DIP Financing: Su regulación en la Ley de Concursos Mercantiles

FRANCISCO JAVIER GARIBAY GÜÉMEZ¹

SUMARIO: I. Introducción. II. DIP Financing: Problemática en torno a la regulación actual. III. Grado de prelación del Financiamiento DIP. IV. De la autorización judicial para contratar Financiamiento DIP. V. De la capitalización de pasivos como forma de pago a los Acreedores DIP. VI. Ventajas para las instituciones de crédito que otorguen Financiamiento DIP. VII. Conclusiones

Resumen. El propósito de este artículo es analizar, desde el punto de vista jurídico, la viabilidad de los diversos mecanismos de financiación de empresas que se encuentran dentro de un proceso de concurso mercantil, así como las ventajas y desventajas a las que se pueden enfrentar los acreedores al proporcionar esta clase de financiamiento a la luz de la legislación actual.

Palabras clave: Financiamiento DIP, capitalización de pasivos, instituciones de crédito.

Abstract. The purpose of this article consists in the analysis, from the legal perspective, of the viability of diverse finance mechanisms of Companies that are subject to insolvency, as well as the advantages and disadvantages that the creditors might encounter when providing this class of finance in the light of the current legislation.

Keywords: DIP Finance, capitalization of liabilities, credit institutions.

I ] Introducción

El acceso a fuentes de financiamiento por parte de las empresas² constituye una herramienta fundamental para que éstas puedan optimizar sus operaciones, innovarse y desarrollar al máximo su potencial, generando empleos y canalizando recursos hacia inversiones productivas que fomenten el desarrollo económico en beneficio de la sociedad. Sin embargo, en nuestro país aún son muy pocas las empresas que tienen acceso a créditos que les permitan desarrollarse, lo cual puede ayudar a explicar porqué de las 200 mil empresas que año con año se crean en México, casi la mitad desaparezcan durante el primer año, y cerca del 30% durante el segundo.³

El funcionamiento deficiente de los mercados crediticios representa uno de los frenos más importantes al crecimiento económico. En efecto, solo el 43% de las empresas reportan haber utilizado crédito de los intermediarios financieros. Este factor es preocupante, incluso al comparar la situación de México con el resto de América Latina, pues solo el 29% de las empresas formales con 100 empleados o menos cuentan con algún financiamiento bancario, mientras que el promedio en América Latina es del 45%, y se presenta un rezago similar para las empresas de más de 100 empleados.⁴

La falta de liquidez por parte de las empresas no solo limita considerablemente su desarrollo, sino que suele orillarlas a incumplir sus obligaciones de pago, situación que, al generalizarse, suele ponerlas en situaciones que detonen las causales para iniciar un proceso de concurso mercantil. La necesidad de tener acceso a fuentes de financiamiento se potencializa en el caso de las empresas que inician un proceso concursal, toda vez que, sin un flujo de efectivo adecuado, difícilmente podrán reorganizarse y salir exitosamente del mismo.

En virtud de lo anterior, uno de los principales propósitos de la reforma del 2014 a la Ley de Concursos Mercantiles (LCM)⁵ consistió en generar condiciones que faciliten el acceso de comerciantes en vísperas de concurso o ya en concurso a fuentes de financiamiento que les permitan obtener la liquidez necesaria durante el proceso concursal y así poder llevar a cabo exitosamente su plan de reestructuración de deuda.

Dentro de las modificaciones aprobadas a la LCM en el marco de la reforma financiera de 2014, se encuentra la inclusión expresa de la posibilidad de que la concursada contrate créditos durante la tramitación del concurso mercantil o previo a la declaración de concurso (concepto conocido en el derecho anglosajón como DIP Financing,⁶ por sus siglas en inglés), mismos que deberán ser indispensables para mantener la operación de la empresa y la liquidez necesaria durante el proceso concursal. De esta forma, no solo se busca otorgar una mayor certeza jurídica tanto a las sociedades concursadas como a los acreedores que deseen otorgar este tipo de créditos de emergencia, sino que a su vez se pretenden generar condiciones que permitan conservar el valor de la empresa con miras a su supervivencia.

Sin embargo, pese al acierto que sin duda representa la inclusión de esta nueva regulación en la LCM, autorizando la contratación de créditos (incluso desde el momento de presentar la solicitud de concurso mercantil), consideramos que, desde el punto de vista legal, todavía existen varios obstáculos que hacen que esta posibilidad por parte de las empresas sea poco factible e incluso ilusoria, según abundaremos más adelante.

