La Juridificación de la Constitución Mexicana y la Constitucionalización del Derecho Mexicano:La Evolución de la Argumentación Jurídica en México a 100 años del Congreso Constituyente

JUAN PABLO ANDRADE ROJAS¹

SUMARIO: I. Introducción. II. La noción de derecho subjetivo en la Constitución. III. La argumentación iusfundamentalista. IV. Consecuencias de la Reforma Constitucional en materia de derechos humanos en la argumentación jurídica. V. Juridificación de la Constitución, constitucionalización del Derecho.

Resumen. La Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos del 10 de junio de 2011 ha tenido una repercusión filosófica importante en el entendimiento del Derecho, reflejándose no sólo en el ámbito teórico, sino afectando sustancialmente el ámbito jurídico práctico. En este orden de ideas, la nueva noción del derecho subjetivo ha derivado en un cambio en la argumentación jurídica y, por ende, en la aplicación del Derecho. Como resultado, dos fenómenos jurídicos surgen: i. La juridificación de la Constitución, consistente en la directa aplicación de la Constitución y Derechos Fundamentales por los Tribunales; y ii. La constitucionalización del Derecho, es decir, la configuración de las normas subconstitucionales a través de los derechos subjetivos contenidos en la Constitución.² En razón de ello, los más altos tribunales de México han optado por resolver las controversias de derechos humanos, fundamentándose en la libertad particular de las personas, en lugar de atender a lo justo del caso en concreto.

Palabras clave: Argumentación jurídica, Reforma en Materia de Derechos Humanos, iusfundamentalismo, derecho subjetivo.

Abstract. The Constitutional Reform on Human Rights of June 10, 2011 has had a significant philosophical impact on the understanding of law, reflecting not only in the theoretical field but also substantially affecting the practical legal environment. In this sense, the new notion of subjective rights has changed the legal argumentation and, therefore, the application of Law. As a result, two legal theories appeared: I. The juridification of the Constitution, consisting in the direct application of the Constitution and Fundamental Rights by the Courts; and II. The constitutionalisation of law, meaning that subconstitutional norms are configured through subjective rights contained in the Constitution. As a result, the highest courts in Mexico have chosen to resolve human rights disputes, based on the particular freedom of the people, instead of attending to what is just for the specific case.

Keywords: Legal argumentation, Constitutional Reform on Human Rights, iusfundamentalism, subjective rights.

I ] Introducción

En el marco del centenario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es especialmente contrastante el cambio ocurrido en los últimos años en la forma de pensar y argumentar el Derecho. En este trabajo se sostiene que la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos no fue una reforma más a la Constitución, sino que implicó un cambio conceptual y sustancial con consecuencias no sólo prácticas sino también teóricas, por lo cual el sustento filosófico que subyace en la Constitución de 1917 no es el mismo que el que existe el día de hoy. Este cambio de paradigma comienza a permear no sólo en la forma de resolver litigios, sino también en la opinión pública, en el sector académico, e inclusive en el sector político.

Muchas reflexiones pueden realizarse en torno a este cambio de paradigma, sin embargo, este ensayo se limitará a las consecuencias producidas en el ámbito de la argumentación jurídica, y de manera más específica en el fenómeno de la evolución de la noción de derecho subjetivo, que tradicionalmente era un concepto secundario en el campo de la argumentación jurídica, pero paulatinamente ha venido adquiriendo, especialmente a partir de la reforma del 2011, un papel no solamente principal, sino inclusive fundante y preponderante en todas las ramas del Derecho.

Este cambio en el rol del derecho subjetivo en la argumentación jurídica y en la concepción del derecho es una consecuencia de la forma en que se han venido entiendo los derechos humanos. La concepción de Constitución como un complejo normativo cuyo propósito es organizar un Estado,³ mediante el diseño y organización de los poderes de decisión colectiva de una comunidad,⁴ y de los derechos fundamentales como límites a la actuación estatal, ha sido paulatinamente desplazada por la idea de Constitución no sólo como complejo normativo para organizar un Estado, sino también como documento declarativo de derechos subjetivos, mismos que son exigibles judicialmente de manera directa, sin necesidad de leyes intermedias, de los cuales todos los ciudadanos son titulares. En esta nueva concepción, los derechos subjetivos no son sólo una limitación a la actuación estatal, sino que son la razón de ser más profunda de la Constitución y lo que le da fuerza a dicho documento como norma fundante y suprema de todo el orden jurídico. Es decir, que el sistema jurídico tiene como origen y propósito la protección de derechos subjetivos.

