Contratación Pública y Normas Anticorrupción

SERGIO E. HUACUJA BETANCOURT¹

SUMARIO: I. La contratación pública. II. Control de la corrupción en las contrataciones públicas: Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas. III. Disposiciones de prevención y combate a la corrupción en las contrataciones públicas, contenidas en los ordenamientos secundarios del Decreto de 18 de julio de 2016.

Resumen. Mediante el decreto de 18 de julio de 2016, por el que se publicaron los ordenamientos derivados de la Reforma Constitucional de 2015 en materia de combate a la corrupción, se estableció que la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) entraría en vigor al año siguiente, abrogando a su vez la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP) y la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas (LFACP). El comentario que sigue tomará en consideración los elementos y caracteres comunes en ambos ordenamientos que rigen la contratación pública, el análisis sucinto de la LFACP y las disposiciones de los ordenamientos secundarios contenidos en el Decreto de 18 de julio de 2016, referidas a la materia de la contratación pública y la prevención y combate a la corrupción respecto de ella.

Palabras clave: Contrataciones públicas, Reforma Anticorrupción.

Abstract. Due to the decree published July 18^th 2016, which included the complementary laws regarding the constitutional reform of 2015 in matters of avoiding corruption, it was established that the General Law of Administrative Responsibilities (GLAR) would be in forced the next year abrogating the Federal Law of Public Server’s Administrative Responsibilities (FLPSAR) and the Federal Anticorruption Law in Public Contracts (FALPC).The following text explains the common dispositions contained in the previous mentioned laws concerning public contracts, a brief analysis of the FALPC, and the secondary laws’ dispositions contained on the July 18^th 2016’s decree in matters of public contracts and techniques to avoid corruption within them.

Keywords: Public contracts, Anticorruption Reform.

I ] La contratación pública

La contratación pública encuentra su justificación en la constatación del hecho de que para la satisfacción de necesidades de carácter colectivo y para el cumplimiento de los fines que persigue el gobierno, se requiere administrar recursos humanos, materiales y financieros que, en su conjunto, constituyen el ejercicio del poder de compra del Estado.

Esto se aplica en las distintas latitudes de nuestro mundo y, desde luego, en el caso de México, debiendo apegarse los contratos públicos celebrados (de naturaleza administrativa de acuerdo con lo que por ella entiende la doctrina), tanto en sus actos preliminares, como en su formalización y ejecución, a un conjunto de disposiciones que rigen esta materia, mismos que definen la extensión o alcance de las obligaciones asumidas en dichos instrumentos entre las partes.

1. Marco normativo

Los contratos públicos se suscriben en general entre un ente público y un particular, pero en todo caso se trata de instrumentos sujetos al derecho público y, en específicamente, al administrativo, debido a que su fin último es el bien común que prevalece sobre el interés privado que puedan tener las partes, dado que los contratos constituyen parte de los instrumentos mediante los cuales el Estado cumple los fines que le están asignados por su marco constitucional y normativo.

El proceso de contratación pública se encuentra regulado por diversas disposiciones contenidas en numerosos ordenamientos y, toda vez que las autoridades deben fundamentar y motivar sus actos, en ejercicio de competencias expresas, las contrataciones públicas deben apegarse a tales normas, que determinan por ende su ámbito de validez.

Pueden mencionarse, por tanto, diversos ordenamientos, entre los cuales hay que considerar los tratados internacionales suscritos por México con capítulo de compras del sector público. A manera de ejemplo, cabe citar los siguientes: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 134.; Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP), conjuntamente con su Reglamento (RLAASSP); Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPRH); Ley de Coordinación Fiscal (LCF); Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos (LMEUM); Ley de Ingresos de la Federación (LIF); Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA); Código Civil Federal (CCF); Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC); Ley Federal sobre Metrología y Normalización (LFSMN); Ley de la Propiedad Industrial (LPI); Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA); Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LGTAIP); Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública (LFTAIP); Ley del Servicio de Tesorería de la Federación (LSTF); Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP); Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) y su Reglamento (RLOPSRM); Código de Comercio (CC); Ley Federal de Competencia Económica (LFC); Código Fiscal de la Federación (CFF); Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF); Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA); Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas (LFACC, en vigor hasta julio de 2017); Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción (LGSNA); Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA, en vigor a partir de julio de 2017); Código Penal Federal (CPF); Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación (LFRCF).

2. Directrices del Artículo 134 Constitucional

La Constitución de nuestro país, establece los principios que rigen el uso de recursos económicos públicos, uno de los cuales es destinarlos a la contratación pública:

Los recursos económicos de que dispongan la Federación, los estados, los municipios, y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México² y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales, se administrarán con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisr los objetivos a los que estén destinados.

(…)

Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas, mediante convocatoria pública, para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.

En consecuencia, todo procedimiento llevado a cabo por los entes públicos debe acreditar de manera expresa que su instrumentación y resultado se apegan a los principios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez y que se asegura la obtención de las mejores condiciones para el Estado en la contratación pública.

3. Los dos grandes rubros o materias sujetos a contratación: adquisiciones y obras públicas y criterios de distinción para la aplicación del marco normativo

Entre los ordenamientos mencionados, destacan dos que son los principales para regular las materias posibles que pueden constituir el objeto de la contratación pública: las obras públicas y servicios que con ellas se relacionan y las adquisiciones de bienes o celebración de contratos de arrendamientos y servicios.

En general, los contratos que tengan por objeto la realización de obras públicas tendrán como marco regulatorio la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) y su Reglamento. Sin embargo algunas dudas pueden presentarse respecto de los servicios relacionados con ellas, que son enumerados por las diez fracciones de su Artículo 4.

Por otra parte, los contratos relacionados con adquisición de bienes distintos de los inmuebles, así como los arrendamientos o prestación de servicios, se regulan por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y su Reglamento (LAASSP).

En algunos contratos, puede plantearse la duda de cuándo aplicar uno u otro ordenamiento y para elucidar la respuesta existen algunos criterios de aplicabilidad.

La compra que realicen las dependencias y entidades de materiales para efectuar obras públicas, es materia de la LAASSP y no de la LOPSRM, incluyendo la instalación, cuando su precio sea inferior al de los bienes adquiridos. Esto se aplica también en caso de contratación de mantenimiento a inmuebles, cuando la adquisición represente monto mayor que la mano de obra o pago de trabajos de instalación o de dichos servicios, siempre que no se trate de modificar el inmueble mediante trabajos que podrían caber en la categoría de obra pública.

En la presente colaboración, abordaremos aspectos que consideramos importantes de la contratación pública regulada por la LAASSP, sin pretender agotar el tema, dadas las limitaciones del presente espacio de lectura.

4. Procedimientos de contratación según la LAASSP

En la LAASSP existen tres procedimientos para llevar a cabo la contratación de adquisición de bienes, arrendamientos o servicios, contemplados en las tres fracciones de su Artículo 26, a saber: la licitación pública, la invitación a cuando menos tres personas y la adjudicación directa.

En virtud de la instrucción contenida en el primer párrafo del Artículo 134 constitucional, la licitación tiene prioridad sobre los otros dos, es decir es el modo natural y general de contratar, establecido como principio para ello, pero no es necesariamente el único, toda vez que los entes públicos están obligados a buscar la obtención de las mejores condiciones disponibles para el Estado, en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes, lo cual tiene a su vez prioridad sobre el procedimiento seleccionado, porque el ente público puede optar por la invitación a cuando menos tres proveedores o la adjudicación directa, como excepciones a la licitación, si se fundamenta y motiva que por dicha selección se obtuvieron las mejores condiciones referidas en la Constitución y en el segundo párrafo del Artículo 40 de la LAASSP, mediante dictamen, en algunos casos, del Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios de la Dependencia o Entidad de que se trate.

A continuación examinaremos los rasgos principales de cada uno de los procedimientos mencionados.

5. Licitación pública

Es un procedimiento administrativo que tiene por objeto que una dependencia o entidad del Gobierno Federal convoque a los proveedores y contratistas, para que éstos, en igualdad de circunstancias, concurran a ofrecerle las mejores condiciones de contratación, que debe seguir varios principios:

Concurrencia, para garantizar la amplia difusión de la convocatoria del ente contratante y para favorecer que exista libre competencia entre el mayor número de proveedores posible. Para ello, la convocatoria a la licitación se publica en el Sistema Público de Información Gubernamental conocido como CompraNet y un extracto en el Diario Oficial de la Federación, y cualquier modificación de requisitos se difunde por CompraNet.