II ] DIP Financing: problemática en torno a la regulación actual

Antes de ser declarado en concurso, el comerciante puede solicitar al juez su autorización para la contratación inmediata de créditos que resulten indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa, así como la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil (Financiamiento DIP).⁷ Esta solicitud puede ser hecha desde la fecha en que se solicite la declaración de concurso mercantil, o bien, una vez admitida a trámite. Para la tramitación del Financiamiento DIP, el juez podrá autorizar la constitución de las garantías que resulten procedentes, en caso de que así lo solicite el comerciante. Una vez presentada la petición del comerciante y dada la urgencia y necesidad del Financiamiento DIP, el juez, previa opinión del visitador, resolverá respecto la autorización de dicho financiamiento, procediendo a dictar los lineamientos en los que quedará autorizado el mismo y su pago ordinario durante el concurso mercantil.

Ahora bien, una vez declarado el concurso y, por lo tanto, iniciada la etapa de conciliación, corresponderá al conciliador la facultad de decidir, previa opinión de los interventores (en caso de que existan) la contratación de Financiamiento DIP. En caso de que el conciliador autorice al comerciante la contratación de dicho financiamiento, deberá definir los lineamientos bajo los cuales el mismo quedará autorizado, incluyendo la constitución de garantías si así fuera solicitado al comerciante por parte de sus eventuales prestamistas (Acreedores DIP).⁸

La principal razón por la cual una empresa en concurso se vería forzada a solicitar Financiamiento DIP consiste en mantener un mínimo de liquidez que le ayude a financiar sus operaciones durante el proceso concursal (solventar sus requerimientos de capital de trabajo inmediato), de forma que pueda seguir operando y pagar los salarios de sus trabajadores y proveedores, la renta de sus oficinas, las primas de los seguros que tenga contratados, los honorarios de sus abogados y demás asesores externos y, en general, continuar con su proceso de producción de una manera normal y ordenada, de forma que logre, en la medida de lo posible, restaurar la confianza de sus clientes, proveedores y acreedores.

Como mencionamos, la falta de liquidez por parte de las empresas suele orillarlas a incumplir sus obligaciones de pago y colocarlas en situaciones que detonen los supuestos establecidos en los artículos 9 y 10 de la LCM a efecto de dar inicio al proceso concursal. A grandes rasgos, los supuestos antes mencionados consisten en situaciones de hecho por las que atraviesa un comerciante que ha incumplido de manera generalizada sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos, y en las que se presentan uno o ambos de los siguientes supuestos: i.- que de las obligaciones vencidas del comerciante, las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido, representen el 35% o más de todas las obligaciones a cargo del comerciante a la fecha en que se presente la demanda o solicitud de concurso mercantil, y/o ii.- que el comerciante no cuente con activos líquidos para hacer frente a por lo menos el 80% de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de la demanda o solicitud de concurso mercantil.

Luego entonces, si una empresa entró a un proceso de concurso mercantil (ya sea por solicitud propia o por demanda de algún acreedor o del Ministerio Público)⁹ como consecuencia de su insolvencia relativa o falta de liquidez, es evidente que para salir de dicho proceso a través de una negociación satisfactoria con sus acreedores, es de vital importancia que cuente con un mínimo de liquidez que le permita continuar operando a efecto de lograr reorganizarse y reestructurar su deuda de una manera que garantice su supervivencia y le permita salir del proceso concursal.

Sin embargo, la situación por la que transita la empresa concursada con frecuencia suele desincentivar a los Acreedores DIP de otorgarle créditos, debido al gran riesgo que esto representa. Por lo que, con el fin de generar una mayor confianza en los Acreedores DIP que decidan asumir dicho riesgo, el artículo 224 de la LCM establece un orden de prelación que pretende incentivar a los Acreedores DIP, al darles la confianza de que podrán recuperar sus créditos de una manera preferente.

