítulos que en total contienen 211 artículos –como se dijo, igual número que la edición de 2010- que cubren todo el espectro regulatorio de una verdadera teoría de los contratos, es decir, no se regula ningún contrato en particular. A continuación e hará una breve referencia al contenido del preámbulo y de cada uno de sus capítulos.

Preámbulo. Los Principios inician con un preámbulo que establece claramente su propósito. Ahí se señala que constituyen reglas generales para los contratos comerciales internacionales y se complementa con los comentarios que aclaran el sentido de los términos internacional y comercial que caracterizan ese tipo de contratos y que ya han sido comentados. Enseguida el preámbulo establece los casos en que pueden aplicarse los Principios: cuando las partes así lo pacten; cuando se pacte que el contrato se rija por los principios generales del derecho, la lex mercatoria, o expresiones semejantes y cuando las partes no hayan elegido ninguna ley que rija al contrato. También establece otros propósitos de los Principios, como que pueden usarse para interpretar o complementar los instrumentos internacionales de derecho uniforme (por ejemplo la CISG) o para interpretar o complementar las leyes nacionales. Finalmente señala que los Principios pueden servir como modelo para los legisladores nacionales o internacionales.

Capítulo 1. Disposiciones generales. Este capítulo señala disposiciones generales que desde nuestro punto de vista son fundamentales para entender la estructura y aplicación de los Principios. Se establecen las ideas fundamentales que subyacen en toda la regulación, como el principio de libertad de contratación (1.1), el de libertad absoluta de forma (1.2), el de fuerza obligatoria de los contratos, conocido en la tradición latina como pacta sunt servanda (1.3) y una idea fundamental en la que descansa toda su estructura: el principio de buena fe y lealtad negocial (good faith and fair dealing) el cual no puede ser excluido o limitado por las partes (1.7)⁴⁴ que incluye el novedoso concepto de comportamiento inconsistente (1.8). Dada la naturaleza no vinculante de los Principios (soft law), se establece que sus disposiciones no prevalecerán sobre las normas de carácter imperativas y por tanto de aplicación obligatoria, sean estas nacionales, internacionales o supranacionales (1.4). Además se señalan reglas para la exclusión o modificación de los Principios por las partes (1.5), su interpretación (1.6), la importancia que en la materia tienen los usos y prácticas (1.9), las reglas para notificaciones, incluyendo declaraciones, demandas, requerimientos y en general cualquier comunicación (1.10) y el cómputo de los plazos establecidos por las partes (1.12). El capítulo contiene también una serie de definiciones que aclaran el sentido de los Principios: tribunal, establecimiento, contratos de larga duración –introducida en la edición 2016-, deudor y acreedor y escrito (1.11).

Capítulo 2. Formación y apoderamiento de representantes (formation and autority of agents). Los Principios regulan ampliamente el proceso de formación de los contratos –lo que en el derecho civil continental se denominaría perfeccionamiento del contrato mediante el acuerdo, acuerdo de voluntades o consentimiento. Se establece la regla general consistente en que el contrato se perfecciona mediante la aceptación de una oferta, lo que puede ocurrir mediante el acuerdo de las partes o bien a través de una conducta que pueda ser suficiente para concluir la existencia del acuerdo (2.1.1). En 22 artículos se regula todo el proceso de formación del contrato. Los primeros once tratan sobre la oferta y aceptación siguiendo el sistema establecido por la CISG, incluyendo la aceptación con modificaciones (2.1.11). Los demás artículos establecen regulaciones novedosas, como la confirmación por escrito, los contratos con términos deliberadamente abiertos, las negociaciones de mala fe, el deber de confidencialidad y los contratos con cláusulas estándar.

En la sección segunda se regula el aspecto externo de la representación convencional –la que se da entre el representado y el representante y también frente al tercero- y se excluye expresamente la que proviene de la ley o cuando el representante es designado por una autoridad pública o judicial (2.2.1). También trata de la representación directa, cuando el representante actúa en nombre del representado, así como la indirecta, cuando actúa en propio nombre. De igual modo la sección trata de la representación aparente, la representación oculta y cuando el representante actúa sin poder o excediéndolo (actos ultra vires).

Capítulo 3. Validez. Este capítulo está inspirado en el proyecto de la Convención del UNIDROIT para la Unificación de Ciertas Reglas Relacionadas con la Validez de los Contratos de Compraventa de 1972, y que fue una materia –la validez- totalmente excluida de la CISG⁴⁵. Comienza con el establecimiento del principio de validez del mero acuerdo, según el cual todo contrato queda perfeccionado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito adicional (3.1.2), haciendo hincapié –en los comentarios- que no es requisito de validez ni la consideration anglosajona ni la causa regulada por muchos de los derechos de corte civil law. Establece también el principio consensual de los contratos y se distancia expresamente de los llamados contratos reales, aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa o de su inscripción en algún registro estatal. El resto del capítulo regula los denominados vicios o defectos del consentimiento: el error, dolo, intimidación, excesiva desproporción e ilicitud.

Capítulo 4. Interpretación. En el entorno de los Principios, un contrato debe ser interpretado conforme a la intención común de las partes. Sin embargo, si dicha intención no puede conocerse, entonces el contrato se interpretará conforme al significado que le habrían dado personas razonables de la misma condición de las partes y en las mismas circunstancias (4.1). Como se aprecia no se trata de un criterio abstracto de razonabilidad, es decir, del criterio del super hombre, sino de personas razonables de la misma condición o en las mismas circunstancias de las partes, por ejemplo, de su mismo idioma, aptitudes técnicas, experiencia profesional o de negocios, etc.

Otra circunstancia interesante es que el intérprete en su labor, debe tomar en cuenta todas las circunstancias relevantes, como las negociaciones preliminares, las prácticas o costumbres entre las partes, la conducta en la ejecución del contrato, la naturaleza y el propósito del contrato, el sentido que comúnmente se dé a los términos y conceptos del contrato en la rama del comercio o industria que corresponda y, desde luego, los usos (4.3). Se regula también la regla contra proferentem estableciendo que los términos obscuros suministrados por una parte se interpretarán en su contra (4.6), y las discrepancias lingüísticas propias de los contratos internacionales, las cuales se resolverán conforme al idioma en el que se redactó originalmente el contrato (4.7).