Igualdad, en el mismo sentido del principio anterior, para fortalecer la libre competencia entre los participantes, en condiciones equivalentes para todos ellos, por lo que los requisitos establecidos en la convocatoria a la licitación deberán ser los mismos para todos los participantes y no contener requisitos que limiten la libre participación de los licitantes. Sin embargo, esto no impide ciertas consideraciones especiales favorables para algunas categorías de potenciales participantes, como en el caso de las empresas micro, pequeñas y medianas (MIPYMES). En este sentido, el párrafo segundo del Artículo 29 de la LAASSP es categórico, al disponer que:

Para la participación, adjudicación o contratación de adquisiciones, arrendamientos o servicios no se podrán establecer requisitos que tengan por objeto o efecto limitar el proceso de competencia y libre concurrencia. En ningún caso se deberán establecer requisitos o condiciones imposibles de cumplir. La dependencia o entidad convocante tomará en cuenta las recomendaciones previas que, en su caso, emita la Comisión Federal de Competencia, en términos de la Ley Federal de Competencia Económica.

Publicidad, que implica que los participantes tienen en todo tiempo el derecho de conocer los detalles del procedimiento, desde su inicio hasta su conclusión con el fallo respectivo.

Derecho de oposición, para que los participantes puedan impugnar las fases de los procedimientos de adjudicación invocando las irregularidades que pudiesen acarrear su nulidad, previa declaratoria de la autoridad competente.

La licitación pública se lleva a cabo mediante varias etapas que se desarrollan previamente, durante o de modo posterior a la terminación del procedimiento.

Previas al inicio:

Elaboración de una preconvocatoria, antes de la publicación de la convocatoria a la licitación, difundiendo en su caso los proyectos de convocatoria en CompraNet, durante un plazo mínimo de diez días hábiles, a fin de que los interesados puedan emitir comentarios o sugerencias, para consideración del ente convocante.

Durante el procedimiento:

Elaboración y publicación de la convocatoria a la licitación³, después de la revisión de los comentarios recibidos, difundiéndola en CompraNet y mediante un extracto que se publica en el Diario Oficial de la Federación.

Junta(s) de aclaraciones⁴, que la convocante está obligada a realizar al menos en una sesión, para dar oportunidad a los licitantes de plantear dudas y comentarios sobre el pliego de requisitos. Las solicitudes de aclaración deben remitirse al menos con veinticuatro horas de anticipación al momento de iniciar la junta de aclaraciones, con una carta de manifestación de interés; el ente convocante debe responder en forma cabal y expedita a los cuestionamientos recibidos.

Registro previo de participantes y revisión de documentación⁵, etapa potestativa para la convocante y las partes, y consiste en que se podrá efectuar el registro preliminar de los participantes en el evento, y realizar revisiones previas a la documentación exigida por la convocatoria, si es distinta a la de las proposiciones.

Acto de presentación y apertura de proposiciones⁶, que es el acto más importante del procedimiento, en el que se reciben las ofertas de los licitantes en sobre cerrado, se procede a su apertura, se le da lectura en voz alta a la parte económica y se hace constar la documentación que se recibe para su revisión posterior, haciendo constar las omisiones que se detecten, sin hacer pronunciamiento de la convocante, salvo el caso de ofertas subsecuentes de descuento⁷.

Acto de fallo⁸, en el que el ente convocante, fundada y motivadamente, acepta o rechaza una proposición, ya sea en junta pública o a través de CompraNet. A partir de la emisión del fallo se hacen exigibles los derechos y obligaciones inherentes al modelo de contrato que se adjunta a la convocatoria a la licitación, previa solicitud de entrega de los bienes o de prestación del servicio, sin perjuicio de la formalización posterior del contrato en un plazo de quince días naturales, contados a partir de la emisión del fallo, que es obligatoria si se trata de operaciones iguales o superiores a trescientas veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal⁹.

Es de tenerse presente que la convocatoria a la licitación, el contrato y sus anexos, serán las fuentes generadoras de los derechos y obligaciones entre las partes, de modo que si llegare a existir una inconsistencia o discrepancia, prevalecerá la primera sobre el segundo¹⁰.

Posteriores al procedimiento:

Formalización del contrato, como ya se mencionó, entre la dependencia o entidad convocante y el licitante ganador dentro de los quince días naturales, a partir de la emisión del fallo.

Ejecución del contrato que fue formalizado en la forma y términos definidos por la convocante en el modelo de contrato adjunto a la convocatoria¹¹, siendo responsabilidad del administrador del contrato verificar el adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Pago¹² en un plazo que no deberá exceder de veinte días naturales, contados a partir de la fecha de entrega de los documentos al cobro, previa constancia de recepción de los bienes o de los servicios a satisfacción¹³, según el principio general de precio fijo, con excepción de fórmulas de ajuste incluidas en la convocatoria, siguiendo la regla de invariabilidad general de sus términos¹⁴, salvo que se trate de precios oficiales o circunstancias económicas de orden general, como resultado de eventos supervenientes ajenos a la voluntad de las partes que provoquen directamente un aumento o decremento en los precios de los bienes aun no entregados, prestados o pagados, en cuyo caso se deberán pagar, siguiendo al efecto los lineamientos que emita la Secretaría de la Función Pública.

La mora del pago por parte del Gobierno Federal, otorga el derecho de exigir el reconocimiento de gastos financieros¹⁵ y se permite únicamente la cesión de los derechos al cobro, previo consentimiento de la dependencia o entidad, pero nunca la subrogación total o parcial de los derechos y obligaciones establecidos en el contrato.

6. Clasificación de las licitaciones

Las licitaciones pueden clasificarse, según los medios empleados para el procedimiento, o según la nacionalidad de los potenciales participantes y/o el origen de los bienes.

a. Por los medios empleados¹⁶

Licitaciones Presenciales, en las que los licitantes entregan sus ofertas por escrito, en sobre cerrado, durante el acto de presentación y apertura de proposiciones, modalidad derogada tácitamente desde la entrada en vigor del Acuerdo que estableció el uso obligatorio de CompraNet, publicado en el DOF el 28 de junio del 2011.

Licitaciones Electrónicas, que constituyen el principio general, en las que los licitantes participan por la vía de CompraNet, utilizando los medios de identificación electrónica certificados por la Secretaría de la Función Pública, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 27 de la LAASSP.

Licitaciones Mixtas, en las que los licitantes pueden participar en forma presencial o electrónica en la o las juntas de aclaraciones, en el acto de presentación y apertura de proposiciones y en el acto de fallo.

b. Por la nacionalidad de los potenciales participantes¹⁷ y/o el origen de los bienes

Nacionales, debiendo cumplir como requisitos: abiertas a la participación solamente de personas de nacionalidad mexicana; con bienes que se ofrezcan producidos en México y que reúnan, cuando menos, el 65% de grado de contenido nacional; y el monto a contratar sea inferior a los umbrales previstos en los Tratados de Libre Comercio con Capítulo de Compras de Gobierno suscritos por México, a menos que se apliquen o afecten las reservas pactadas por México en dichos tratados o se trate de la aplicación de alguna medida de transición establecida en esos acuerdos comerciales¹⁸ o se trate de arrendamientos y servicios, en los que podrán participar solamente personas de nacionalidad mexicana, sin importar el origen de los bienes. En este tipo y en igualdad de condiciones, tienen preferencia las micro, pequeñas y medianas empresas nacionales¹⁹.

Internacionales bajo la Cobertura de Tratados, obligatorias cuando existe algún Tratado de Libre Comercio aplicable con Capítulo de Compras Gubernamentales, debiendo cumplir cinco condiciones:

Primero, sólo pueden participar nacionales de México o del país con el que se haya suscrito un Tratado aplicable; segundo, los bienes ofrecidos deben ser producidos en México, o en algún país que permita cumplir las reglas de origen; tercero, el monto a contratar debe estar dentro de los umbrales previstos en los tratados; cuarto, el bien o servicio a contratar debe estar contemplado en los anexos de los tratados, y cinco, el ente convocante también debe estar incluido en la lista de entes públicos obligados a aplicar el tratado.

Internacionales abiertas, que se llevan a cabo cuando el ente convocante no está incluido en los listados de tratados aplicables y se haya declarado desierta una licitación pública nacional o cuando se establezca así en las contrataciones financiadas con créditos externos otorgados al Gobierno Federal o con su garantía, pudiendo participar licitantes de cualquier nacionalidad, sin exigir grado de contenido nacional, ni cumplimiento de reglas de origen ni lugar de fabricación.