LCM Artículo 224. Son créditos contra la Masa y serán pagados en el orden indicado y con anterioridad a cualquiera de los que se refiere el artículo 217 de esta Ley: I. Los referidos en la fracción XXIII, apartado A, del artículo 123 constitucional y sus disposiciones reglamentarias; II. Los contraídos para la administración de la Masa por el Comerciante con autorización del conciliador o síndico o, en su caso, los créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil. En este último supuesto, se perderá todo privilegio y preferencia en el pago en caso de otorgarse dichos créditos en contravención a lo resuelto por el juez o a lo autorizado por el conciliador, así como en caso de resolverse mediante sentencia firme que los créditos fueron contratados en fraude de acreedores y en perjuicio de la Masa; III. Los contraídos para atender los gastos normales para la seguridad de los bienes de la Masa, su refacción, conservación y administración, y IV. Los procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales en beneficio de la Masa.¹⁰

Como podemos ver, el artículo antes transcrito establece una excepción a la graduación de créditos establecida en el artículo 217 de la LCM, señalando que los créditos contra la masa se pagarán con anterioridad a los créditos de los siguientes tipos de acreedores: i.- acreedores singularmente privilegiados. ii.- acreedores con garantía real. iii.- acreedores con privilegio especial. iv.- acreedores comunes, y v.- acreedores subordinados. Sin embargo, más adelante encontramos una de las principales inconsistencias de la LCM.

Por un lado el artículo 224 establece la excepción antes mencionada, señalando que los créditos contra la masa serán pagados con anterioridad a cualquiera de los que se refiere el artículo 217 de esta Ley (dentro de los cuales se encuentran los acreedores con garantía real) mientras que por otro lado, el artículo 225 establece que frente a los acreedores con garantía real o con privilegio especial, no puede hacerse valer el privilegio a que se refiere el artículo 224, sino que solo tienen privilegio los siguientes: i.- los acreedores laborales, considerando los salarios del año anterior a la declaración de concurso mercantil del comerciante¹¹. ii.- los gastos de litigio que se hubieren promovido para defensa o recuperación de los bienes objeto de garantía o sobre los que recae el privilegio, y iii.- los gastos necesarios para la refacción, conservación y enajenación de los mismos. En virtud de lo anterior, la prelación que la LCM otorga a los Acreedores DIP puede no ser lo suficiente para animarlos a otorgar financiamiento a las empresas que transiten por el proceso concursal, o en su defecto, su análisis de riesgo puede ser tal que haga que las condiciones económicas en que se ofrezca dicho financiamiento resulten demasiado onerosas para el comerciante en concurso.

Consideramos que la regulación actual del Financiamiento DIP establecida en la LCM es insuficiente para generar incentivos que inviten a otorgar financiamiento en condiciones económicas adecuadas a las empresas que se encuentran en un proceso concursal, toda vez que no les otorga a los Acreedores DIP certeza suficiente con respecto al grado de prelación de sus créditos, ni elimina los obstáculos que aún existen en nuestra legislación y que hacen inviable la recuperación de estos por parte de dichos acreedores, incrementando su posición de riesgo frente a otros acreedores.

Un claro ejemplo de la inconsistencia de la LCM en lo que respecta a los incentivos para el otorgamiento de Financiamiento DIP consiste en la falta de correspondencia lógica entre lo dispuesto en las fracciones VIII y IX del artículo 43, por lo que al tratamiento de estos créditos se refiere.

LCM. Artículo 43. La sentencia de declaración de concurso mercantil contendrá:

(…)

VIII. La orden al Comerciante de suspender el pago de los adeudos contraídos con anterioridad a la fecha en que comience a surtir sus efectos la sentencia de concurso mercantil; salvo los que sean indispensables para la operación ordinaria de la empresa, incluido cualquier crédito indispensable para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil, respecto de los cuales deberá informar al juez, dentro de las setenta y dos horas de efectuados;

IX. La orden de suspender durante la etapa de conciliación, todo mandamiento de embargo o ejecución contra los bienes y derechos del comerciante, con las excepciones previstas en el artículo 65;

(…)

De una interpretación armónica de ambas fracciones, se desprende que el Financiamiento DIP no está sujeto a la suspensión de pagos señalada en la fracción VIII del artículo 43, de tal suerte que el comerciante (deudor) no puede dejar de pagar a los Acreedores DIP de los adeudos contraídos bajo el contrato de crédito correspondiente. Sin embargo, la fracción IX no excluye al Financiamiento DIP del Stay of Execution, de forma que los Acreedores DIP no podrán embargar ni ejecutar bienes durante la etapa de conciliación en caso de incumplimiento al contrato de crédito por parte de la concursada. Así, la etapa de conciliación se vuelve una etapa en la cual los Acreedores DIP no pueden exigir coactivamente el cumplimiento de su contrato de crédito, pues solo tienen una legítima expectativa jurídica de que la concursada cumpla de manera voluntaria con sus obligaciones asumidas bajo el contrato de crédito (Schuld), mas no existe el derecho de los Acreedores DIP de exigir coactivamente el cumplimiento (Haftung).¹²