Capítulo 5. Contenido, estipulaciones a favor de terceros y obligaciones condicionales. Este capítulo está dividido en tres secciones. La primera regula el contenido del contrato, tema de gran actualidad y que de alguna forma sustituye al concepto de objeto en la mayoría de las regulaciones del civil law. El contenido del contrato es la reglamentación contractual, que se traduce en el conjunto de normas que rigen la relación jurídica obligatoria que surge de la celebración de un contrato, normas que tienen diverso origen, como aquellas pactadas expresamente por las partes y que por tanto son producto de su autonomía privada (normas expresas) (5.1.1) y aquellas otras normas imperativas y dispositivas, resultantes de la naturaleza y finalidad del contrato, de las prácticas establecidas entre las partes, de los usos, de la buena fe y lealtad negocial y del sentido común (5.1.2) (normas implícitas).⁴⁶ En esta sección también se establece el deber de cooperación entre las partes (5.1.3) y se regulan las obligaciones de medios y de resultados (5.1.4). En la segunda sección se trata de la Estipulación a favor de tercero y en la sección tercera de los contratos y obligaciones Condicionales.

Capítulo 6. Cumplimiento (Performance). Este capítulo regula en dos secciones el cumplimiento en general y la Excesiva onerosidad (hardship). En relación al cumplimiento se establecen normas dedicadas a los problemas del cumplimiento que son conocidas en los sistemas codificados (civil law), como el momento de cumplimiento, el cumplimiento parcial, el lugar de cumplimiento, etc. Dedica también varios artículos a la regulación del pago de obligaciones dinerarias –con cheque u otro instrumento, mediante trasferencia de fondos, la moneda de pago- y a la imputación del pago. En la sección segunda regula la Excesiva onerosidad (hardship) –conocida en la tradición latina como Teoría de la Imprevisión o rebus sic stantibus- que ocurre cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por ciertos eventos, como el incremento de los costos o la disminución del valor de la prestación (6.2.2).

Capítulo 7. Incumplimiento (Non-performance). Capítulo que se divide en cuatro secciones: Incumplimiento en general, Derecho a reclamar el cumplimiento, resolución (termination) y resarcimiento (damages). Por lo que ve al concepto de incumplimiento los Principios UNIDROIT –siguiendo a la CISG⁴⁷- adoptaron un sistema unitario según el cual por incumplimiento se entenderá cualquier falta de cumplimiento cabal (due performance) de las obligaciones asumidas en el contrato, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento a destiempo (7.1.1). Se regula también el derecho a retener el pago (withholding performance) (7.1.3) en las obligaciones bilaterales o sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo, mientras la otra parte no cumpla con lo que le corresponde. Se establecen formas de remediar el incumplimiento (7.1.4) y la fuerza mayor (7.1.7). En la sección segunda se regula el derecho a reclamar el cumplimiento específico, tanto en las obligaciones dinerarias como en las no monetarias.

La sección tercera trata de la resolución del contrato por incumplimiento (termination). Dicha facultad procederá en dos casos: siempre que se trate de un incumplimiento esencial (fundamental non-performance) conforme dicho término se explica en el mismo artículo y cuando el obligado no cumple dentro del plazo establecido en el contrato incluyendo el periodo adicional a que se refiere el artículo 7.1.5 (7.3.1). La introducción del concepto de incumplimiento esencial fue tomado también de la CISG y constituye una regulación novedosa y de fundamental importancia en el entorno de los Principios UNIDROIT. En los demás artículos de esta sección se regulan los efectos de la resolución del contrato. Finalmente, la sección cuarta trata del resarcimiento de los daños provocados por el incumplimiento.

Capítulo 8. Compensación (set-off). La nota principal del derecho a compensar deudas en el entorno de los Principios es que solo procede mediante la notificación a la otra parte y surtirá sus efectos una vez notificada (8.3 y 8.4), a diferencia de la mayoría de los derechos de corte latino (civil law) en donde la compensación es automática (por ministerio de ley) y sin necesidad de esa notificación.

Capítulo 9. Cesión de créditos, transferencia de obligaciones y cesión de contratos. Como se aprecia, en este amplio capítulo (30 artículos) se regulan las tres figuras antes señaladas. Por lo que ve a la cesión de créditos, ésta puede realizarse sin el consentimiento del deudor cedido. Se regula también la cesión parcial, la de créditos futuros, etc. Pueden también transferirse obligaciones en cuyo caso se requiere el consentimiento anticipado del acreedor. Finalmente se regula la Cesión de contratos conocida también como cesión de posición contractual, mediante la cual se ceden la totalidad de los derechos y obligaciones del cedente en un contrato celebrado con un tercero. En este caso también se requiere el consentimiento anticipado de la otra parte.

Capítulo 10. Prescripción (limitation periods). El ejercicio de los derechos regulados por los Principios está limitado por el periodo de prescripción (10.1). El periodo ordinario de prescripción es de tres años que comienzan al día siguiente de aquel que el acreedor conoció o debió haber conocido que el derecho podía ejercerse. El periodo máximo de prescripción es de diez años que comienza al día siguiente del día en que el derecho podía ser ejercido (10.2). Las partes pueden modificar –sin acortar el ordinario a menos de un año y el máximo a menos de cuatro - ese periodo de prescripción. La prescripción se suspende por procedimiento judicial o arbitral, por fuerza mayor o por muerte o incapacidad.

Capítulo 11. Pluralidad de Deudores y de Acreedores. Este capítulo fue adicionado en la edición de 2010 de los Principios. Cuando varios deudores se obligan frente a un acreedor por la misma obligación, la obligación será solidaria (joint and several) si cada deudor responde por la totalidad, y separada (separate) si cada deudor solo responde de su parte (11.1.1). La nota característica de esta regulación es que se presume solidaridad cuando varios deudores se obligan frente a un acreedor (11.1.2), situación que es distinta a la de la mayoría de los derechos continentales –y en general del civil law- en donde se presume la mancomunidad (separadas) a menos que las circunstancias indiquen lo contrario. Por lo que ve a la pluralidad de acreedores, se regulan tres tipos: créditos separados si cada acreedor solo puede exigir su parte; créditos solidarios si cada acreedor puede exigir la totalidad de la prestación y créditos mancomunados si todos los acreedores deben exigir la prestación en forma conjunta (11.2.1).