Lo anterior, si bien no es enteramente nuevo, pues es un efecto más del fenómeno de constitucionalización señalada por Guastini⁵ que prosiguió a la segunda guerra mundial, sí que ha tenido sus consecuencias más notorias en México a partir de la reforma en materia de Derechos Humanos del 2011.

Uno de dichos efectos es un cambio drástico en la argumentación jurídica, así como en las funciones del poder judicial. Esto ha tenido como consecuencia última dos fenómenos que integran un mismo problema. Como el profesor Cristóbal Orrego señala, existe por una parte el fenómeno de la juridificación de la Constitución, debido a que los Tribunales comienzan a aplicar directamente la Constitución y los Derechos fundamentales en ella contenidos sin necesidad de mediación de leyes aplicadoras y, como otra cara de la misma moneda, la constitucionalización del Derecho, entendida como el fenómeno mediante el cual las normas subconstitucionales y todas las ramas del derecho, que antes gozaban de cierta autonomía, comienzan a configurarse mediante normas jurisprudenciales o doctrinales basadas en principios, valores y normas constitucionales y, específicamente, en los derechos subjetivos contenidos en la Constitución.⁶

El presente trabajo se encuentra dividido en 5 partes: en primer lugar, se estudiará la noción de derecho subjetivo en la Constitución, resaltando el papel preponderante que ha ido adquiriendo en la argumentación jurídica y su evolución de concepto secundario a concepto principal en la praxis argumentativa y en la teoría constitucional. En segundo término, se mencionarán de manera breve algunas nociones básicas de la teoría argumentativa iusfundamentalista, para posteriormente entrar en el tema de la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos y sus consecuencias en la argumentación jurídica. Finalmente, se concluye con un análisis crítico señalando las características del mencionado fenómeno que es materia de este ensayo; la juridificación de la Constitución y la constitucionalización del Derecho, así como las debilidades y consecuencias negativas que poseen ambos fenómenos.

Cabe mencionar que el presente trabajo utiliza el método analítico descriptivo, sin embargo, al ser este un ensayo, no está exento de la crítica y la opinión personal del autor, misma que se plasma principalmente en los apartados III y V, tomando como base las críticas que Cristóbal Orrego, Javier Saldaña y Massini Correas realizan a la argumentación jurídica iusfundamentlista.

II ] La noción de derecho subjetivo en la Constitución

Para hablar de la noción de derecho subjetivo en el sistema jurídico mexicano, es preciso tomar como punto de partida las exposiciones de García Máynez y Villoro Toranzo en sus respectivas obras de Introducción al Estudio del Derecho. Así, quedará lo suficientemente claro el papel secundario que la noción de derecho subjetivo en Máynez o derecho como facultad en Villoro, ocupaba en el pensamiento jurídico de hace algunas décadas.

Villoro expone, en su capítulo de El problema de la noción del Derecho, hablando sobre el Derecho como término análogo, que el derecho puede entenderse como facultad, como ideal ético de justicia, y como norma o sistema de normas. El derecho subjetivo, en esta exposición, atiende al sujeto que tiene la facultad o poder, bajo la protección de la ley¸ de usar y disponer de algo libremente y con exclusión de los demás, siendo el derecho de propiedad el derecho subjetivo por excelencia.⁷ Para García Máynez, el derecho subjetivo es la autorización concedida por la ley a un pretensor para exigir el cumplimiento de algo prescrito a otra persona. En este sentido, el derecho subjetivo solo puede ser entendido en función del derecho objetivo, pues deriva enteramente de él y están correlacionados, aunque no pueda afirmarse que uno es anterior al otro.⁸

En ambos autores, como se puede ver, la noción de derecho subjetivo no ocupa para nada un papel preponderante en la ciencia jurídica, sino que se expone meramente como una manera análoga de utilizar la palabra derecho. Es decir, aunque dicha noción sea importante, existe solamente dentro del contexto del derecho objetivo y en función de él. De manera que el derecho subjetivo no tiene un papel fundante del sistema jurídico, ni es un concepto primario para argumentar y entender el Derecho.