III ] Grado de prelación del Financiamiento DIP

Para lograr la satisfacción de los derechos de los acreedores de la concursada en caso de quiebra, es de suma importancia que la liquidación de los bienes que integran la masa concursal se realice de manera ordenada. Con el propósito de mantener dicho orden, nuestro legislador optó por clasificar el grado de prelación de los créditos que corresponden a cada uno de los acreedores, estableciendo determinados privilegios atribuibles a cierto tipo de acreedores sobre otros, para la satisfacción de sus créditos frente a la masa a partir de que se dicte la sentencia de quiebra por parte del juez.¹³

Así, la LCM discrimina a los acreedores en virtud de las características particulares de sus créditos, lo cual de ninguna manera implica una violación al concepto de igualdad, como un derecho humano establecido en el artículo 1º de nuestra Constitución, toda vez que como ha determinado la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el principio de igualdad ante la ley no implica necesariamente que todas las personas deben encontrarse siempre y en cualquier circunstancia en condiciones de absoluta igualdad, sino que, por el contrario, dicho principio se refiere a la igualdad jurídica, misma que se traduce en el derecho de todos los gobernados de recibir el mismo trato que aquéllos quienes se encuentran en similar situación de hecho.

Lo anterior significa que no toda desigualdad de trato es violatoria de garantías, sino sólo cuando produce distinción entre situaciones objetivas y de hecho iguales, sin que exista para ello una justificación razonable e igualmente objetiva, de manera que a iguales supuestos de hecho corresponden similares situaciones jurídicas.¹⁴ Así, el concepto de igualdad está inspirado en el principio de equidad, consistente en dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales, situación que queda manifiesta en la Exposición de Motivos de la LCM al establecer que la equidad no se alcanza dando un trato igual a los distintos acreedores (ya que sus créditos no son iguales), sino reconociendo las diferencias y, sobre todo, evitando el fraude y el favoritismo.¹⁵

Dentro de los acreedores que gozan de estos privilegios a los que hace referencia el maestro Peña Briseño se encuentran en primer lugar los trabajadores, quienes de conformidad con los artículos 224 y 225 de la LCM, cobrarán su salario devengado en el último año, así como la indemnización que les corresponda, antes que todos los demás acreedores.¹⁶ Al igual que los créditos laborales antes mencionados, los Financiamientos DIP son considerados como créditos contra la masa, por lo que deberán ser pagados con anterioridad a los demás acreedores, con excepción de los trabajadores y los acreedores con garantía real o con privilegio especial. Sin embargo, nosotros consideramos que esta excepción es un error. Los Financiamientos DIP deberían de recibir un tratamiento similar al que se les otorga a los mencionados en las tres fracciones del artículo 225, o incluso uno superior.

Consideramos que el actual sistema de prioridades establecido tanto en la Constitución como nuestra LCM contiene ciertas fallas, dentro de las cuales se encuentra la súper-prelación que dicha ley otorga a los créditos laborales. Los Financiamientos DIP deberían gozar de un estatus preferente incluso con respecto a dichos créditos, por razones de índole práctico; recordemos que este tipo de financiamientos benefician directamente a la empresa concursada y a sus bienes, aumentando los rendimientos de todos los demás acreedores y sus expectativas de ver satisfecho el cobro de sus créditos. Los Financiamientos DIP pueden servir a la empresa concursada para poder continuar con la operación ordinaria del negocio, lo cual necesariamente implica el pagar los sueldos y otras prestaciones de sus empleados y lograr así mantener su fuente de empleo. Resulta por lo tano ineficaz – y un desincentivo para potenciales Acreedores DIP – que se pague antes a los empleados que a los acreedores que hicieron posible solventar las obligaciones laborales de manera emergente.