VII ] Fuentes de inspiración

Como ha sido mencionado, los Principios contienen normas que son comunes a la mayoría de los sistemas legales existentes. Para lograrlo, en cada una de sus ediciones se reunió un grupo de trabajo formado por juristas pertenecientes a esos distintos sistemas, quienes lograron conjuntar una regulación con una coherencia intrínseca que no refleja necesariamente las normas comunes a los distintos sistemas nacionales, sino que contiene principios elegidos en virtud de que resuelven de la mejor manera posible los requerimientos del comercio internacional.

Sin embargo, es un hecho que los integrantes de esos grupos de trabajo tomaron en consideración los distintos derechos nacionales a los que pertenecían. Aquellos miembros pertenecientes a la tradición del civil law aportarían los principios y normas contenidas en los códigos nacionales más representativos y avanzados, como el Código Civil francés o Código Napoleón, el Código Civil alemán (BGB), Código Civil Italiano de 1946, el Código Civil español y el Código Civil holandés, entre otros. Mientras que los integrantes de la tradición del common law aportarían las reglas correspondientes a su sistema jurídico.

Resulta evidente que fueron los Restatements norteamericanos los que más influencia tuvieron en la conformación de los Principios UNIDROIT, tanto en el fondo como en la forma. Prueba de ello es que el concepto de contrato que prevalece en la regulación de los Principios es marcadamente anglosajón. Por otro lado, su estructura editorial (artículos, comentarios y ejemplos) inmediatamente nos refiere la de los Restatements. Sin embargo, la diferencia fundamental es que estos últimos son una recopilación o reestructuración (re-state) del derecho de los distintos Estados de la Unión americana conforme son establecidos por los tribunales de acuerdo al sistema del common law, mientras que los Principios constituyen un trabajo académico y práctico que presenta las soluciones más adecuadas para cada situación jurídica, de acuerdo al criterio de sus redactores, eso sí, tomadas de todos los distintos sistemas jurídicos mundiales.

¿Qué son los Restatements? Como se sabe, el derecho anglosajón no es un derecho codificado –salvo algunas notables excepciones en el derecho norteamericano. Conforme cada uno de los Estados de la unión americana fueron adoptando el common law inglés lo interpretaron y aplicaron a través de las resoluciones de sus tribunales. Por ello es un derecho práctico, de casos (case law), mucho menos dogmático y estructurado que el derecho de los países del civil law. La forma en que se fue desarrollando el derecho estadounidense generó importantes divergencias entre los distintos Estados, lo que provocó que el American Law Institute promoviera la clarificación y simplificación del derecho norteamericano y su adaptación a las necesidades sociales para mejorar la aplicación de la justicia. Ese instituto promovió una serie de Restatements de muchas materias, entre ellas, el Restatements of Contracts en sus tres versiones 1932, 1952 y 1979 este último publicado en 1981 (Restatement (Second) of the Law of Contracts).⁴⁸ Los Restatements no son vinculantes y los tribunales no se encuentran obligados a adoptarlos. Tienen solo la autoridad que les brinda la reputación de la institución que los elabora y el prestigio que han obtenido con el transcurso del tiempo.⁴⁹

Otra de las fuentes que definitivamente tuvo gran influencia en los Principios es la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (CISG). Esta convención elaborada por la UNCITRAL constituye el primer texto normativo que fusiona los sistemas del common law y el civil law. Muchas de sus normas fueron trasladadas a los Principios UNIDROIT.⁵⁰

Independientemente de todas las fuentes consideradas, al decidir cuál de las normas habría que adoptar para conformar los Principios UNIDROIT las decisiones no se tomaban conforme a la forma en que se regulaba alguna cuestión en la mayoría de los países o en la mayoría de los instrumentos analizados, sino mediante la determinación de aquella norma que tuviera un mejor valor de persuasión o que se adaptara de mejor manera al comercio transfronterizo, independientemente que no coincidiera con la forma en que se regulaba en la mayoría de las legislaciones.⁵¹ No fueron, en consecuencia, decisiones aritméticas basadas en función de mayorías, sino decisiones razonadas e innovadoras que dieron a la regulación de los Principios esa calidad y prestigio con la que cuenta en la actualidad.

VIII ] Cláusulas Modelo para el uso de los Principios UNIDROIT (Upicc Model Clauses)

En mayo de 2013 el Consejo de Dirección del UNIDROIT aprobó por unanimidad un conjunto de Cláusulas Modelo –acompañadas de comentarios- para la utilización de los Principios UNIDROIT.⁵² La idea surgió en virtud de que, a diferencia de los instrumentos vinculantes como la CISG, que al ser una convención internacional (hard law) obliga a los países que la suscriben a aplicar sus reglas en todos aquellos casos que caigan dentro del espectro de su regulación, los Principios UNIDROIT, como instrumento soft law tiene un espectro de aplicación mucho más amplio del cual los operadores del comercio y del derecho internacionales no siempre son conscientes. Las Cláusulas modelo ayudan a que quienes tengan interés en utilizar los Principios lo hagan de una forma más precisa, incorporándolos desde la formación del contrato o posteriormente cuando surja alguna controversia.

En la redacción de las Cláusulas Modelo, sus creadores se basaron en la experiencia cotidiana en el uso de los Principios UNIDROIT, tanto por las partes en los contratos transnacionales como por los árbitros que resuelven las controversias, de manera que las cláusulas que a continuación se presentan, reflejan la forma como efectivamente están siendo utilizados por las partes y aplicados por los árbitros y jueces.

Las Cláusulas Modelo se dividen en cuatro categorías según su objetivo sea: (i) escoger los Principios UNIDROIT como derecho aplicable al contrato, (ii) incorporar los Principios UNIDROIT como cláusulas del contrato, (iii) hacer referencia a los Principios UNIDROIT para interpretar e integrar la CIGS cuando esta última es escogida por las partes y (iv) hacer referencia a los Principios UNIDROIT para interpretar e integrar el derecho nacional aplicable, incluyendo cualquier instrumento internacional de derecho uniforme incorporado en ese ordenamiento jurídico.