Ahora bien, en el discurso jurídico contemporáneo, es característica la inclinación a razonar, sea cual sea la materia de que se trate, preponderantemente en términos de derechos subjetivos.⁹ Esta inclinación, como señala Villey, no existió en el derecho romano ni en el derecho medieval, sino que tiene sus raíces en el nominalismo de la Edad Media¹⁰ y su culminación en los movimientos actuales de derechos humanos.¹¹ Es decir, que mientras tradicionalmente se entendía el derecho como cosa justa, poco a poco se ha ido entendiendo como facultad. Esto cobra especial relevancia en el campo de los Derechos Humanos, pues la dogmática jurídica, así como las escuelas liberales de derechos humanos, han entendido a los derechos humanos como una especie dentro de los derechos subjetivos.¹² Así, uno de los más reconocidos autores en la materia constitucional, como lo es Ignacio Burgoa, llega a afirmar que a los derechos humanos se les otorga obligatoriedad jurídica al convertirlos en el contenido de los derechos subjetivos públicos que son un elemento esencial integrante de las garantías individuales del gobernado.¹³ De esta manera Burgoa relaciona los términos derechos humanos, derechos subjetivos públicos, y garantías individuales. En la exposición de Burgoa también queda bastante claro que la Constitución de 1917 adoptó el concepto de autolimitación en beneficio de los ciudadanos al instituir las garantías individuales, rechazando así la doctrina iusnaturalista y la concepción de derechos superestatales del hombre y reemplazándola por una autolimitación del Estado soberano que otorga al individuo las garantías debidas para el desarrollo integral de su personalidad, de manera que lo que antes eran meras potestades naturales del hombre que al reconocerse por el orden jurídico positivo se convierten en derechos públicos subjetivos, esos derechos se asegurarían o preservarían por las garantías establecidas por la Constitución o por la ley.¹⁴ Finalmente, Burgoa estima que la fuente de las garantías individuales es la Constitución¹⁵ y que el origen formal de las mismas no pueden ser los derechos humanos, sino la calidad de gobernados y las relaciones de sub y supra ordinación entre el Estado y los ciudadanos.¹⁶

Otro autor más reciente en la materia, Enrique Sánchez Bringas, opina lo siguiente:

Al usar las locuciones declaración de derechos, estatuto de la persona, derechos humanos, garantías del gobernado, garantías individuales y derechos del gobernado, en general, nos referimos a las prerrogativas alcanzadas por los hombres frente al poder público personificado en la autoridad […] Negamos, desde luego, que existan derechos naturales o inherentes al hombre, en todo caso, con esas expresiones se significan los valores individuales y sociales sobre el hombre, su dignidad y su desarrollo, pero no derechos.¹⁷

Queda claro entonces, que hasta hace algunos años, antes de la Reforma de 2011, existía cierto consenso en cuanto a que los derechos humanos, o garantías individuales, amparaban derechos públicos subjetivos, mismos que, si bien formaban parte esencial e importante de la constitución, no tenían un papel fundante u originario, sino que eran simplemente limitaciones al poder público y regulaban las relaciones de sub y supra ordinación, y ciertamente no eran conceptos principales en la teoría de la argumentación jurídica sino secundarios.

En contraposición a lo anterior, y como consecuencia de la concepción moderna del derecho y de la evolución de la noción de derecho subjetivo, es que ha surgido la denominada argumentación iusfundamentalista. Mientras que anteriormente se argumentaba alrededor de lo objetivamente justo en una sociedad política, y en torno a lo debido y obligatorio en este marco, en la modernidad el énfasis de la perspectiva jurídica se centra sobre el sujeto individual y sus prerrogativas.¹⁸

En palabras de Villey, esta concepción del derecho ha sido producto del egoísmo y de la incultura, nos dice que, restringidos los horizontes intelectuales para cada sujeto a las dimensiones de sus apetitos, es natural que cada uno piense cada cosa en función de su yo, que capte al servicio de su yo, lo que debería ser concebido en función del interés común, y que lo acomode a las necesidades de su egoísmo.¹⁹ En el fondo de esta concepción del derecho, es latente una filosofía individualista y libertaria, en la que el derecho es visto como un interés particular en beneficio individual y en perjuicio del bien común, asegurándole al individuo las condiciones de una vida plenamente individual: las libertades y poderes a los que él aspira.²⁰