Sin embargo, es procedente aplicar un margen de preferencia nacional de hasta 15% para bienes nacionales, con respecto a los de importación. La Secretaría de Economía determinará mediante publicación en el Diario Oficial de la Federación, los casos en que los licitantes deberán manifestar ante la convocante que los precios que presentan en su propuesta económica no se cotizan en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional²⁰.

7. Invitación a cuando menos tres personas

Como excepciones a la licitación, que es el procedimiento de principio, la LAASSP contempla otros dos procedimientos: la invitación a cuando menos tres personas y la adjudicación directa (Artículo 26, fracciones II y III).

La invitación a cuando menos tres personas, puede realizarse por razón del monto a contratar, cuando no se rebasan los límites que para este propósito determinó en su primera sesión del año el Comité de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del ente público, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 42 de la LAASSP y 73 del RLAASSP; o en razón de la naturaleza de los bienes o servicios o por los fines que se persiguen con la contratación, cuando el área requirente justifica, con el documento a que hace referencia el Artículo 71 del RLAASSP, que se cumple alguna de las causas previstas en el Artículo 41 de la LAASSP.

Características de la invitación a cuando menos tres personas²¹:

i.- La invitación se entrega en forma directa a los interesados (a través de CompraNet, si el procedimiento es electrónico, o en su domicilio, en el caso de que el medio sea mixto) y se difunde con fines informativos en CompraNet y en la página de internet de la dependencia o entidad. Los no invitados no pueden presentar propuestas.

ii.-El criterio de invitación, bajo responsabilidad de la convocante, se sustenta en la capacidad de respuesta inmediata; la solvencia técnica, económica y legal suficiente para cumplir los compromisos asumidos con la dependencia o entidad; y, que el tipo de bienes o servicios requeridos, sea acorde con la actividad comercial o industrial que desempeñe el invitado.

iii.- El acto de apertura de proposiciones y el fallo pueden hacerse con o sin la presencia de los licitantes.

iv.- El único plazo exigido es el que debe mediar entre la entrega de la última invitación y la apertura de los sobres, que debe ser de cuando menos cinco días naturales.

v.- Es potestativo para la convocante llevar a cabo una junta de aclaraciones.²²

vi.- Si se declara desierto el procedimiento, podrá adjudicarse el contrato en forma directa, siempre que se mantengan los requisitos establecidos como causa de desechamiento del evento anterior.

8. Adjudicación directa

Este procedimiento está contemplado, pero no exhaustivamente regulado por la LAASSP, debiendo cada dependencia o entidad definirlo en sus respectivas Políticas, Bases y Lineamientos²³.

Características de la adjudicación directa, en razón del monto a contratar, por cuantías que no justifiquen realizar licitación o invitación, y sin rebasar los límites previstos para adjudicaciones en el Presupuesto de Egresos de la Federación para cada ejercicio fiscal:

i.- El ente convocante debe contar con suficiencia presupuestal.

ii.- No se toma en cuenta el Impuesto al Valor Agregado para determinar el monto de la operación.

iii.- No deben fraccionarse las operaciones para hacerlas encuadrar en alguno de los supuestos de excepción señalados en la Ley²⁴.

iv.- Para cada ente público, este procedimiento no debe representar más del 30% del volumen anual de adquisiciones presupuestado, del cual al menos la mitad debe realizarse a favor de las micro, pequeñas y medianas empresas²⁵.

v.- Si la adjudicación rebasa trescientas veces el salario mínimo general diario vigente en el Distrito Federal (trescientas UMA´s), el ente público deberá contar con al menos tres cotizaciones con vigencia mínima de treinta días anteriores a la fecha en que se realizará el evento, a excepción de no existir cuando menos tres personas que puedan cotizar el bien o el servicio en la zona geográfica en que se llevará a cabo el procedimiento²⁶.

vi.- En caso de montos dentro de los rangos máximos de invitación a cuando menos tres personas, es posible la adjudicación directa sólo cuando medie autorización expresa del Oficial Mayor o su equivalente²⁷.

vii.- Cuando en una misma dependencia o entidad existan áreas que por sí mismas realicen contrataciones de bienes o de servicios, serán consideradas como centros de ejercicio presupuestario independiente y, por ende, aplicarán los rangos establecidos en el Presupuesto de Egresos de la Federación atendiendo a su volumen anual de adquisiciones presupuestado²⁸.

La adjudicación directa también puede llevarse a cabo, en razón de la naturaleza de los bienes o servicios o por los fines que se persiguen con la contratación, pero el área requirente debe justificar la existencia de alguna de las circunstancias previstas en la LAASSP²⁹, que acrediten que no conviene realizar una licitación pública y que además se obtienen las mejores condiciones para el Estado por esta forma de contratación.

i.- El ente público (área requirente y convocante o encargada de la contratación) debe definir, fundada y motivadamente, las razones por las cuales el caso concreto se ajusta a alguna de las hipótesis de excepción de la LAASSP.

ii.- Debe justificarse la selección del procedimiento de la adjudicación, y los motivos de no emplear alguno de los otros dos.

iii.- Además de la hipótesis de excepción admitida por la LAASSP, debe demostrarse el cumplimiento de los criterios de eficiencia, eficacia, imparcialidad, honestidad y economía, para sustentar la adjudicación, emitiéndose el dictamen correspondiente por el Comité de Adquisiciones (CAAS) del ente público y será bajo la estricta responsabilidad del titular del área requirente la selección del procedimiento a aplicar y su dictamen³⁰.

9. Garantías a otorgar por el participante en los procedimientos

La LAASSP contempla cuatro tipos de garantías a otorgar por los proveedores o licitantes, según proceda, respecto de sus obligaciones, además de aquellas garantías no mencionadas por la ley, como la de confidencialidad: i.- El cumplimiento en tiempo y forma en la entrega de los bienes o la prestación de los servicios contratados³¹; ii La debida aplicación del anticipo recibido³²; iii.- La calidad de los bienes entregados o servicios proporcionados, o afrontar los vicios ocultos que pudieran existir³³; iv.- Los daños y perjuicios que se puedan producir debido a la interposición de una inconformidad notoriamente improcedente³⁴.

Respecto de las garantías, el Artículo 103 del RLAASSP precisa que pueden otorgarse por las formas que dispone el Artículo 137 del Reglamento de la Ley del Servicio de la Tesorería de la Federación, que es completado por los Artículos 141 del CFF y 79 del RLFPRH, para establecer las opciones de otorgamiento de las garantías, debiendo los entes públicos mencionar en sus Políticas, Bases y Lineamientos, la forma considerada más adecuada a la obligación a garantizar. A su vez, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público emitió en el DOF, con fecha 8 de septiembre de 2015, las Disposiciones Generales a que se sujetarán las garantías otorgadas a favor del Gobierno Federal para el cumplimiento de obligaciones distintas de las fiscales que constituyan las dependencias y entidades en los actos y contratos que celebren, estableciendo en la disposición Quinta, las formas de garantizar obligaciones no fiscales, obligatorias para dependencias y entidades, dentro de las cuales se pueden citar: i.- Depósito de dinero constituido a través de billete de depósito, expedido por institución de crédito autorizada; ii.- Fianza otorgada por institución autorizada; iii.- Depósito de dinero constituido ante la Tesorería; iv.- Carta de crédito irrevocable, expedida por institución de crédito autorizada; v.- Seguro de caución; vi.- Cheque certificado o de caja expedido a favor de la Tesorería, y vii.- Cualquier otro que en su caso autorice la Tesorería.

La disposición Quinta precisa que en la constitución de la garantía deberán observarse las disposiciones específicas aplicables a cada tipo de garantía y las previstas para la obligación principal que deba garantizarse.

La forma más comúnmente utilizada en la contratación pública es la fianza, otorgada por institución autorizada y el cheque certificado o de caja expedidos a favor de la Tesorería, entidades o tesorerías de las entidades federativas, según corresponda.

La calificación y aceptación de las garantías corresponde a las Dependencias, a través de sus unidades administrativas que las soliciten, en su carácter de auxiliares de la Tesorería y tratándose de las entidades, corresponde a ellas mismas la calificación y aceptación de las garantías³⁵. Sin embargo, la competencia de calificación de las garantías corresponde a la Tesorería y sus auxiliares, para que el ente público pueda emitir el Oficio de aceptación o rechazo de la garantía constituida por el proveedor obligado³⁶.