IV ] De la autorización judicial para contratar Financiamiento DIP

El maestro Arellano García define a las providencias precautorias como toda determinación jurisdiccional en cuya virtud se toman medidas tendientes a evitar un daño o peligro, en los casos, con el procedimiento y con los requisitos establecidos legalmente.¹⁷ Así, la naturaleza de las providencias precautorias (también llamadas medidas cautelares)¹⁸ consiste en ser determinaciones judiciales provisionales, accesorias y sumarias, que se dictan en la suposición de la existencia de un derecho, y con miras a facilitar la ejecución de la sentencia, en el caso de que tal derecho se reconozca.

La lógica que da sustento a dichas medidas consiste entonces en garantizar la existencia de un derecho, cuyo titular estima que puede sufrir algún menoscabo, por lo que, ante el peligro en la demora, se torna necesario suplir provisionalmente la falta de una resolución definitiva concediéndose una resolución provisional tendiente a asegurar la eficacia posterior de la resolución definitiva.

Tomando en cuenta lo anterior, es importante cuestionarnos si la autorización por parte del juez para contratar Financiamiento DIP constituye o no una providencia precautoria. Para ello, resulta conveniente analizar tanto la naturaleza como los efectos de la autorización antes mencionada, a efecto de determinar si, en efecto, es posible afirmar que dicha autorización constituye una providencia precautoria (o medida cautelar).

Como se mencionó, con el fin de facilitar al comerciante el acceso al Financiamiento DIP y disminuir los daños que con el simple transcurso del tiempo se le podrían causar de manera inexorable, la LCM establece en su artículo 37 la posibilidad de que desde el momento que se presente la solicitud de concurso mercantil, o bien, una vez admitida a trámite, el comerciante solicite al juez su autorización para contratar Financiamiento DIP. Para ello, la LCM establece que el juez, atendiendo a la urgencia y necesidad de dicho financiamiento, y con el fin de mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil, podrá, previa opinión del visitador, autorizar la contratación del Financiamiento DIP por parte del comerciante.

Del párrafo anterior, son tres los elementos que consideramos importantes recalcar. El primero de ellos consiste en la ubicación de la disposición en comento, la cual se refiere a las providencias precautorias que podrá dictar el juez en cualquier etapa del proceso concursal. El segundo consiste en que para decidir respecto de la conveniencia de autorizar el Financiamiento DIP, el juez deberá atender a la urgencia y a la necesidad de recibirlo. Finalmente, el tercero radica en que el propósito que se persigue al autorizar la contratación de Financiamiento DIP consiste en mantener la operación ordinaria de la empresa, y la liquidez durante la tramitación del concurso mercantil.

Si observamos los tres elementos antes mencionados, pareciera que los mismos encuadran perfectamente con las características y la naturaleza de las providencias precautorias, en tanto que i.- se autorizan judicialmente. ii.- se otorgan ante la urgencia y la necesidad (peligro en la demora), y iii.- tienen una finalidad preservativa, en tanto que buscan conservar a la empresa, en concordancia con la finalidad de la propia LCM establecida en su artículo primero.

Sin embargo, de una revisión al artículo 37 antes mencionado, se desprende que el legislador no quiso incluir la autorización para contratar Financiamiento DIP dentro del listado de providencias precautorias. Además, existen ciertos elementos que pudieran poner en tela de juicio que en efecto se trate de una medida de tal naturaleza. Recordemos que dicha autorización no siempre se otorga judicialmente, sino que puede ser otorgada por el conciliador (previa opinión de los interventores) en términos del artículo 75. Además, si atendemos a los efectos que se generan con dicha medida, pareciera que los mismos, si bien pretenden conservar a la empresa, no preservan una situación jurídica de hecho, sino que producen un derecho que se traduce en la autorización de celebrar un contrato con un tercero, mismo que debería de tener efectos sustantivos de carácter definitivo, otorgando certeza a dicho tercero que pretende otorgar el financiamiento en cuestión.

Englobar a la autorización para la celebración de Financiamiento DIP dentro del listado de providencias precautorias, implicaría darle a dicha autorización el carácter de provisional, lo cual podría generar incertidumbre en los eventuales Acreedores DIP con respecto a la firmeza de dicha autorización y, por tanto, con respecto a la validez de su contrato de crédito.

Por otro lado, consideramos que más allá de la discusión teórica con respecto a la naturaleza de la autorización judicial, otra de las fallas de la LCM es que no establece lo qué pasará con el crédito otorgado por los Acreedores DIP, en caso de que el juez determine que la empresa no se encuentra en ninguno de los supuestos de concurso. Recordemos que el comerciante puede solicitar al juez su autorización para contratar Financiamiento DIP desde el momento en que presente la solicitud de concurso, misma que deberá ser otorgada o negada por el juez de una manera inmediata, atendiendo a la urgencia y la necesidad antes discutidas.