Estos cambios en la noción del derecho subjetivo derivarán en una serie de ideas sumamente simplistas del derecho que hoy podemos constatar diariamente ya no solo en el ámbito académico, sino en medios de comunicación, en discursos políticos y en la opinión pública, así como en diversos informes y declaraciones de organismos internacionales de derechos humanos, tales como la idea del derecho entendido como cualquier posibilidad de acción cuyo único límite es la colisión con un derecho ajeno. Así, podemos afirmar, a pesar de lo contradictorio del término, la existencia de algo así como un iusnaturalismo ilustrado en la concepción de los derechos humanos como derechos subjetivos fundantes.²¹

Así, como se expondrá en la siguiente sección, la noción de derecho subjetivo se convierte en una categoría conceptual principal y, casi podríamos afirmarlo, independiente de otras categorías, al grado que se pretende utilizar de una manera aislada y casi independiente del derecho objetivo, de manera que lo relevante en el razonamiento práctico jurídico no es ya la teoría de la acción justa, de lo debido, o lo objetivamente justo en el marco de una sociedad, sino que lo preponderante será la libertad o poder atribuible al individuo.

III ] La argumentación iusfundamentalista

La argumentación iusfundamentalista, como su nombre lo indica, se caracteriza por resolver problemas jurídicos utilizando como principal categoría conceptual la de derechos fundamentales. Así, en palabras de Orrego, se pretende que el significado y alcance de un determinado derecho fundamental implica una conclusión práctica respecto de un caso en particular. La apelación a un derecho fundamental, interpretado de determinada manera, se presenta como razón suficiente para hacer lugar a la pretensión de una de las partes.²²

En este sentido, junto a la apelación a instrumentos legales favorables para resolver problemas jurídicos, que antes era la cuestión principal en la argumentación jurídica, va coexistiendo una cultura en la que se apela a estándares abiertos como los principios, valores y derechos esenciales de la persona humana como categoría principal argumentativa. De tal manera que los dos elementos que basan la argumentación iusfundamentalista son los enunciados abstractos a los derechos fundamentales, y una interpretación favorable o expansiva del derecho fundamental que se alega en los casos calificados como de conflicto entre el derecho fundamental de una persona y el mismo u otro derecho fundamental de otra persona o algún bien público.²³

Esta aparente colisión entre derechos es lo que da forma a la ponderación como método interpretativo de derechos humanos y como instrumento argumentativo. Se entiende entonces que los derechos humanos no son absolutos, pues existen límites cuando puedan afectar otros derechos o al bien público. Sin embargo, dichos métodos interpretativos y la teoría argumentativa iusfundamentalista muestran deficiencias que no podemos dejar de lado. El esquema sumamente simplista que considera cualquier conflicto jurídico como colisión de derechos y unos deben ser restringidos (o violentados) en beneficio de otros, o los intentos de jerarquizar derechos, muestran siempre un riesgo de arbitrariedad por parte de los juzgadores y la posibilidad de que estos utilicen tales métodos para imponer sus convicciones personales. Es decir, que, siguiendo a Orrego, a pesar de que sea posible encontrar de manera intuitiva soluciones justas utilizando esta forma de argumentación, el discurso jurídico no es satisfactorio, ya que en primer lugar se busca la solución de manera intuitiva para, a posteriori, justificar y racionalizar tal decisión.²⁴ En última instancia, esta concepción de los derechos humanos provoca una banalización del término derecho, pues el mismo se utiliza como meras expresiones de deseos y apetencias ilimitados.²⁵

Por otro lado, siguiendo con la exposición de Orrego, este tipo de argumentación provoca la afirmación simultánea de derechos incompatibles, pues la apelación a derechos fundamentales aboca a la creencia en los ya mencionados conflictos de derechos fundamentales, y a una teoría construida para armonizar los diferentes derechos y resolver conflictos entre ellos, afirmándose derechos humanos incompatibles entre sí (ejemplos claros: el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la honra, el derecho a la libertad de información y el derecho a la privacidad, etc.), lo cual trae como consecuencia lógica la negación del principio según el cual los derechos humanos son indisponibles.²⁶

En el caso mexicano, especialmente a partir de la Reforma en Materia de Derechos Humanos, la Suprema Corte ha adoptado expresamente y en reiteradas ocasiones la argumentación iusfundamentalista, específicamente en cuanto al método de ponderación como solución a las problemáticas jurídicas, razón por la cual resulta especialmente importante el estudio del presente tema y la crítica respecto a este tipo de proceder. A continuación se estudiarán de manera breve las consecuencias de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en el ámbito argumentativo para continuar con el presente trabajo.