Para la mayoría de las Cláusulas modelo se proponen dos versiones, una para incorporarla en el contrato (uso precontencioso) y otra para ser utilizada luego de que haya surgido una controversia (uso poscontencioso). Se transcriben a continuación cada una de las Cláusulas Modelo, no sin antes insistir en que es indispensable recurrir al documento original y leer los comentarios para entender en plenitud su alcance y su modo de empleo.

1. Cláusulas modelo para elegir solamente los Principios UNIDROIT.

Para incorporar en el contrato: El presente contrato se regirá por los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016). Para utilizar luego de que surja una controversia: Esta controversia será decidida de conformidad con los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016).

2. Cláusulas modelo para elegir los Principios UNIDROIT integrados por un derecho nacional en particular.

Para incorporar en el contrato: El presente contrato se regirá por los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016) y, respecto de cualquier asunto no cobijado por dichos Principios, se regirá por el derecho [del Estado X]. Para utilizar luego de que surja una controversia: Esta controversia será decidida de conformidad con los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016) y, respecto de cualquier asunto no cobijado por dichos Principios, se regirá por el derecho [del Estado X].

3. Cláusulas modelo para elegir los Principios UNIDROIT integrados por los Principios del derecho comercial internacional generalmente aceptados.

Para incorporar en el contrato: El presente contrato se regirá por los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016) y, respecto de cualquier asunto no cobijado por dichos Principios, se regirá por los principios del derecho comercial internacional generalmente aceptados. Para utilizar luego de que surja una controversia: Esta controversia se decidirá de conformidad con los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016) y, respecto de cualquier asunto no cobijado por dichos Principios, se regirá por los principios del derecho comercial internacional generalmente aceptados.

4. Cláusula modelo que incorpora los principios UNIDROIT como cláusulas contractuales: Los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016) se integran al presente contrato en la medida en que no sean incompatibles con las demás cláusulas del contrato.

5. Cláusulas modelo que hacen referencia a los Principios UNIDROIT como medio para interpretar e integrar la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) cuando esta última es elegida por las partes.

Para incorporar en el contrato: El presente contrato se regirá por la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) interpretada e integrada por los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016). Para utilizar luego de que surja una controversia: Esta controversia será decidida de conformidad con la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) interpretada e integrada por los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016).

6. Cláusulas modelo que hacen referencia a los Principios UNIDROIT como medio para interpretar e integrar el derecho nacional aplicable.

Para ser incorporada al contrato: El presente contrato se regirá por el derecho [del país X] interpretado e integrado por los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016). Para ser utilizada luego de que surja una controversia: Esta controversia será decidida de conformidad con el derecho [del país X] interpretado e integrado por los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2016).

IX ] La nueva edición de los Principios UNIDROIT 2016. La regulación de los contratos de larga duración

El carácter abierto y dúctil de los Principios UNIDROIT les ha permitido adaptarse a la evolución del comercio internacional. A partir de la segunda mitad del siglo XX hemos sido testigos de un incremento de las transacciones comerciales internacionales no solo en su número, sino sobre todo en su complejidad. Los contratos transnacionales han pasado de los de ejecución instantánea (one shot contract or contracts to be performed at one time) como la simple compraventa internacional de mercaderías, a contratos mucho más complejos como los contratos relacionados o los de larga duración.⁵³

Por ello, la nueva edición de los Principios tuvo como propósito, precisamente, la regulación de los contratos de larga duración. ¿Qué tienen de especial este tipo de contratos? Cuando la relación jurídica creada por un contrato se proyecta en el tiempo –cuando no se agota con su celebración como los de ejecución instantánea- es común que durante su ejecución surjan situaciones que no fueron contempladas por las partes a pesar de las exhaustivas y cuidadosas negociaciones y lo detallado de su redacción. Con la finalidad de cubrir las necesidades del comercio internacional en relación con estos contratos, desde el año de 2013 el UNIDROIT anticipó el inicio de los trabajos en esa dirección. Para el 2014 se había formado un grupo de trabajo compuesto de juristas expertos que habían mostrado un interés particular en los contratos de larga duración.⁵⁴ En marzo de 2016, luego de varias reuniones de trabajo en Roma, en Hamburgo y finalmente en Oslo, el grupo de expertos recomendó modificaciones y adiciones a los Principios UNIDROIT 2010, que a la postre serían aprobadas por el Consejo de Gobierno de UNIDROIT⁵⁵ para conformar la cuarta edición de los Principios, la que se conocerá como edición 2016.

Es preciso aclarar que la edición de 2010 ya cubría los contratos de larga duración –los que se denominaban: contracts to be performed over a period of time-⁵⁶ pero muchos aspectos no habían sido tomados en cuenta, por lo que la edición de 2016 los trataría de una manera mucho más completa. Para regular estos contratos el grupo de trabajo decidió no establecer un capítulo que tratara específicamente de los contratos de larga duración. En su lugar se hicieron adiciones y adecuaciones a los artículos existentes sin variar su número respecto de la edición anterior.⁵⁷ Como ya fue mencionado, fueron modificados el Preámbulo y seis artículos (1.11, 2.1.14, 5.1.7, 5.1.8 y 7.3.7.) además de ajustes y adiciones en los comentarios a algunos de estos y de otros artículos.⁵⁸

La edición 2016 de los Principios UNIDROIT definen los contratos de larga duración como sigue:

Art. 1.11 (Definiciones) En los presentes Principios… Contratos de larga duración se refiere a aquellos contratos que deben ser ejecutados durante un periodo de tiempo y normalmente incluyen, en diversos grados, complejidad en la transacción y una relación continuada entre las partes.⁵⁹

Como se aprecia, son tres los elementos que típicamente distinguen a los contratos de larga duración: duración del contrato, una relación de largo plazo entre las partes y la complejidad de la transacción. Sin embargo, para el propósito de los Principios UNIDROIT el elemento esencial es la duración del contrato mientras que los otros dos elementos comúnmente están presentes en diversos grados, pero de ninguna manera son esenciales. En el comentario a este artículo se señalan como ejemplos de este tipo de contratos de larga duración los siguientes: agencia comercial, distribución, outsourcing, franquicia, arrendamiento (p.e. arrendamiento de equipo), contratos marco, contratos de inversión o concesiones, servicios profesionales, contratos de operación y mantenimiento, contratos de suministro (p.e. de materias primas), contratos de construcción y obra civil, de cooperación industrial, joint ventures, etcétera.⁶⁰