Respecto de las garantías constituidas, que pueden presentarse por medios electrónicos, el ente público es responsable de conservar la documentación y ejercitar los derechos que correspondan y cuando las cancelen, deberán comunicarlo a la Tesorería de la Federación dentro de los quince días hábiles siguientes a la cancelación³⁷.

Los entes públicos no pueden entregar ningún tipo de garantía ni efectuar depósitos para respaldar el cumplimiento de sus obligaciones, aunque se trate de contratos entre entes públicos.

Respecto de la divisibilidad de la garantía, desde la convocatoria a la licitación pública o la invitación a cuando menos tres personas, en el clausulado del modelo de contrato correspondiente debe estipularse de manera clara y expresa si la garantía de cumplimiento será divisible o indivisible. Será divisible, cuando por las características de los bienes a entregar o de los servicios a prestar, los primeros pueden funcionar por estar completos o los segundos pueden ser prestados de forma independiente³⁸, considerando el principio del Artículo 2003 del CCF, de aplicación supletoria a la LAASSP de conformidad con lo dispuesto en su Artículo 11, el cual señala que las obligaciones son divisibles cuando tienen por objeto prestaciones susceptibles de cumplirse parcialmente y son indivisibles si las prestaciones no pudiesen ser cumplidas sino por entero. Es decir, el cumplimiento de las obligaciones divisibles puede darse en partes y, por ende, es factible recibir o dar por cumplidas de forma aislada partes de tal obligación, como en el caso de los contratos plurianuales y los abiertos, en los que la garantía puede reducirse de forma proporcional a los bienes entregados o servicios prestados por el proveedor, conforme transcurre la vigencia del contrato y en la medida que se vayan cumpliendo las obligaciones contractuales a satisfacción³⁹.

Una vez cumplidas las obligaciones del proveedor a satisfacción del servidor público facultado para ello (en general el administrador del contrato), debe proceder inmediatamente a extender la constancia de cumplimiento de las obligaciones contractuales para que el proveedor dé inicio a los trámites para la cancelación de su garantía⁴⁰.

10. Contrato resultante del procedimiento seguido

De modo natural, una vez concluido el procedimiento de licitación, invitación o adjudicación, el ente público y el proveedor seleccionado proceden a firmar el contrato respectivo. Si no se firma en el plazo ya mencionado de 15 días naturales posteriores al fallo o notificación de adjudicación, es posible sancionar al proveedor si la demora le es imputable, pero las obligaciones a su cargo se inician desde el momento en que se le notifica el fallo o adjudicación.

Ahora bien, la formalización, que si bien es obligatoria, no impide ni es causa para que antes de suscribirlo, se empiecen a cumplir las obligaciones que se establecieron en la convocatoria a la licitación, invitación o solicitud de cotización. Por su parte, el ente público convocante una vez que ha dado el fallo, también está obligado a firmar el contrato, pues no existe disposición jurídica que permita omitir su suscripción, salvo que medie una causal superveniente y que esté debidamente fundada y motivada; por tal razón, el adjudicado tiene el derecho de inconformarse por la falta de firma del contrato, con fundamento en el Artículo 65, fracción V, de la LAASSP.

Tanto la LAASSP como su Reglamento contienen disposiciones que establecen el contenido de todo contrato en estas materias⁴¹, el cual debe contemplar los siguientes aspectos:

i.- Datos de la dependencia o entidad, como persona moral que suscribirá el acuerdo de voluntades.

ii.- La indicación del procedimiento conforme al cual se llevó a cabo la adjudicación del contrato, precisando en su caso su carácter nacional o internacional e indicando como prioridad de validez, que en caso de discrepancia entre la convocatoria a la licitación pública, la invitación a cuando menos tres personas o la solicitud de cotización y el modelo de contrato, prevalecerá lo establecido en la convocatoria, invitación o solicitud respectiva.⁴²

iii.- Autorización del presupuesto para cubrir el compromiso derivado del contrato (suficiencia presupuestal, con el número del oficio respectivo, incluyendo el caso de ampliación de recursos). En contratos plurianuales, se incluye el desglose de los importes a ejercer en cada ejercicio.⁴³

iv.- Acreditación de la existencia y personalidad del licitante adjudicado, mediante escritura constitutiva de personas morales y poderes con los cuales se representa, o identificación de personas físicas y, en su caso, poder a favor de la persona que lo represente. En licitaciones de carácter nacional, el adjudicado debe acreditar su nacionalidad mexicana, y en las internacionales bajo cobertura de tratados, que es mexicano o es nacional de algún país con el cual México tiene celebrado un Tratado de Libre Comercio con Capítulo de Compras de Gobierno, con la legalización o apostillado correspondiente de la autoridad competente en el país de que se trate, misma que tendrá que presentarse redactada en español o acompañada de la traducción correspondiente.⁴⁴

v.- Descripción pormenorizada de los bienes, arrendamientos o servicios objeto del contrato adjudicado a cada uno de los licitantes en el procedimiento, debiendo coincidir con la que se consideró en la convocatoria a la licitación, invitación o solicitud de cotización y en su caso las modificaciones que se hayan considerado o aprobado en la o las juntas de aclaraciones. En general la descripción detallada se contiene en un anexo, cuando se trata de componentes o de servicios complejos.

vi.- Precio unitario y el importe total a pagar por los bienes, arrendamientos o servicios, o bien, la forma en que se determinará el importe total.

vii.- Precisión de si el precio es fijo o sujeto a ajustes y, en este último caso, la fórmula o condición en que se hará y calculará el ajuste, señalando el o los indicadores o medios oficiales que se utilizarán.

viii.- En el caso de arrendamiento, la indicación de si éste es con o sin opción a compra.

ix.- Porcentajes de los anticipos que, en su caso, se otorgarían.

x.- Porcentaje, número y fechas o plazo de las exhibiciones y amortización de los anticipos que se otorguen.

xi.- Forma, términos y porcentaje para garantizar los anticipos y el cumplimiento del contrato.

xii.- La fecha o plazo, lugar y condiciones de entrega.

xiii.- Moneda en que se cotizó y se efectuará el pago respectivo, el cual podrá ser en pesos mexicanos o moneda extranjera de acuerdo a la determinación de la convocante, de conformidad con la Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos (LMEUM).

Desde la entrada en vigor de la reforma a la LAASSP publicada en mayo del 2009 en el DOF, la convocante puede permitir, desde la convocatoria a la licitación e invitación, la o las monedas en las cuales se puede presentar la propuesta económica y por ende con la que se deberá liquidar la obligación de pago al proveedor. Esta determinación debe considerar el tipo y origen del bien o insumos del servicio objeto del procedimiento de contratación y, en su caso, el lugar de contratación.

Ahora bien, cuando se prevé el pago en moneda distinta a la nacional, en los contratos se debe establecer que el pago se hará en dicha moneda o monedas, pero en los términos del Artículo 8 de la LMEUM que establece: las obligaciones de pago en moneda extranjera contraídas dentro o fuera de la República para ser cumplidas en ésta, se solventarán entregando el equivalente en moneda nacional, al tipo de cambio vigente en el lugar y fecha en que deba hacerse el pago.

xiv.- Plazo y condiciones de pago del precio de los bienes, arrendamientos o servicios, señalando el momento en que se haga exigible el mismo.

xv.- Los casos en que podrán otorgarse prórrogas para el cumplimiento de las obligaciones contractuales y los requisitos que deberán observarse.

xvi.- Causales para la rescisión de los contratos, en los términos previstos en la LAASSP.

xvii.- Previsiones relativas a la devolución y reposición de bienes por motivos de fallas de calidad o cumplimiento de especificaciones originalmente convenidas.

xviii.- Señalamiento de las licencias, autorizaciones y permisos que conforme a otras disposiciones sea necesario contar para la adquisición o arrendamiento de bienes y prestación de los servicios correspondientes, cuando sean del conocimiento de la dependencia o entidad.

xix.- Condiciones, términos y procedimiento para la aplicación de penas convencionales por atraso en la entrega de los bienes, arrendamientos o servicios, por causas imputables a los proveedores.

xx.- Responsabilidad del proveedor para caso de violaciones en materia de derechos inherentes a la propiedad intelectual. Y cuando deriven de servicios de consultorías, asesorías, estudios e investigaciones, prever que invariablemente se constituirán a favor de la dependencia o de la entidad, en términos de las disposiciones legales aplicables.

xxi.- Procedimientos para resolución de controversias, distintos al procedimiento de conciliación previsto en la LAASSP y su Reglamento, incluyendo, en su caso, al arbitraje.

xxii.- Los demás aspectos y requisitos previstos en la convocatoria a la licitación e invitaciones a cuando menos tres personas, así como los relativos al tipo de contrato de que se trate.