IV ] Consecuencias de la Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos en la argumentación jurídica

La Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos del 10 de junio de 2011 trajo consigo una serie de cambios importantes en la manera de entender y aplicar el derecho en México. Lo que se sostiene en este trabajo es que dichos cambios no son sólo terminológicos, metodológicos o técnicos, sino sobre todo conceptuales, filosóficos y principalmente argumentativos. Comenzando por la sustitución del término garantías individuales por derechos humanos, y del verbo otorgar por reconocer, es visible cómo las afirmaciones previamente mencionadas de Ignacio Burgoa pierden vigencia. La reforma constitucional cambia el fundamento filosófico de los derechos subjetivos… si antes eran concebidos como garantías individuales otorgadas por el estado en un ejercicio de autolimitación, ahora son concebidos como derechos humanos derivados de la naturaleza humana (entendida la naturaleza humana como una serie de características acabas, cognoscibles e inmutables sin importar el contexto), preexistentes al Estado y jurídicamente exigibles de manera directa (por supuesto, judicialmente).

Otro punto que vale la pena señalar, es la implementación de los principios pro personae y de interpretación conforme, así como la obligación de las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Tampoco puede dejarse de mencionar la implementación del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad.

Los anteriores cambios y reformas, han traído como consecuencia, además del ya mencionado cambio conceptual de la manera en que entendemos el derecho, un cambio argumentativo. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación evidencia de manera paradigmática la plena adopción, al menos por parte del poder judicial, de la tesis argumentativa iusfundamentalista y de la noción de derecho subjetivo como categoría conceptual primaria de la razón práctica. A continuación se presentan una serie de criterios que son especialmente esclarecedores al respecto:

CONFLICTOS QUE INVOLUCRAN DERECHOS FUNDAMENTALES. SU RESOLUCIÓN JURÍDICA.

Los derechos fundamentales, siendo en su definición más básica pretensiones jurídicas destinadas a establecer los límites que los representantes de los ciudadanos no pueden traspasar en el desarrollo de sus responsabilidades normativas, no son en sí mismos ilimitados. En efecto, su estructura normativa típica no es la propia de las reglas -normas jurídicas con condiciones de aplicación razonablemente detalladas y determinadas, que se aplican mediante razonamientos subsuntivos- sino la que caracteriza a los principios, que son imperativos jurídicos con condiciones de aplicación definidas de modo muy abierto, lo cual los destina naturalmente a entrar en interacción, en los casos concretos, con otras normas con contenidos jurídicos que apuntan en direcciones no idénticas. Es por eso que suele decirse que los derechos fundamentales operan en el razonamiento jurídico como mandatos de optimización, porque su protección y reconocimiento en los textos constitucionales presuponen naturalmente que sus exigencias normativas entrarán en conflicto con otras en los casos concretos, supuesto en el que será necesario desarrollar un ejercicio de ponderación para articular el resultado de su aplicación conjunta en esos casos. Así, en las democracias constitucionales actuales la resolución jurídica de los conflictos que involucran derechos fundamentales no parte cada vez de cero, sino que el sistema jurídico contiene un abanico más o menos consensuado de reglas o criterios que expresan lo que puede o no considerarse un equilibrio adecuado entre ellos en distintos contextos o escenarios aplicativos. Así, algunas de estas reglas están consagradas expresamente en los tratados de derechos humanos o en las Constituciones mismas, y otras se van explicitando a medida que la justicia constitucional va resolviendo casos, incluidos aquellos en los que se juzga la constitucionalidad de los límites a los derechos incluidos en las leyes. De ahí que el legislador es competente genéricamente para emitir normas que regulan y limitan derechos, pero no puede hacerlo como prefiera, sino bajo determinadas condiciones relacionadas tanto con fines como con medios, en tanto que su labor normativa -llegado el caso- debe ser cuidadosamente examinada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación para garantizar que los límites que de ella derivan estén justificados por la necesidad de proteger a su vez derechos e intereses constitucionalmente amparados, y no haya sido adoptada sobre bases arbitrarias o insuficientemente sensibles a su impacto en las condiciones de goce del derecho involucrado.²⁷