Ahora bien, imaginemos que, con posterioridad al otorgamiento de la autorización en cuestión por parte del juez, de la celebración del contrato de crédito y de la disposición de los recursos derivados del mismo por parte del comerciante, el juez finalmente determina que el comerciante no se ubicaba en ninguno de los supuestos de concurso establecidos en el artículo 10 de la LCM.¹⁹

¿Cuál sería entonces la situación jurídica de los Acreedores DIP que prestaron recursos al comerciante? Evidentemente, una posibilidad para enfrentar lo anterior sería argumentar que tienen la facultad de dar por terminado anticipadamente el contrato de crédito, toda vez que el motivo determinante que los impulsó a celebrarlo consistía en la presunción de que el comerciante se iría a concurso mercantil, así como el hecho de que su crédito gozaría de un privilegio consistente en ser considerado como crédito contra la masa, con todos los beneficios que ello implica. Incluso, pudieron haber previsto dicha situación como una causal de terminación anticipada del contrato de crédito. Sin embargo, el procedimiento judicial que tendrían que seguir tanto los Acreedores DIP como el comerciante para dar por terminado el contrato es costoso.

El hecho de dar por terminado anticipadamente el contrato de crédito y obtener una sentencia que obligue al comerciante a restituir a los Acreedores DIP los recursos derivados del mismo no solucionaría el problema, en tanto que pudiera volver a colocar al comerciante en los supuestos de concurso mercantil, en el entendido que ello implicaría que, esta vez, el crédito de los Acreedores DIP sea considerado un crédito común.

Consideramos que la LCM debería proporcionar mayor certeza jurídica a los Acreedores DIP, estableciendo que en caso de que se determine que el comerciante no se ubica bajo ninguno de los supuestos para dar inicio a la etapa de conciliación, los Financiamientos DIP otorgados por terceros de buena fe conservarían su estatus como créditos contra la masa en caso de un concurso posterior. Estimamos que una medida de estas características pudiera generar mayor certeza a los Acreedores DIP que deseen otorgar créditos a empresas que atraviesan por situaciones financieras desfavorables.

La actual obscuridad de nuestra LCM puede tener un efecto contrario al buscado por el legislador, en tanto que los eventuales Acreedores DIP preferirían optar por otorgar Financiamientos DIP hasta que las empresas oficialmente se encuentren en la etapa de conciliación, y una vez que la contratación de dichos créditos haya sido autorizada por el conciliador.

Una alternativa para reducir el riesgo antes mencionado consistiría en presentar la solicitud de concurso mercantil con un plan de reestructura previo. Dentro de las grandes ventajas que conlleva esta posibilidad, destaca el hecho de que se permite a la empresa solicitar y obtener la declaratoria de concurso mercantil de manera inmediata, sin que sea necesario que se nombre a un visitador para que determine si efectivamente la empresa incurrió en los supuestos previstos en el artículo 10 de la LCM. Además, al hacer uso de esta opción, el comerciante podría solicitar y obtener del juez las providencias precautorias establecidas en el artículo 37 de la LCM, incluyendo, desde luego, la autorización para contratar Financiamiento DIP. Sin embargo, es importante recordar que para poder hacer uso de esta alternativa, es necesario que la solicitud de concurso mercantil con plan de reestructura previo cumpla con todos los requisitos establecidos en los artículos 20 y 339 de la LCM, dentro de los cuales se encuentra la necesidad de que dicha solicitud y la propuesta de convenio sean firmadas por acreedores que representen, cuando menos, la mayoría simple del total de las obligaciones a cargo del comerciante, lo cual en muchos casos puede resultar muy complejo de lograrse.²⁰

Consideramos que limitar la posibilidad de recibir Financiamiento DIP desde la solicitud de concurso mercantil a las empresas que no estén en posibilidades de presentar dicha solicitud con un plan de reestructura previo, resulta contrario al espíritu mismo de la LCM, toda vez que cuando una empresa atraviesa por problemas de índole financiero, el tiempo es esencial.

En México, las actuaciones de las autoridades son premiosas por naturaleza. Esperar a que las empresas que adolezcan de iliquidez obtengan el consentimiento de la mayoría de sus acreedores, o se encuentren en la etapa de conciliación, puede llegar a tomar bastante tiempo, en perjuicio de la empresa, de sus acreedores y de la sociedad en su conjunto.