Los contratos incluyen a sus Anexos, que en general son mencionados en el cuerpo mismo del contrato y de los cuales se precisa que forman parte del mismo. Se trata de documentos que tienen la finalidad de acompañar el acuerdo de voluntades para detallar o puntualizar aspectos técnicos o jurídicos. Sobre estos, el penúltimo párrafo del Artículo 45 de la LAASSP establece que: Para los efectos de esta Ley, la convocatoria a la licitación, el contrato y sus anexos son los instrumentos que vinculan a las partes en sus derechos y obligaciones. Las estipulaciones que se establezcan en el contrato no deberán modificar las condiciones previstas en la convocatoria a la licitación y sus juntas de aclaraciones; en caso de discrepancia, prevalecerá lo estipulado en éstas.

Por este motivo, generalmente se incluyen como anexos del contrato los anexos técnicos, los dictámenes de adjudicación, en su caso, y la propuesta del proveedor.

11. Penalizaciones y deductivas aplicables al proveedor

Los Artículos 53 y 53 Bis de la LAASSP regulan las penas convencionales y las deducciones a cargo de los proveedores adjudicados en algún procedimiento realizado de conformidad con la misma ley.

Penas convencionales:

Se establecen por atraso en el cumplimiento de las fechas pactadas de entrega o de la prestación del servicio y se determinan en función de los bienes o servicios no entregados o prestados oportunamente. En el caso de operaciones con ajuste de precios, la penalización se calcula sobre el precio ajustado.

Como ya se mencionó a propósito del contrato, deben incluirse en él las condiciones, términos y procedimiento para la aplicación de penas convencionales por atraso en la entrega de los bienes, arrendamientos o servicios, por causas imputables a los proveedores⁴⁵.

Además, por disposición expresa del RLAASSP, en los contratos se debe mencionar que el pago de los bienes, arrendamientos o servicios quedará condicionado, proporcionalmente, al pago que el proveedor deba efectuar por concepto de penas convencionales por atraso, en el entendido de que si el contrato es rescindido no procederá el cobro de dichas penas ni la contabilización de las mismas al hacer efectiva la garantía de cumplimiento, estableciendo que la suma de todas las penas convencionales aplicadas al proveedor no deberá exceder el importe de la garantía de cumplimiento para la partida de que se trate.⁴⁶

Es pues obligatorio para las dependencias y entidades incluir un rubro de penas convencionales en los contratos cubiertos por la LAASSP, siendo estas penas sanciones económicas por incumplimiento a alguna o algunas obligaciones contractuales. El término debe ser referido, sin embargo, solamente a la falta de cumplimiento de una obligación de dar o de hacer por parte del proveedor, dentro del plazo convenido, es decir al atraso en dicho cumplimiento, lo que implica la falta de oportunidad respecto de lo pactado y comprometido ante la dependencia o entidad. En relación a las penas convencionales propiamente dichas, lo fundamental para establecer la sanción por incumplimiento, es el factor tiempo, correlativo al factor de oportunidad de todo contrato. Así pues, se incurre en incumplimiento, para efectos de la LAASSP, cuando la entrega de los bienes o el inicio de la prestación del servicio no se llevan a cabo por causas imputables al proveedor obligado, en la fecha convenida entre las partes.

La precisión es conveniente, toda vez que el párrafo segundo del Artículo 53 de la LAASSP, se refiere a otro tipo de hipótesis relativas a la sanción económica resultante de defectos y vicios ocultos respecto de los bienes o los servicios entregados o prestados, y al respecto dispone lo siguiente: Los proveedores quedarán obligados ante la dependencia o entidad a responder de los defectos y vicios ocultos de los bienes y de la calidad de los servicios, así como de cualquier otra responsabilidad en que hubieren incurrido, en los términos señalados en el contrato respectivo y en la legislación aplicable.

De conformidad con lo dispuesto por el apartado A, numeral 3 del Criterio AD-05 de la Unidad de la Unidad de Normatividad de Contrataciones Públicas de la Secretaría de la Función Pública (SFP), emitido en 2008 y actualizado en diciembre de 2010, las dependencias y entidades tienen a su cargo establecer en sus Políticas, Bases y Lineamientos (PBL), las previsiones o detalles sobre la procedencia, determinación y aplicación de las penas convencionales.

Además, es obligatorio y no potestativo para la dependencia o entidad su inclusión en el contrato respectivo, con independencia del procedimiento de contratación, internacional o nacional, que se hubiese utilizado, así como del tipo de contrato otorgado (cerrado, abierto, plurianual, abastecimiento simultáneo, cualquier otra modalidad de contratación, o la combinación de algunas de estas formas de contratación).

Deducciones:

De conformidad con la LAASSP y su Reglamento, pueden establecerse en la convocatoria a la licitación, invitaciones a cuando menos tres personas y contratos, deducciones al pago de bienes o servicios con motivo del incumplimiento parcial o deficiente en que pudiera incurrir el proveedor respecto a las partidas o conceptos que integran el contrato, precisando el límite de incumplimiento a partir del cual podrán cancelar total o parcialmente las partidas o conceptos no entregados, o bien rescindir el contrato. Las deducciones por incumplimientos parciales o deficientes serán determinadas en función de los bienes entregados o servicios prestados de manera parcial o deficiente. Dichas deducciones deberán calcularse hasta la fecha en que materialmente se cumpla la obligación y sin que cada concepto de deducciones exceda a la parte proporcional de la garantía de cumplimiento que le corresponda del monto total del contrato y los montos a deducir se deberán aplicar en la factura que el proveedor presente para su cobro, inmediatamente después de que el área requirente tenga cuantificada la deducción correspondiente.⁴⁷

De conformidad con lo anterior, en la aplicación de deducciones en el contrato o, como son también conocidas, las deductivas, se debe considerar o mencionar claramente, cuáles son los estándares y conceptos sobre los cuales se van a aplicar las mismas a partir de que el proveedor está incurriendo en un cumplimiento parcial, inadecuado, incorrecto o deficiente de sus obligaciones contractuales en los términos previstos en las normas antes transcritas.

Las deducciones deben determinarse puntualmente, así como los criterios para aplicarlas, bajo dos tipos de consideraciones: i.- criterio de cantidad, relativo al déficit en la cantidad de los componentes del servicio o bien de que se trate, y, ii.- criterio de calidad, relativo a las deficiencias de niveles del servicio a prestar o de estándares a satisr por los bienes a entregar (SLA’s como son conocidos o acuerdos mínimos de niveles de servicios).

Ambos criterios son preliminares indispensables en la determinación de las deducciones a aplicar, pues a su vez indican de manera objetiva, de conformidad en general con los anexos técnicos de los contratos o los términos de referencia de las convocatorias, invitaciones o solicitudes de los procedimientos de contratación, los componentes o elementos inherentes a la integridad del bien o servicio (quantum), así como los elementos o factores desagregados que fueron pactados para el estándar de calidad de la prestación del servicio o características definitorias del bien a entregar (qualitas). La carencia en una u otra dimensiones, cuantitativa y cualitativa, establecen el grado de deficiencia en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del proveedor, por virtud del contrato otorgado.

12. Controversias y medios para dirimirlas

En los contratos públicos, existen en general cuatro vías posibles para dirimir controversias entre el ente público y su proveedor:

i.- Utilizando el procedimiento de conciliación previsto en los Artículos 77 a 79 de la LAASSP y 129 a 136 de su Reglamento, a substanciar mediante solicitud presentada ante la Secretaría de la Función Pública.

ii.- Mediante el arbitraje u otros mecanismos de solución de controversias pactados por las partes en el contrato, previstos en los Artículos 80 a 83 de la LAASSP y 137 de su Reglamento, no pudiendo ser materia de él cuestiones relativas a la rescisión administrativa, la terminación anticipada de los contratos y los que disponga el Reglamento de la Ley, que indica además que la cláusula arbitral debe ser firmada por los directores generales de dependencias o equivalentes en las entidades, con riesgo de incurrir en responsabilidad en caso de establecer de manera irregular esta opción.

iii.- En general, en el contrato se inserta lo que establece el Artículo 85 de la LAASSP: Las controversias que se susciten con motivo de la interpretación o aplicación de los contratos celebrados con base en esta Ley, serán resueltas por los tribunales federales, en los casos en que no se haya pactado cláusula arbitral o medio alterno de solución de controversias, o éstas no resulten aplicables, por lo que en general esta vía resulta casi la única en la materia.

iv.- Queda abierta por último la opción mencionada en el Artículo 86 de la LAASSP, en el sentido que las leyes específicas de las entidades, pudiesen contemplar otras vías para dirimir controversias, en cuyo caso serían específicamente aplicables en la especie.