La relevancia de dicho criterio es que establece específicamente el método de ponderación de derechos como necesario para resolver aparentes conflictos de derechos. Así, deja de lado la teoría de la acción moral y la teoría de la argumentación práctica para utilizar la argumentación iusfundamentalista, considerando los derechos subjetivos como principios aplicables directamente que necesariamente entrarán en conflicto con otros, en cuyo caso es función del juez determinar cuál derecho debe prevalecer en perjuicio de otro.

DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN. CONSTITUYEN DERECHOS HUMANOS QUE SE PROTEGEN A TRAVÉS DEL ACTUAL MARCO CONSTITUCIONAL.

Si conforme a las características que conforman a los derechos humanos, éstos no recaen sobre cosas materiales, sino que otorgan acción para lograr que el Estado respete los derechos garantizados, y se consideran esenciales e inherentes al ser humano y derivados de su propia naturaleza, resulta lógico que los atributos de la personalidad se enlacen directamente con tales derechos, pues los mencionados atributos tienen una coincidencia con las libertades protegidas por los derechos del hombre como son los concernientes al honor, a la intimidad y a la propia imagen que constituyen derechos subjetivos del ser humano, en tanto que son inseparables de su titular, quien nace con ellos, y el Estado debe reconocerlos. Como no recaen sobre bienes materiales, sino sobre la personalidad de los individuos, son generales porque corresponden a todos los seres humanos, y no pueden considerarse renunciables, transmisibles o prescriptibles, porque son inherentes a la persona misma, es decir, son intrínsecos al sujeto quien no puede vivir sin ellos. Ahora, del contenido expreso del artículo 1o. constitucional se advierte que nuestro país actualmente adopta una protección amplia de los derechos humanos, mediante el reconocimiento claro del principio pro personae, como rector de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en aquellas que favorezcan y brinden mayor protección a las personas, aunado a que también precisa de manera clara la obligación de observar los tratados internacionales firmados por el Estado Mexicano al momento de aplicar e interpretar las normas jurídicas en las que se vea involucrado este tipo de derechos, como son los señalados atributos de la personalidad conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en casos en los que se involucra la posible afectación por daño moral de un atributo de la personalidad -en su vertiente del derecho al honor- debe aplicarse la tutela y protección consagrada en los principios reconocidos al efecto en nuestra Carta Magna, con independencia de que no exista una referencia expresa en el texto constitucional hacia la salvaguarda concreta del citado atributo, pues la obligación de protección deriva de disposiciones contenidas en dos tipos de ordenamientos superiores -Constitución y tratados internacionales- con los que cuenta el Estado Mexicano.²⁸

Dicho criterio es igualmente útil para demostrar la identificación de los derechos humanos como una especie de derechos subjetivos, que sin embargo tienen un papel principal en la concepción del derecho y que son preexistentes a su reconocimiento estatal.

Los mencionados criterios, que son simplemente ejemplos clarificadores de los efectos de la reforma en materia de derechos humanos en la jurisprudencia y en la concepción del derecho, al menos por parte del poder judicial, son una evidencia más del cambio de paradigma en la argumentación jurídica en México. Mismo que resulta en el fenómeno que da nombre a este ensayo: la juridificación de la Constitución y la constitucionalización del Derecho.

V ] Juridificación de la Constitución, constitucionalización del Derecho

La juridificación de la Constitución y la constitucionalización del Derecho son dos caras de la misma moneda, dos fenómenos que forman parte de un mismo problema. El primero es debido a que los Tribunales comienzan a aplicar directamente la Constitución y los Derechos fundamentales en ella contenidos sin necesidad de mediación de leyes aplicadoras, y, el segundo entendido como el fenómeno mediante el cual las normas subconstitucionales y todas las ramas del derecho, que antes gozaban de cierta autonomía, comienzan a configurarse mediante normas jurisprudenciales o doctrinales basadas en principios, valores y normas constitucionales y, específicamente, en los derechos subjetivos contenidos en la Constitución.²⁹ El problema que abarca estos dos fenómenos es el que se ha señalado a lo largo de todo el ensayo: la adopción de la argumentación iusfundamentalista y el cambio de paradigma filosófico que ahora considera al derecho subjetivo como fundamento y culmen del orden jurídico.