En el documento preparado por el Secretariado para recomendar al Consejo de Gobierno la adopción de las adiciones y adecuaciones a los Principios UNIDROIT de 2010 y que a la postre daría lugar a la edición de 2016,⁶¹ se establecen claramente los nueve rubros en que el Grupo de expertos trabajó y que serán analizado brevemente a continuación:

1. Respecto del concepto y del derecho de Restitución por Resolución (Termination) de los Contratos de larga duración. Como se mencionó, el Grupo de expertos se dividió el trabajo para regular los contratos de larga duración en nueve temas. El primero, encomendado a los profesores Michael Joachim Bonell y Neil Cohen, trató sobre el concepto de los contratos de larga duración y del derecho de Restitución en caso de Resolución. En primer término se modificó el comentario número 2 del Preámbulo, para establecer que los Principios UNIDROIT fueron originalmente concebidos para regular los contratos de intercambio ordinario, como los de compraventa de ejecución instantánea. Sin embargo, debido al incremento de transacciones mucho más complejas, se vio la necesidad de adaptar los Principios para tomar en cuenta las características y necesidades de ese tipo de negociaciones, especialmente de los contratos de larga duración.

En segundo lugar se modificó el artículo 1.11 para incluir en las definiciones contenidas en el mismo la de los contratos de larga duración. Se adicionó el comentario número 3 a este artículo, en donde se establecieron las características principales de estos contratos y los ejemplos de algunos contratos de larga duración, que ya han sido comentados líneas arriba.

Por último, los profesores Bonell y Cohen trabajaron en la regulación del derecho a exigir la Restitución de aquello que cada parte hubiera entregado en caso de resolución del contrato. El derecho a la resolución del contrato está regulada en el artículo 7.3.1 para el caso de incumplimiento esencial de la otra parte o en caso de cumplimiento tardío. Cuando se da la resolución del contrato las partes deben restituirse todo aquello que hubieran entregado con relación a dicho contrato. Sin embargo el derecho a la restitución en caso de resolución es distinto si se trata de contratos de ejecución instantánea (contracts to be performed at one time) –según se regula en el artículo 7.3.6- que si se trata de contratos de larga duración.

El derecho a la restitución en relación a estos últimos contratos es tratado en el artículo 7.3.7. En él se establece que la restitución solo puede ser reclamada por aquellas prestaciones correspondientes al período posterior a que la resolución haya surtido sus efectos y siempre y cuando el contrato sea divisible (comentario 1 al artículo 7.3.7). Por tanto, como la resolución del contrato se da exclusivamente para el futuro, solo podrán reclamarse la restitución de las prestaciones adelantadas, pero no las que ya se hubieran ejecutado, porque en estos contratos el cumplimiento pudo haberse dado durante un periodo considerable de tiempo antes de su resolución.

Del mismo modo, como la resolución del contrato opera exclusivamente hacia el futuro, cualquier pago excepcional que se haya dado por prestaciones pasadas también puede reclamarse, además de los daños y perjuicios que se hayan ocasionado. Sin embargo, la regla de que el derecho a la restitución solo puede ser reclamado por el periodo posterior a que la resolución surta sus efectos no procede si el contrato es indivisible.⁶²

2. En relación a los Contratos con términos abiertos. Otro de los aspectos modificados o adicionados por la edición de 2016 de los Principios UNIDROIT tiene que ver con los Contratos con términos abiertos, trabajo que fue encomendado a Sir Vivian Ramsey. Se modificó marginalmente el artículo 2.1.14 que trata de los contratos con términos dejados deliberadamente abiertos por las partes, lo que ocurre cuando intencionalmente se deja algún término para ser acordado en negociaciones posteriores, o cuando su determinación corresponde a una de las partes o bien a un tercero. Esta situación, de acuerdo a los Principios UNIDROIT, no impide que el contrato se perfeccione.

En ese sentido, el mismo artículo agrega que la existencia del contrato no se afecta por el hecho de que las partes no lleguen a un acuerdo en relación al aspecto dejado deliberadamente abierto, o que la parte o el terceo a quienes correspondía determinarlo no lo hagan, siempre y cuando existan medios alternativos para su determinación que sean razonables dadas las circunstancias y tomando en cuenta la intención común de las partes.

Esta situación es frecuente en los Contratos de larga duración y da lugar a dos problemas: en primer lugar, establecer si el hecho de que las partes dejen deliberadamente abierto algún término impide que el contrato se perfeccione y, en segundo lugar, si ese no es el caso, qué pasa con el contrato si las partes no se ponen de acuerdo, o la parte, o el tercero a quien corresponda su determinación no lo hace.⁶³ Como se vio, la conclusión a la que llegan los Principios es que el hecho de que las partes hayan dejado deliberadamente abierto algún término del contrato no impide que el contrato se perfeccione.

Por otro lado, cuando las partes no acordaron expresamente su intención de celebrar (perfeccionar) el contrato –y quedar obligados- a pesar de los términos dejados deliberadamente abiertos, esa intención podrá inferirse por otras circunstancias como que el término que ha sido dejado abierto no tenga el carácter de esencial, el grado de definitividad del contrato como un todo y el hecho de que los términos abiertos se refieran a situaciones que por su propia naturaleza pueden ser determinados sólo en una etapa posterior o que el contrato haya sido parcialmente ejecutado.⁶⁴

En relación al segundo de los problemas mencionados antes, es decir, si las partes no consiguen llegar a un acuerdo sobre el término abierto, o si la parte o el tercero a quién correspondía su determinación no lo hacen, debe establecerse si el contrato debe o no terminar. Como se mencionó, la respuesta de los Principios es que la existencia del contrato no se afecta siempre que existan medios alternativos para su determinación que sean razonables dadas las circunstancias y tomando en cuenta la intención común de las partes. ¿Pero cuáles son esos medios alternativos? Los mismos Principios establecen reglas para llenar las lagunas (gap-filling) que pueden ser utilizadas, por ejemplo, para la determinación del precio (5.1.7(1)) o el tiempo de cumplimiento (6.1.1). Sin embargo puede haber otras situaciones, sobre todo en relación a los contratos de larga duración, en donde esas disposiciones no sean aplicables. En ese caso, el término dejado deliberadamente abierto puede ser determinado conforme a los artículos 4.8 que se refiere a la integración del contrato o 5.1.2 que trata sobre las obligaciones implícitas.