Además, el tiempo para que el visitador sea designado por el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, acepte su cargo, informe al juez el nombre de sus auxiliares, entre en funciones, revise la situación financiera y contable del comerciante y entreviste a su equipo directivo, gerencial, y administrativo, así como a sus asesores externos financieros, contables y legales, para finalmente pronunciarse al respecto de la solicitud de contratación de Financiamiento DIP, únicamente prolonga la agonía.

Con el fin de hacer más eficiente la autorización de Financiamientos DIP, la LCM debería prever mecanismos a través de los cuales se aumente la certeza jurídica tanto de los Acreedores DIP, como de las empresas que atraviesen por situaciones financieras turbulentas y que no están en posibilidades de solicitar el concurso mercantil con plan de reestructura previo.

V ] De la capitalización de pasivos como forma de pago a los Acreedores DIP

Dentro de los incentivos que pudieran llegar a animar a los Acreedores DIP a otorgar financiamiento a las empresas que atraviesan por un proceso de concurso mercantil, encontramos, por ejemplo, el alto grado de influencia que eventualmente pudieran llegar a obtener y ejercer sobre las mismas. El grado de influencia con frecuencia suele depender tanto del monto del Financiamiento DIP, como de los mecanismos que se hayan establecido dentro de los contratos de crédito.

Dichos mecanismos pueden consistir en el derecho de los Acreedores DIP a designar un determinado número de miembros del consejo de administración de la concursada, en la realización de auditorías; en el acceso a información confidencial y, en general, en el establecimiento de determinadas obligaciones de hacer y no hacer por parte de la concursada, que otorguen a los Acreedores DIP un grado de influencia que les permita controlar en cierta medida el comportamiento de la empresa en concurso.

Uno de los momentos en los que con frecuencia se materializa dicha influencia es durante la negociación de los convenios concursales con los acreedores reconocidos. En efecto, en varias jurisdicciones (como por ejemplo en los Estados Unidos de América)²¹ es común que los Acreedores DIP aprovechen su posición como acreedores preferentes con el objeto de influenciar a los acreedores reconocidos en las negociaciones de los convenios concursales.

Si luego de analizar la situación financiera de la concursada, los Acreedores DIP determinan que ésta tiene potencial, es posible que acuerden con la empresa un mecanismo de capitalización de pasivos como forma de pago, en el entendido que la mala situación financiera de ésta suele deberse a los malos manejos de su administración actual, mismos que podrían ser fácilmente revertidos por los Acreedores DIP en cuanto la empresa salga del concurso mercantil.

Así, una de las ventajas que gozan los Acreedores DIP respecto de los acreedores reconocidos consiste en que, al no ser considerados estrictamente acreedores concursales,²² su crédito no está sujeto a las mismas reglas que aplican para los acreedores reconocidos por la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos, de forma que un acuerdo particular de capitalización de pasivos por parte de los Acreedores DIP con los accionistas de la concursada no sería objeto de nulidad conforme al artículo 154 de la LCM. Recordemos que la sentencia que declara el concurso mercantil no solo es la base procesal y jurídica del concurso, sino que es además un parteaguas respecto de las obligaciones asumidas por el comerciante, toda vez que la totalidad de las obligaciones anteriores a la declaración de concurso mercantil (salvo el Financiamiento DIP autorizado por el juez en términos del artículo 37 de la propia LCM) están sujetas a las reglas concursales y por tanto son objeto del convenio concursal o se pagan con moneda de quiebra, en tanto que las obligaciones adquiridas con posterioridad a la declaración de concurso mercantil (como es el caso del Financiamiento DIP) no están sujetas a dichas reglas, y por tanto pueden ser pagadas durante la etapa de conciliación por parte del comerciante.

Consideramos que este beneficio de capitalización por parte de los Acreedores DIP es importante especialmente si consideramos casos recientes como los de las constructoras Homex²³ e ICA,²⁴ han puesto en entredicho la viabilidad de la capitalización de pasivos como un mecanismo eficiente para otorgar seguridad jurídica a los acreedores reconocidos, en caso de que existan acreedores comunes que no suscriban el convenio concursal que apruebe dicha capitalización. Esto se debe a que la LCM establece en sus artículos 158 y 159 las reglas que disponen la forma de determinar y pagar los créditos correspondientes a dichos acreedores comunes, dentro de las cuales no se encuentra la capitalización de pasivos.