En este trabajo, se ha intentado describir el siguiente fenómeno. En primer lugar, que la noción de Derechos Humanos (antes garantías) como una especie más derechos subjetivos es la que ha imperado en nuestra constitución. En segundo lugar, que la noción de derecho subjetivo ha venido tomando un lugar primordial y central en el discurso jurídico y cada vez más en la argumentación jurídica del país. En tercer lugar, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el poder judicial en general han abrazado la argumentación iusfundamentalista como escuela argumentativa. Finalmente, que el control difuso, así como las demás instituciones de la reforma provocan que cada vez más se pueda resolver en base a derechos subjetivos constitucionales (derechos humanos), inclusive en juicios distintos del amparo y tratándose de otras ramas del derecho distintas a la constitucional.

Todos los anteriores factores descritos desembocan en el señalado fenómeno descrito por Orrego; la juridificación de la Constitución y la constitucionalización del Derecho. Esto es, debido a que las demás ramas del derecho, antes inferiores y con relativa autonomía de la constitucional, pierden esta fragmentación característica, de manera que los principios y derechos subjetivos contenidos en la Constitución se infiltran y permean en la totalidad del sistema jurídico, tan es así que jueces ordinarios, que no son de jurisdicción constitucional, se ven obligados a resolver cuestiones constitucionales mediante el control difuso, el principio pro personae y la interpretación conforme. La otra cara de la moneda de dicho factor es que los jueces en materia constitucional se ven cada vez más en la posición de decidir cuestiones de derecho ordinario o de ramas del derecho distintas de la Constitucional. De tal manera que, debido al papel que juegan los derechos subjetivos en el debate jurídico, cualquier juicio de cualquier materia ordinaria potencialmente puede ser resuelto en base a cuestiones de constitucionalidad, mediante la apelación directa a un parámetro que en principio es abstracto y abierto: los conflictos entre derechos subjetivos y la ponderación de los mismos, al mismo tiempo que cualquier juicio en materia constitucional puede exponencialmente afectar a diversas disposiciones y resoluciones de cualquier otra rama del derecho ordinario.

Vemos así, que el uso del derecho subjetivo público como categoría conceptual primaria y central en la argumentación iusfundamentalista conlleva un cambio en el sistema jurídico que relaciona todas las ramas entre sí y que, ciertamente, aumenta la importancia e influencia del poder judicial, causando (si no nos atrevemos a decir un desequilibrio) un cambio en el equilibrio de poderes y en las funciones del poder judicial en el sistema jurídico-político democrático mexicano.

Todas las afirmaciones realizadas anteriormente son de carácter meramente descriptivo y analítico, por lo que cabe preguntarnos si este fenómeno es positivo para el sistema jurídico o si por el contrario pudiera resultar perjudicial.

En este sentido, nos adherimos a la crítica y propuesta formuladas por Orrego, misma que puede ser resumida en las siguientes palabras; este cambio en la noción de derecho subjetivo y la argumentación iusfundamentalista traen consigo un empobrecimiento del discurso jurídico que implica el gran riesgo, sino es que consecuencia lógica, de arbitrariedad en la resolución de problemas jurídicos al olvidarse de las nociones básicas del razonamiento práctico y específicamente en la teoría de la acción³⁰ . Además de que es inevitable que exista una hipocresía en la función judicial cuando se adopta una argumentación iusfundamentalista. A continuación explicaré esta opinión de manera más desarrollada.