Se puede ejemplificar lo anterior como sigue: es común que las partes en un contrato de larga duración dejen algún término para ser acordado posteriormente. La posibilidad de dejar ese término abierto solo procederá cuando se refiere a obligaciones que se ejecutarán en una etapa posterior del contrato. Por ejemplo, es frecuente que las partes acuerden el precio para el primer año del contrato y deje abierta la determinación del precio que aplicará en los subsecuentes años. De igual forma, las partes pueden dejar abierta la fecha de cumplimiento o incluso la de pago, por ejemplo, cuando la entrega de determinada máquina y el pago de su precio dependan de la resolución de la construcción del inmueble donde se instalará.⁶⁵

3. Respecto de los Acuerdos para negociar en buena fe, encomendado al profesor Neil Cohen. Conviene recordar que una de las ideas fundamentales que subyacen en los Principios UNIDROIT es que las partes tienen el deber de comportarse bajo parámetros de buena fe y lealtad negocial (Art. 1.7). Negociar de mala fe constituye una grave violación a ese principio. Por ello el artículo 2.1.15 establece que las partes son libres para negociar y por tanto no pueden ser responsables si no se llega a un acuerdo. Sin embargo, el derecho a entrar en negociaciones y decidir sus términos no es ilimitado, pues para empezar no debe chocar con los principios señalados por el artículo 1.7 ya mencionado. Por ello el párrafo 2 del artículo 2.1.15 establece que aquel que negocia o rompe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños causados a la otra parte, mientras que el párrafo 3 define la mala fe en particular, cuando una parte inicia las negociaciones o las continúa sin la intención de alcanzar un acuerdo con la otra parte.

Se consideran también negociaciones de mala fe cuando una parte, de manera deliberada o por negligencia, engaña a la otra parte respecto a la naturaleza del contrato o de alguno de sus términos, ya sea que tergiverse (misrepresent) hechos o no revele aquellos que de acuerdo a la naturaleza de las partes o del contrato debieron haber sido conocidos por la contraparte o bien cuando se viola el deber de confidencialidad establecido en el artículo 2.1.16.

La mala fe en las negociaciones es particularmente grave en los contratos de larga duración. Por ello las partes pueden pactar expresamente el deber de negociar de buena fe. Dicho acuerdo implica, cuando menos, el deber de negociar o renegociar de manera seria, con la intención de llegar a la celebración o perfeccionamiento del contrato, aunque esto no implique necesariamente la obligación de llegar a un acuerdo definitivo. En los contratos de larga duración (cuyas negociaciones generalmente son complejas) las partes que han acordado negociar de buena fe probablemente convendrán en definir dicho deber a la luz de la naturaleza del contrato y del contexto comercial. Así, por ejemplo, deberán establecer los estándares de confidencialidad y elaborar una hoja de ruta con los tiempos precisos para su negociación.⁶⁶

En ese mismo sentido, cuando las partes de un contrato internacional de larga duración acuerdan trabajar de manera conjunta para resolver los problemas que puedan surgir durante su ejecución, es común que pacten el deber de realizar su mejor esfuerzo (to use best efforts) en lugar del deber de negociar de buena fe. Sin embargo, para los propósitos de los Principios, el deber de realizar su mejor esfuerzo incluirá el deber de negociar de buena fe como se ha establecido en párrafos anteriores.⁶⁷

4. Sobre los Contratos con términos en desarrollo o en evolución (evolving terms). La conducta desarrollada por las partes en la ejecución de los contratos de larga duración puede ayudar en su interpretación, sobre todo para determinar el sentido de la voluntad común de las partes y establecer también cuales fueron las obligaciones que asumieron cada una de ellas. Esto es particularmente relevante en los contratos de larga duración, cuyo cumplimiento es casi siempre complejo y va evolucionando en el tiempo, por lo que frecuentemente requerirá de ajustes en el curso de su ejecución. La preparación de este tema correspondió al profesor Michael Joachim Bonell y al efecto se agregaron el comentario número 3 y los ejemplos al artículo 4.3. (Circunstancias relevantes) que forma parte del capítulo relativo a la interpretación de los contratos. Al efecto, se estableció que la conducta subsecuente de las partes –durante la ejecución o cumplimiento del contrato- solo puede considerarse como una herramienta para su interpretación y usarse para explicar o ampliar, pero nunca para contradecir los términos del contrato como fueron pactados originalmente.

Se estableció también que para evitar incertidumbres en cuanto al contenido del contrato por la conducta de las partes durante la ejecución –sobre todo en los contratos de larga duración- existen mecanismos que pueden adoptar con respecto a las variaciones o ajustes del contrato durante su ejecución. Pueden, por ejemplo, constituirse comités especiales formados por representantes de cada parte cuya función será monitorear el cumplimiento del contrato, es decir, la conducta de cada parte durante la ejecución, y sugerir ajustes al contrato para estar en línea con su evolución. Obviamente entre más precisa sea la regulación de los procesos para ajustar el contrato menor será la necesidad de analizar las conductas informales de las partes al interpretar el contrato.

Por otro lado, en los contratos comerciales en general, pero principalmente en los complejos contratos de larga duración, es común que las partes incluyan las llamadas cláusulas de Acuerdo total o cláusula de integración (merger or entire agreement clauses) las cuales establecen que el contrato contiene de manera total los términos acordados por las partes y se complementa con la disposición de que cualquier modificación al contrato debe ser por escrito (no oral modification clauses). Se trata de determinar cuál es el efecto de ese tipo de cláusulas, sobre todo si esas disposiciones pueden quitar la relevancia a los tratos preliminares en un proceso de interpretación del contrato. Al efecto, deberá considerarse lo dispuesto por el artículo 2.1.17 que dispone que un contrato escrito que contiene la cláusula referida no puede ser contradicho o complementado mediante prueba de declaraciones o de acuerdos anteriores. Por lo que ve a la cláusula de que cualquier modificación al contrato debe ser por escrito, habrá que aplicar lo dispuesto por el artículo 2.1.18 que señala que el contrato no podrá modificarse ni extinguirse de otra forma.⁶⁸

5. El tema relacionado con los eventos supervinientes (supervening events) que resultan relevantes principalmente en los contratos de larga duración, como son la excesiva onerosidad (hardship) y la fuerza mayor (force majeure) fue encargado al profesor Neil Cohen. La Excesiva onerosidad está regulada en la segunda sección del capítulo 6 de los Principios, mientras que la Fuerza mayor en el artículo 7.1.7.