II ] Control de la corrupción en las contrataciones públicas: Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas

Como complemento a la materia de la contratación pública, se encuentra la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas (LFACP), que desde su publicación en el DOF el 11 de junio de 2012 ha permanecido sin cambios, para inhibir la práctica de conductas de corrupción, habiéndose inspirado en las tres convenciones internacionales anticorrupción, de las Naciones Unidas, de la Organización de Estados Americanos y de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, ratificadas por México.

Este ordenamiento, con la salvedad ya mencionada del término de su vigencia con motivo de la entrada en vigor el 19 de julio de 2017 de la Ley General de Responsabilidades Administrativas, con alcance que rebasa la LAASSP y la LOPSRM, presenta las siguientes características principales:

1. Objeto ⁴⁸

Consiste en establecer procedimientos, autoridades encargadas de su aplicación, responsabilidades y sanciones a imponer a personas físicas y morales en dos hipótesis. (i) Con independencia de su nacionalidad, por conductas sancionables en contrataciones públicas federales. (ii) A nacionales, por conductas sancionables en transacciones comerciales internacionales.

2. Ámbitos de aplicación

Material. La LFACP considera contrataciones públicas federales los procedimientos de contratación, sus actos previos, y aquéllos que deriven de la celebración, ejecución y cumplimiento de contratos en materia de adquisiciones, arrendamientos, servicios, obra pública y servicios relacionados con la misma, que lleven a cabo entes públicos del orden federal o locales y municipales con uso de recursos federales, en términos de los ordenamientos legales en materia de contrataciones públicas y con independencia del régimen especial de contratación o del esquema que se utilice para su realización, incluyendo actos y procedimientos relativos a concurso o convocatoria o licitación pública para el otorgamiento de permisos y concesiones de carácter federal o su prórroga, así como cualquier otra autorización o trámite relacionados con las contrataciones públicas⁴⁹.

Asimismo considera transacciones comerciales internacionales los actos y procedimientos relacionados con la contratación, ejecución y cumplimiento de contratos en materia de adquisiciones, arrendamientos, servicios de cualquier naturaleza, obra pública y servicios relacionados con la misma; los actos y procedimientos relativos al otorgamiento y prórroga de permisos o concesiones, así como cualquier otra autorización o trámite relacionados con dichas transacciones, que lleve a cabo cualquier organismo u organización públicos de un Estado extranjero o que involucre la participación de un servidor público extranjero y en cuyo desarrollo participen, de manera directa o indirecta, personas físicas o morales de nacionalidad mexicana.⁵⁰

Personal (sujetos obligados).⁵¹ Personas físicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjeras, que participen en las contrataciones públicas de carácter federal, en su calidad de interesados, licitantes, invitados, proveedores, adjudicados, contratistas, permisionarios, concesionarios o análogos; así como los accionistas, socios, asociados, representantes, mandantes o mandatarios, apoderados, comisionistas, agentes, gestores, asesores, consultores, subcontratistas, empleados o que con cualquier otro carácter intervengan en las contrataciones públicas, por cuenta o en interés de los primeros.

Personas físicas o morales de nacionalidad mexicana que participen, de manera directa o indirecta, en el desarrollo de transacciones comerciales internacionales.

Servidores públicos que participen, directa o indirectamente, en las contrataciones públicas de carácter federal, que como tales además están sujetos al régimen de responsabilidades establecidas en el Título Cuarto de la Constitución.

Espacial México, en relación a conductas consideradas contrataciones públicas federales. Cualquier otro país, sin condición de reciprocidad (no sujeto a tratados vigentes), en relación a transacciones comerciales internacionales.

3. Autoridades y órganos de aplicación ⁵²

La Secretaría de la Función Pública (SFP), en el ámbito de la Administración Pública Federal y de la Procuraduría General de República (PGR), así como de las entidades federativas, los municipios y los órganos político administrativos de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal (hoy Ciudad de México) que lleven a cabo contrataciones públicas de carácter federal. Además, la SFP así como los titulares de los Órganos Internos de Control y los titulares de las áreas de quejas y de responsabilidades de dichos Órganos, serán autoridades competentes para la investigación, tramitación, sustanciación y resolución, en su caso, del procedimiento y recurso establecidos en la Ley.

i.- La Cámara de Senadores y la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión; ii.- La Suprema Corte de Justicia de la Nación, el Consejo de la Judicatura Federal y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; iii.- El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (hoy Tribunal Federal de Justicia Administrativa); iv.- Las Juntas de Conciliación y Arbitraje, el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje y los tribunales agrarios; v.- El Instituto Federal Electoral (actualmente el INE); vi.-La Auditoría Superior de la Federación; vii.- La Comisión Nacional de los Derechos Humanos; viii.- El Instituto Nacional de Estadística y Geografía; ix.- El Banco de México; x.- Los demás órganos públicos autónomos que determinen las leyes.

4. Tipos de conductas sancionables ⁵³

En contrataciones públicas federales, realizadas por particulares, en caso que:

i.- Prometa, ofrezca o entregue dinero o cualquier otra dádiva a un servidor público o a un tercero, a cambio de que dicho servidor público realice o se abstenga de realizar un acto relacionado con sus funciones o con las de otro servidor público, con el propósito de obtener o mantener un beneficio o ventaja, con independencia de la aceptación o recepción del dinero o de la dádiva o del resultado obtenido.

ii.- Cuando la promesa u ofrecimiento de dinero o cualquier dádiva se haga a un tercero, que de cualquier forma intervenga en el diseño o elaboración de la convocatoria de licitación pública o de cualquier otro acto relacionado con el procedimiento de contratación pública federal.

iii.- Ejecute con uno o más sujetos acciones que impliquen o tengan por objeto o efecto obtener un beneficio o ventaja indebida en las contrataciones públicas.

iv.- Realice actos u omisiones que tengan por objeto o efecto participar en contrataciones públicas no obstante que por disposición de ley o resolución administrativa se encuentre impedido para ello.

v.- Realice actos u omisiones que tengan por objeto o efecto evadir los requisitos o reglas establecidos en las contrataciones públicas o simule el cumplimiento de éstos.

vi.- Intervenga en nombre propio pero en interés de otra u otras personas que se encuentren impedidas para participar en contrataciones públicas con la finalidad de que ésta o éstas últimas obtengan, total o parcialmente, los beneficios derivados de la contratación.

vii.- Obligue sin tener derecho a ello, a un servidor público a dar, suscribir, otorgar, destruir o entregar un documento o algún bien, con el fin de obtener para sí o un tercero una ventaja o beneficio.

viii.- Promueva o use su influencia, poder económico o político, reales o ficticios, sobre cualquier servidor público, con el propósito de obtener para sí o un tercero un beneficio o ventaja, con independencia de la aceptación del servidor o de los servidores públicos o del resultado obtenido.

ix.- Presente documentación o información falsa o alterada con el propósito de lograr un beneficio o ventaja.

En transacciones comerciales internacionales, realizadas por particulares, en caso que: Por sí o a través de un tercero, prometan, ofrezcan o entreguen dinero o cualquier otra dádiva indebida, a un servidor público extranjero o a un tercero, a cambio de que dicho servidor público realice o se abstenga de realizar un acto relacionado con sus funciones o con las de otro servidor público extranjero, con la finalidad de obtener o mantener un beneficio o ventaja, con independencia de la aceptación o del resultado obtenido.

5. Procedimiento de investigación ⁵⁴

La investigación, previa al procedimiento administrativo sancionador, puede iniciarse de oficio o por denuncia presentada mediante CompraNet, o la formulada por instituciones públicas contratantes o cualquier otra autoridad, las cuales deberán remitirla a la SFP u OIC, o la de particulares en la que señalen, bajo protesta de decir verdad, las presuntas infracciones, con sanción en caso de falsedad.

La ley admitió la posibilidad de recibirse denuncias anónimas a través de los medios establecidos para tal efecto, o denuncias internacionales formuladas por un Estado extranjero u organismo u organización públicos internacionales, en las que se deberán precisar las presuntas infracciones, sin detrimento de las vías de la denuncia ciudadana.