La teoría clásica del razonamiento práctico jurídico consideraba la acción como una de las categorías centrales y principales en la argumentación jurídica. Así, lo importante en la resolución de un problema legal era la juridicidad o antijuridicidad de la acción, esto es: encontrar cuál es en el caso concreto la acción justa. De manera que la ley era un elemento más, considerado siempre en conjunto con los hechos y circunstancias, para encontrar dicha acción justa, que se traducía en el resultado de la sentencia. En este tipo de argumentación, los derechos subjetivos jugaban un papel secundario en el discurso jurídico. La determinación de cuáles son las pretensiones válidas de las partes y a qué tienen derecho se hacía después y como consecuencia de que se encontraba cuál era la acción justa, mas esto nunca se hacía de manera aislada, pues el origen del derecho en esta forma de proceder no era la libertad de las partes o sus facultades o poderes, sino que el origen de las relaciones jurídicas era la ley emanada del órgano legitimado para hacerlo, un acuerdo de voluntades, o para los iusnaturalistas el derecho natural entendido como el equilibrio que debe existir en las relaciones entre sujetos a través de cosas materiales.³¹ Así, una vez que se determinaba cuál era la acción justa, considerando la variedad de factores y fuentes legales, se procedía a determinar el derecho subjetivo de cada una de las partes.

En contraste con lo anterior, la argumentación iusfundamentalista que está siendo utilizada por nuestra Suprema Corte ahora resuelve no en base a la juridicidad de las acciones, sino en base a los derechos subjetivos directamente. Según esta teoría, basta la apelación a un derecho subjetivo en cualquier situación para que el juez resuelva con fundamento a la ponderación de dos principios o derechos abstractos, que en principio no debieran ser contradictorios, resolviendo a favor de uno y siempre en perjuicio del otro. En este sentido, da la impresión de que los principios de integralidad, interdependencia e indisponibilidad de los derechos humanos no son más que adornos o expresiones bonitas, pero inaplicables a la realidad y ciertamente falsos, pues para resolver un caso de Derechos Humanos constantemente se estaría disponiendo de dichos Derechos y los mismos estarían llamados a entrar en conflicto constantemente. Esta forma de proceder desemboca necesariamente en una hipocresía en la actividad jurisdiccional, pues el método que supuestamente se está utilizando es inaplicable por sí mismo. La argumentación iusfundamentalista es insuficiente para fundamentar el proceso interno que sucede en la mente del juzgador al momento de decidir una controversia, pues para resolverla no basta con reconocer los derechos subjetivos de las partes y sus límites, sino que también influyen las circunstancias de cada caso, el régimen legal existente y, sobre todo, la juridicidad de las acciones.

No negamos la eficacia que la argumentación iusfundamentalista aplicada pueda tener para la resolución de problemas de derechos humanos, pues un juez puede intuitivamente encontrar la solución justa y posteriormente buscar una justificación en base a la ponderación de derechos, sin embargo, ponemos en tela de juicio que ésta forma de proceder sea la más idónea, pues está claro que puede desembocar en arbitrariedad y activismo judicial, además de ser insuficiente para explicar la realidad de los procesos hermenéuticos necesarios para resolver una controversia. Tampoco se promueve en este trabajo regresar al modelo decimonónico de considerar la función del juez como solamente la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados incapaces de modificar su fuerza o su rigor.³² Una teoría argumentativa para ser eficaz debe tener una coherencia interna y ser lo suficientemente consistente para dar una explicación que coincida con lo que sucede en la realidad. Lo que se propone, en consonancia con la propuesta de Orrego, es volver a considerar la importancia y el papel fundamental y central de la teoría de la acción para resolver litigios. Lo anterior no implica dejar de lado la noción de derecho subjetivo, sino reconocer su carácter secundario que sólo puede ser útil después de que se ha determinado el carácter justo o injusto de una acción. Si bien este trabajo no permite el mayor abundamiento en esta propuesta, se recomienda la lectura del trabajo de Orrego,³³ que desarrolla una propuesta similar mucho más a detalle, si bien enfocada al caso chileno.

A manera de conclusión, en este trabajo se sostiene que la evolución de la argumentación jurídica en el sistema jurídico mexicano y el fenómeno de la constitucionalización del derecho y la juridificación de la constitución no son fenómenos por sí mismos positivos (si bien no se niegan los resultados positivos y avances que han traído consigo), y conllevan el riesgo de que nuestro sistema democrático sea alterado por un desequilibrio entre los tres poderes y una arbitrariedad en la resolución de problemas jurídicos debido al esquema argumentativo simplista que se está utilizando. Por lo que se propone considerar la primacía de la acción sobre los derechos subjetivos como parámetro para resolver problemas jurídicos, evitando en la medida de lo posible la apelación a derechos abstractos y abiertos y la exigencia de su ponderación ante casos de aparente conflicto.

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