Hay excesiva onerosidad (hardship), dice el artículo 6.2.2, cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido. Deben cumplirse también los siguientes supuestos: i.- que dichos eventos acontezcan o lleguen a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; ii.- que los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; iii.- que los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y iv.- que el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.

Por su parte, la Fuerza mayor en el contexto de los Principios UNIDROIT cubre las doctrinas de la frustración e imposibilidad del cumplimiento del common law y la de fuerza mayor del civil law, pero no es idéntica a ninguna de ellas.⁶⁹ Existe Fuerza mayor, cuando el incumplimiento de una parte puede excusarse si prueba que se debió a un impedimento ajeno a su control, que al momento de la celebración del contrato no cabía razonablemente esperar, no podía haberse tenido en cuenta, evitado o superado sus consecuencias (7.1.7).

Con el objeto de explicar los efectos de la excesiva onerosidad y de la fuerza mayor en los contratos de larga duración, se adicionó el comentario número 5 al artículo 7.1.7. En ese texto se precisa que tanto la fuerza mayor, como la excesiva onerosidad (hardship) son típicamente relevantes en los contratos de larga duración y además, que los mismos acontecimientos pueden ser considerados como causantes ya de una excesiva onerosidad o bien de fuerza mayor.⁷⁰ En el caso de la excesiva onerosidad, los Principios alientan a las partes a negociar para continuar con la relación jurídica en lugar de terminarla (6.2.3).

En cambio, en el caso de fuerza mayor, en donde la parte que no ha recibido la prestación debida tiene expedito su derecho para resolver el contrato si el incumplimiento es fundamental –aunque sin el cobro de los daños causados por el incumplimiento, dada la fuerza mayor- es posible que las partes puedan tener el interés de continuar con su relación contractual en lugar de terminarla, por ejemplo, cuando dada la naturaleza y la duración de la relación contractual y de las cuantiosas inversiones iniciales cuya recuperación solo podrá realizarse en el largo plazo, pacten en el contrato reglas para su conservación aún en caso de fuerza mayor –cuando eso sea factible- y dejar el recurso de resolución como la última alternativa, por ejemplo, cuando haya pasado un tiempo fijado por las partes y el impedimento continúe.⁷¹

6. El deber de cooperación entre las partes, que resulta particularmente relevante en los contratos de larga duración fue encomendado al Profesor Michael Joachim Bonell. Se modificó el comentario 1 y se adicionó el 2 al artículo 5.1.3 que se refiere, precisamente, a la cooperación entre las partes. Además de adicionarse diversos ejemplos.

El artículo 5.1.3 (Cooperación entre las partes) dice: Cada una de las partes debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última. La obligación que tienen las partes de cooperar recíprocamente en la ejecución del contrato no es nueva en el derecho de los contratos. Por lo menos en el civil law diversos autores han hecho hincapié en su importancia. Por ejemplo, para Emilio Betti la idea de relación obligatoria –que surge del contrato- como instrumento de cooperación social, es la clave o hilo conductor que sirve al jurista para resolver los principales problemas del derecho de obligaciones y agrega que las relaciones que surgen de los contratos resuelven problemas de cooperación entre las partes, mientras que las que surgen de los derechos reales resuelven problemas de atribución y distribución de cosas materiales.⁷²

En ese mismo sentido los Principios establecen que un contrato no es meramente un punto de encuentro de intereses en conflicto, sino que también debe ser visto como un proyecto común en el cual cada una de las partes debe cooperar.⁷³ El principio de cooperación está claramente relacionado con el de buena fe y lealtad negocial (Art.1.7) al igual que con la obligación de mitigar el daño en el evento de incumplimiento a que se refiere el artículo 7.4.8.⁷⁴ Por ello, cada una de las partes debe cooperar con la otra en la medida que la expectativa de esa cooperación resulte razonable para el cumplimiento de las obligaciones respectivas.⁷⁵ El deber de cooperación está sujeto a ciertos límites, es decir, existe en la medida que sea razonable esperarlo para permitir o hacer posible el cumplimiento de la otra parte. Dentro de estos límites las partes no solo deben abstenerse de hacer más gravoso o estorbar el cumplimiento de su contraria, sino que además tendrán el deber de realizar todos los actos necesarios para permitir el cumplimiento de esta última.⁷⁶

Sin duda el deber de cooperación es particularmente relevante en el contexto de los contratos de larga duración. Estos contratos generalmente involucran la ejecución de prestaciones de naturaleza compleja que hacen particularmente necesaria la cooperación entre las partes durante toda la vida del contrato con el objeto de alcanzar los objetivos propuestos. A manera de ejemplo, en un contrato para la construcción de una planta industrial, el dueño tendrá el deber de no permitir interferencias en el trabajo del constructor debidas a otros contratistas cuyos empleados realicen también trabajos en la obra. De igual manera, en un contrato de distribución, el proveedor tendrá el deber de abstenerse de cualquier conducta que pueda obstaculizar que el distribuidor logre los objetivos mínimos de órdenes de compra, o en el contrato de franquicia el franquiciatario deberá abstenerse de abrir y operar un negocio similar en las inmediaciones del que es objeto de la franquicia, a pesar de que la franquicia no sea con carácter de exclusividad.⁷⁷

7. Al profesor Reinhard Zimmermann le fue encomendado el tema de la Restitución después de que el contrato ha concluido, cuando se celebró por un periodo indefinido (Restitution after Ending Contracts Entered into for an Indefinite Period). Se modificó el texto del artículo 5.1.8 para establecer el principio general consistente en que un contrato celebrado por tiempo indefinido puede ser terminado o resuelto por cualquiera de las partes mediante notificación hecha a la otra parte con una anticipación razonable y que los efectos de la resolución y de la restitución se regirían por los artículos 7.3.5 y 7.3.7.