En todo caso las autoridades competentes tienen la obligación de mantener con carácter confidencial la identidad de las personas denunciantes, así como la de aquéllas que pretendan acogerse al beneficio de reducción de sanciones de la ley.

Todo servidor público tiene obligación de denunciar por escrito las acciones u omisiones de las que tuviere conocimiento en ejercicio de sus funciones y que pudieren ser sancionables, incurriendo en responsabilidad en caso de omisión.

Una vez recibida la denuncia, corresponde a las autoridades competentes el inicio en su caso de la investigación y los sujetos de investigación deberán atender los requerimientos fundados y motivados, formulados por las autoridades competentes, pudiendo imponérseles multas.

Las instituciones públicas contratantes deben atender las solicitudes de información requeridas por las autoridades competentes, pudiendo imponérseles multas salvo que exista mandato legal o judicial o causa justificada que se los impida.

Las autoridades de investigación podrán llevar a cabo las diligencias para mejor proveer que se estimen necesarias, incluyendo solicitud de documentación e información a cualquiera otra persona física o moral, tendiente a comprobar las presuntas infracciones.

Una vez que se concluyan las diligencias de investigación, las autoridades de investigación procederán al análisis de la información recabada, para determinar la procedencia del inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador.

Si no encontrasen elementos suficientes para demostrar la existencia de la infracción y la probable responsabilidad del infractor, se emitirá acuerdo de conclusión y archivo del expediente, sin perjuicio de que pueda abrirse nuevamente la investigación si se presentan nuevos indicios y no hubieren prescrito las facultades para sancionar.

6. Procedimiento administrativo sancionador ⁵⁵

Si como resultado de la investigación se advirtieren elementos suficientes que hagan presumir la existencia de alguna de las infracciones mencionadas la autoridad competente dictará acuerdo de inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador.

Dentro de los 15 días hábiles siguientes a que surta efectos la notificación del acuerdo de inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador, el presunto infractor podrá manifestar lo que a su derecho convenga, por escrito firmado bajo protesta de decir verdad o mediante comparecencia ante la autoridad competente, debiendo dar respuesta a todos y cada uno de los actos que se le imputan, ofreciendo y presentando las pruebas que estime pertinentes.

Si el presunto infractor confesara su responsabilidad, se procederá de inmediato a dictar resolución, salvo que las autoridades competentes dispongan la recepción de pruebas para acreditar la veracidad de la confesión.

Si el presunto infractor no manifestare por escrito lo que a su derecho convenga o no compareciere dentro del plazo previsto o dejare de responder alguna de las conductas o hechos que se le imputan, éstos se tendrán por ciertos, salvo prueba en contrario.

Desahogadas las pruebas, se concederá al presunto infractor un plazo de cinco días hábiles para formular alegatos. Transcurrido este plazo, se cerrará la instrucción y se dictará la resolución que corresponda en un plazo que no excederá de 40 días hábiles.

La resolución que se dicte decidirá sobre la inexistencia de responsabilidad o sobre la imposición de las sanciones, debiendo notificarse en un plazo no mayor de 10 días hábiles. Los sujetos sancionados en términos de la ley, podrán interponer el recurso de revisión previsto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo o acudir en demanda de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa.

7. Sanciones ⁵⁶

Se prevén las siguientes sanciones para las Personas Físicas:

i.- Multa equivalente a la cantidad de 1,000 a 50,000 veces el salario mínimo diario general vigente para el Distrito Federal (actualmente UMA’s).

ii.- Tratándose de permisos, concesiones, autorizaciones o trámites relacionados con Contrataciones Públicas federales o Transacciones Comerciales Internacionales, la multa máxima prevista en el párrafo anterior podrá incrementarse hasta en un 50%, cuando existan elementos objetivos para determinar por parte de la autoridad competente que el beneficio obtenido por el infractor fue superior a la multa máxima.

iii.- Para el caso de Contrataciones Públicas Federales realizadas en términos de los ordenamientos legales en materia de contrataciones públicas, si la multa máxima resulta menor al 30% del monto del contrato, se impondrá una multa de entre el 30 y hasta el 35% del monto del contrato si este último le fue adjudicado al infractor.

iv.- Inhabilitación para participar en contrataciones públicas de carácter federal por un periodo que no será menor de tres meses ni mayor de ocho años.

Respecto a Personas Morales:

v.- Multa equivalente a la cantidad de 10,000 hasta 2’000,000.00 de veces el salario mínimo diario general vigente para el Distrito Federal, aplicándose el mismo criterio que para las personas físicas (UMA’s).

vi.- Inhabilitación para participar en contrataciones públicas de carácter federal por un periodo que no será menor de tres meses, ni mayor de diez años.

Es de recordar que las multas tienen el carácter de créditos fiscales y se fijan en cantidad líquida, ejecutándose de la misma manera.

Asimismo, las facultades de imposición de sanciones administrativas prescriben en diez años, contados a partir del día siguiente de aquél en que se hubieren cometido las infracciones o a partir del momento en que hubieren cesado, si fueren de carácter continuo.

También existe la posibilidad de que la persona que hubiere incurrido en alguna de las infracciones o que participe en su realización, pueda confesar su responsabilidad con el objeto de acogerse al beneficio de reducción de sanciones,⁵⁷ y su aplicación tendrá por efecto una reducción de entre el 50% y el 70% del monto de las sanciones que se impongan al responsable.

Si ya se hubiere iniciado el Procedimiento Administrativo Sancionador, si el presunto infractor confiesa su responsabilidad sobre los actos que se le imputan, se le aplicará una reducción del 50% del monto de las sanciones que se impongan, siempre que lo haga dentro del plazo de quince días hábiles siguientes a que surta efectos la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento.

8. Nuevo marco constitucional anticorrupción en desarrollo

El 27 de mayo de 2015 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de combate a la corrupción, instaurando el Sistema Nacional Anticorrupción (SNA).

La reforma eliminó de golpe la iniciativa para crear un Órgano Encargado de Combatir la Corrupción, para centrarse en fortalecer y rediseñar el marco institucional existente en torno de cuatro órganos principales que son: la Auditoría Superior de la Federación, el Tribunal de Justicia Administrativa, la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción y la Secretaría del Ejecutivo Federal encargada del Control Interno y a los propios Órganos Internos de Control, más otras dos figuras más, los Comités Coordinador y de Participación Ciudadana.

Para que el funcionamiento de los órganos del SNA y la entrada en vigor pleno de las disposiciones que integran la reforma constitucional comentada fueran viables, sus Artículos transitorios previeron la elaboración y aprobación de diversas leyes, la mayoría de las cuales, salvo la relativa a evaluación, se publicaron en el decreto de fecha 18 de julio de 2016 ya mencionado. Dichas leyes previstas en la reforma constitucional de 27 de mayo de 2015 son:

Ley General que establezca las bases de coordinación del Sistema Nacional Anticorrupción.

Ley General que distribuya competencias entre los órdenes de gobierno para establecer las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, sus obligaciones, las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que éstos incurran y las que correspondan a los particulares vinculados con faltas administrativas graves que al efecto prevea, así como los procedimientos para su aplicación.

Ley que instituya el Tribunal Federal de Justicia Administrativa.

Reformas a la organización y facultades de la Auditoría Superior de la Federación (pueden ser reformas a la vigente Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la Federación).

Reformas a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (a fin de fortalecer a la Secretaría encargada del control interno del Ejecutivo Federal).

Reformas, en su caso, a las demás que normen la gestión, control y evaluación de los Poderes de la Unión y de los entes públicos federales.

III ] Disposiciones de prevención y combate a la corrupción en las contrataciones públicas, contenidas en los ordenamientos secundarios del Decreto de 18 de julio de 2016

Tanto la administración de recursos como la intervención en procedimientos de contrataciones públicas, pueden relacionarse con hipótesis previstas en la Ley General de Responsabilidades Administrativas que entrará en vigor el 19 de julio de 2017, que contiene causales de responsabilidad no grave en las nueve fracciones de su Artículo 49, así como causales de responsabilidades graves en sus Artículos 52 a 64, que comprenden, a saber: cohecho (Artículo 52); peculado (Artículo 53); desvío de recursos públicos (Artículo 54); utilización indebida de información (Artículo 55); abuso de funciones (Artículo 57); actuación bajo conflicto de interés (Artículo 58); contratación indebida (Artículo 59); enriquecimiento oculto u ocultamiento de conflicto de interés (Artículo 60); tráfico de influencias (Artículo 61); encubrimiento (Artículo 62); desacato (Artículo 63); obstrucción de la justicia (Artículo 64); todo ello como resultado de la reforma ya mencionada de 27 de mayo de 2015.

En particular, es de considerarse lo establecido en la obligación prevista en la fracción IX del Artículo 49 de la nueva Ley General de Responsabilidades Administrativas, cuya omisión es considerada como causal de responsabilidad no grave y que consiste en que todo servidor público debe cerciorarse, antes de la celebración de contratos de adquisiciones, arrendamientos o para la enajenación de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza o la contratación de obra pública o servicios relacionados con ésta, que el particular manifieste bajo protesta de decir verdad que no desempeña empleo, cargo o comisión en el servicio público o, en su caso, que a pesar de desempeñarlo, con la formalización del contrato correspondiente no se actualiza un Conflicto de Interés.

Las manifestaciones respectivas deberán constar por escrito y hacerse del conocimiento del Órgano interno de control, previo a la celebración del acto en cuestión, agregando que en caso de que el contratista sea persona moral, dichas manifestaciones deberán presentarse respecto a los socios o accionistas que ejerzan control sobre la sociedad y precisando que se entiende que un socio o accionista ejerce dicho control cuando se trate de administradores o formen parte del consejo de administración, o bien conjunta o separadamente, directa o indirectamente, mantengan la titularidad de derechos que permitan ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital, tengan poder decisorio en sus asambleas, estén en posibilidades de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración o por cualquier otro medio tengan facultades de tomar las decisiones fundamentales de dichas personas morales.

Asimismo, es de considerarse respecto de las causales de responsabilidades consideradas como graves, que éstas pueden estar referidas a los procedimientos de contratación, pero además el ordenamiento en comento prevé específicamente en su Artículo 59, como conducta o tipo de contratación indebida, cuando el servidor público que autorice cualquier tipo de contratación, así como la selección, nombramiento o designación, de quien se encuentre impedido por disposición legal o inhabilitado por resolución de autoridad competente para ocupar un empleo, cargo o comisión en el servicio público o inhabilitado para realizar contrataciones con los entes públicos, siempre que en el caso de las inhabilitaciones, al momento de la autorización, éstas se encuentren inscritas en el sistema nacional de servidores públicos y particulares sancionados de la Plataforma Digital Nacional cuya creación y funcionamiento están previstos en el mismo ordenamiento y en la Ley General del Sistema Nacional Anticorrupción, asimismo publicada el 18 de julio de 2016.

Además de las menciones efectuadas respecto del Artículo 134 constitucional relacionadas con las contrataciones públicas contenidas en ordenamientos derivados de la reforma de 27 de mayo de 2015 en materia de combate a la corrupción, publicados el 18 de julio de 2016, es de considerarse asimismo el contenido de la reforma a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal publicada con el conjunto de leyes secundarias en esa misma fecha, que tiene repercusión en materia de aplicación de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. En dicho ordenamiento, se reformaron los Artículos 19; 26; 31, fracciones XII, XXI, XXIV, XXIX, XXX, XXXIII y XXXIV; 37; 44 y 50, y se derogaron las fracciones XXII, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXXI y XXXII del Artículo 31, principalmente para precisar los asuntos encomendados a la Secretaría de la Función Pública en el Artículo 37.

En el texto reformado de Artículo 37, se estableció en la fracción IX una atribución de vigilancia de cumplimiento de normatividad aplicable a dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, consistente en fiscalizar directamente o a través de los órganos internos de control, que las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y la Procuraduría General de la República cumplan con las normas y disposiciones, entre otras materias, relativas a contratación de adquisiciones, arrendamientos y servicios. Asimismo, la fracción XXI confirmó la atribución otorgada a la misma dependencia por la versión vigente en 2012, consistente en establecer y conducir la política general de las contrataciones públicas reguladas por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

Es de precisar que en la nueva redacción de julio de 2016, se eliminó la facultad que le correspondía a esta Secretaría en materia de desincorporación de activos. Se incluyeron los criterios contenidos en las leyes mencionadas, derivados del Artículo 134 constitucional y se adicionó la facultad de emitir instrumentos normativos que se requieran para las contrataciones públicas, lo que es de hecho una facultad reglamentaria. Se estableció la facultad que ya se ejercía, pero con rango de inclusión legislativa, de asesoría normativa con carácter preventivo en procedimientos de contratación. Se adicionó la facultad de propiciar la coordinación, cooperación y búsqueda de homologación en materia de contrataciones, con los demás poderes públicos, entes autónomos y los órdenes de gobierno locales. Se precisó que la homologación a buscar estaría encaminada a establecer un sistema de contrataciones nacional y articulado.

Por otra parte es de considerarse, en relación a las disposiciones de la nueva Ley General de Responsabilidades Administrativas mencionadas previamente a propósito del Artículo 134 constitucional, que el contenido del Título Quinto relativo a las infracciones y sanciones de la LAASSP, deberá adecuarse a las disposiciones del nuevo régimen de responsabilidades aplicables a todo servidor público, con carácter de ordenamiento nacional o general, el cual tendrá plena vigencia a partir del 19 de julio de 2017, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo tercero transitorio del decreto de publicación de la Ley General de Responsabilidades Administrativas de 18 de julio de 2016.

Guardando afinidad con las disposiciones mencionadas, es de considerarse que con fecha 5 de enero de 2017, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Acuerdo por el que se establece la obligación de incorporar a CompraNet la información relativa a la planeación de las contrataciones y la ejecución de contratos que regula la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las Mismas, a través del cual, la Secretaría de la Función Pública, merced a las atribuciones conferidas en el Artículo 37, fracciones XXI y XXIII, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, establecerá acciones que propicien la integridad y la transparencia en la gestión pública, la rendición de cuentas y el acceso por parte de los particulares a la información que aquélla genere, a través de un solo medio de difusión electrónica.

En este orden de ideas, y como antecedente, a partir del año 2012, se inició un movimiento global para promover la divulgación de información sobre contrataciones públicas y la participación de diversos actores en las mismas, cuyo resultado fue la creación de la Alianza para las Contrataciones Abiertas, en la cual México ha sido un activo protagonista, desde la adopción en el año de 2013 del compromiso del Gobierno Federal de apoyar sus principios, hasta la realización de acciones concretas en la materia con la participación de representantes de la sociedad civil, del sector privado y del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales. Dicha Alianza ha diseñado el Estándar de Datos de Contrataciones Abiertas, como una herramienta que permite difundir públicamente de manera homologada y organizada, información sobre el ciclo de la contratación pública, para lo cual México fue considerado un país idóneo para la validación del referido Estándar y el Gobierno Federal ha aceptado la adopción del mismo, aplicándose actualmente como proyecto piloto en algunas contrataciones representativas del ámbito federal.

Por tal motivo, el Estándar de Datos de Contrataciones Abiertas señalado, está armonizado con el marco que regula las contrataciones públicas sujetas a las leyes de la materia, por lo que dicho Estándar constituye el referente conforme al cual CompraNet debe alinearse para difundir la información relativa a la planeación de las contrataciones y la ejecución de los contratos, de manera que CompraNet se erige en el sitio electrónico para la difusión de la información correspondiente.

El 12 de enero de 2017, se publicaron en el Diario Oficial de la Federación sendas reformas al Reglamento Interior de la Secretaría de la Función Pública, a fin de adecuar su marco competencial a las nuevas atribuciones que se le confieren dentro del Sistema Nacional Anticorrupción, dentro de las cuales se encuentra el ámbito de la contratación pública, dejando en claro que ciertas facultades residuales las conservará su homóloga de Hacienda y Crédito Público.

Esperemos lo mejor de este esfuerzo reformador, por la convicción que compartimos los más de que la transparencia, la participación y el imperio de la ley son los mejores instrumentos que en todo el orbe han demostrado inhibir la desviación del poder por parte de unos en perjuicio de las mayorías, no sólo en las contrataciones públicas, sino en todos los ámbitos de actuación del Estado Mexicano.

Bibliografía

(i) Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

(ii) Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas.

(iii) Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.

(iv) Reglamento de la Ley del Servicio de Tesorería de la Federación

(v) Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.

(vi) Reglas para la aplicación de las reservas contenidas en los capítulos o títulos de compras del sector público de los tratados de libre comercio suscritos por los Estados Unidos Mexicanos Diario Oficial de la Federación [DOF], 28 de diciembre de 2010.