La duración del contrato se establece generalmente de manera expresa en el contrato. También puede determinarse por la naturaleza y propósito del contrato, por ejemplo, un contrato celebrado para proporcionar asistencia técnica hasta lograr un trabajo especializado. Sin embargo, hay casos en que la duración no está determinada ni puede determinarse, o bien, que las partes expresamente hayan estipulado que el contrato se celebra por tiempo indeterminado o indefinido. Como fue señalado, el contrato podrá terminarse mediante la notificación que realice cualquiera de las partes con una anticipación razonable. La anticipación razonable dependerá de las circunstancias que rodean a la ejecución del contrato, como el tiempo que lleven las partes cooperando, el monto de las inversiones realizadas o el tiempo necesario para encontrar un nuevo contratante o socio, entre otras. ⁷⁸

Las consecuencias de la resolución de un contrato celebrado por tiempo indefinido son las establecidas de manera general por el artículo 7.3.5: ambas partes quedarán relevadas de sus obligaciones. Sin embargo, el hecho de que el contrato haya llegado a su fin no impide a las partes ejercer el derecho que tengan a reclamar daños por cualquier incumplimiento. Tampoco la resolución afecta las disposiciones contractuales para la solución de controversias o cualquier otra disposición que pueda exigirse aun después de terminado el contrato.⁷⁹

Finalmente, por lo que ve a la restitución después de terminado o resuelto el contrato celebrado por tiempo indefinido, se señala que la ejecución de las prestaciones de las partes pueden haberse realizado durante un periodo prolongado antes de su terminación y por tanto resultaría inconveniente borrar retroactivamente esos efectos. Por tanto se afirma que la resolución es un recurso que solo tiene efectos prospectivos (hacia el futuro). En consecuencia la restitución solo puede reclamarse respecto de las prestaciones posteriores a la resolución.⁸⁰

8. El tema de la Resolución por causa justificada o razones convincentes (Termination for Compelling Reason) encargado a Sir Vivian Ramsey y al profesor Reinhard Zimmermann fue el único de los originalmente propuestos por el Grupo de Expertos que no fue aceptado. La propuesta original implicaba la adición de un artículo (el 6.3.1) ⁸¹ junto con sus comentarios y ejemplos. Dicho artículo regularía el derecho a resolver el contrato de larga duración por causas justificadas o dicho de otro modo, por razones convincentes. Según la disposición propuesta, habría una causa justificada o razón convincente (Compelling reason) para que una de las partes tuviera el derecho de resolver el contrato cuando, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, fuera manifiestamente irrazonable (unreasonable) para la parte que ejerciera el derecho de resolución, continuar con la relación contractual.

Sin embargo resultó que en la última sesión del grupo de trabajo, celebrada en el marco de un evento organizado por invitación de la facultad de derecho de la Universidad de Oslo para presentar y analizar las modificaciones y adiciones que a la postre conformarían la edición 2016 de los Principios, los asistentes expresaron preocupaciones muy serias con respecto a este punto, principalmente con el argumento de que podría traer una gran incertidumbre, por lo que el mismo Consejo del UNIDROIT se unió a la opinión generalizada y finalmente acordó no aceptar la adición propuesta.⁸²

9. El último tema sobre el que trabajó el Grupo de expertos tuvo que ver con las obligaciones post contractuales, cuyo desarrollo correspondió a la profesora Christine Chappuis. Se trata de una situación que es particularmente relevante en los contratos de larga duración, cuando terminado el contrato la relación contractual continúa porque existen obligaciones que trascienden dicha resolución.

Al efecto, el artículo 7.3.5 (efectos de la resolución en general) establece el principio general de que la resolución del contrato tiene efectos sólo para el futuro y por tanto libera a ambas partes del deber de ejecutar o recibir las prestaciones debidas,⁸³ dejando a salvo, sin embargo, el derecho a reclamar daños por el incumplimiento.⁸⁴ No obstante, existen obligaciones que no se extinguen con la resolución del contrato.⁸⁵ Entre ellas las disposiciones que establecen la ley que regiría la relación contractual y las relativas a la solución de controversias; las que regulen el deber de confidencialidad, de no competencia o de cooperación; las relativas al pago de intereses; las de devolver inventario, documentos, materiales de propaganda, indemnizaciones o costos; las que regulan la titularidad de derechos de autor, propiedad intelectual, bases de datos, etc.

Como se dijo, las obligaciones post contractuales son especialmente relevantes cuando tienen que ver con los contratos de larga duración. Al efecto el Grupo de Expertos agregó el comentario número 4 del artículo 7.3.5. En él se establece que en relación a las obligaciones que sobreviven la resolución del contrato, las partes deberían considerar las siguientes situaciones: cuáles prestaciones sobrevivirán la resolución del contrato, si estas prestaciones serán obligatorias para ambas partes o para una de ellas, por cuanto tiempo sobrevivirán, quien asumirá sus costos, cuáles serán las consecuencias en caso de que no se cumplan, etc.

Dicha regulación podrá establecerse de diversos modos: mediante una cláusula que establezca que todas las prestaciones que por su naturaleza trasciendan la terminación del contrato continuarán vigentes y por tanto seguirán siendo obligatorias; mediante un listado de las obligaciones que permanecerán vigentes aun cuando el contrato termine o mediante el establecimiento en la propia cláusula en donde se establezca la prestación de que se trate, que permanecerá vigente y continuará obligando a pesar de que la resolución del contrato. De igual modo, los redactores del contrato deberán poner especial atención en la compatibilidad de las obligaciones sobrevivientes en relación a las disposiciones domésticas, por ejemplo, cuando en las leyes del Estado en donde se ejecutarán existan limitaciones o prohibiciones que se tengan que cumplir.

Con lo anterior se da por terminada la reseña de los principales cambios a los Principios UNIDROIT que dieron lugar a la edición de 2016, con la esperanza de haber señalado con suficiente claridad la importancia que han alcanzado los contratos de larga duración y lo necesario que resulta su regulación en los términos que aquí se señalan.

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Fecha de recepción: 4 de octubre de 2017

Fecha de aprobación: 26 de octubre de 2017