De conformidad con el artículo 158, para que un convenio concursal pueda considerarse como suscrito por todos los acreedores reconocidos comunes, es preciso que en dicho convenio se establezca el pago de sus créditos, en las tres modalidades previstas en dicho artículo. Por su parte, el artículo 159 establece que el convenio concursal sólo podrá estipular para los acreedores reconocidos comunes que no lo suscriban: i.- una espera, con capitalización de intereses ordinarios, con una duración máxima igual a la menor que asuman los acreedores reconocidos comunes que si suscriban el convenio. ii.- una quita de saldo principal e intereses devengados no pagados, igual a la menor que asuman los acreedores reconocidos comunes que si hayan suscrito el convenio, o iii.- una combinación de quita y espera, siempre que los términos sean idénticos a los aceptados por al menos el 30% del monto reconocido a los acreedores reconocidos comunes que suscribieron el convenio.

Así, tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 2012 del Código Civil Federal, el cual establece que un acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta a la debida, aun cuando ésta sea de mayor valor, podría ser cuestionable la validez de un convenio concursal que prevea una capitalización de pasivos como pago a los acreedores comunes que no lo suscribieron, toda vez que se podría argumentar que dicho convenio sería ilegal por contradecir tanto la LCM como el Código Civil Federal, máxime, cuando este último dispone en su artículo 2062 que solo podrá entenderse como pago o cumplimiento a la entrega de la cosa o la cantidad debida, y no así a la entrega de una cosa o cantidad cualquiera.

Si bien entendemos que el régimen concursal, específicamente en lo que se refiere a la presunción iuris et de iure de firma presunta (Art. 158 LCM), así como a la imposición del convenio concursal a la minoría de los acreedores reconocidos que no lo suscribieron (Art. 159 LCM), constituye un régimen de excepción al principio de relatividad contractual del derecho civil (res inter alios acta), y según el cual los contratos únicamente producen obligaciones para las partes que lo celebran; consideramos que es cuestionable que esa excepción al principio de relatividad contractual alcance para considerar como pago a lo que en realidad sería una dación en pago, por alejarse de las reglas (numerus clausus) previstas en el artículo 159 de la LCM, ya que al tratarse de una regla de excepción, no podría aplicarse por analogía o por mayoría de razón.²⁵

En palabras del autor Diego Robles, por pago o cumplimiento de la obligación debemos entender la ejecución exacta, puntual y en el lugar pactado o señalado por la ley de la prestación debida, de forma que se rompa o extinga el vínculo que une al acreedor con el deudor.²⁶ De esta forma, somos de la opinión de que si un convenio concursal estableciera como pago a los acreedores reconocidos la entrega de acciones integrantes del capital social de la concursada, no se estaría ante un pago estrictamente hablando, sino ante una dación en pago como una forma sustituta de cumplimiento, y la cual, para ser válida (y por tanto, extintiva, liberatoria y satisfactoria) requeriría, forzosamente, del acuerdo entre las partes, o en otras palabras, de la aceptación de la totalidad de los acreedores comunes, pues, como ya se mencionó, la excepción al principio de relatividad contractual establecida en el artículo 159 de la LCM no cubre este supuesto de dación en pago.

Consideramos que un convenio concursal que establezca la entrega de acciones, consecuencia de una capitalización de pasivos, como pago a los acreedores comunes que no lo suscriban, no debería ser aprobado por el juez. Recordemos que el artículo 164 de la LCM establece que para dictar la resolución que apruebe un convenio concursal, el juez deberá verificar que la propuesta de convenio reúna todos los requisitos previstos en el Título V de la LCM y que no contravenga disposiciones de orden público.

Así, podemos afirmar que dentro de las ventajas de la capitalización del crédito derivado de un Financiamiento DIP (misma que puede acordarse en cualquier momento) destaca el hecho de que, al ser ajena al convenio concursal, sería inmune a las consecuencias de las impugnaciones presentadas por parte de los acreedores reconocidos que no suscriban el convenio que acuerde la capitalización de los créditos de los acreedores reconocidos, y quienes, además de las razones de fondo antes mencionadas, y que no derivan sino de una interpretación estricta a una regla de excepción (como lo es el artículo 159 de la LCM), gozan también de una importante protección constitucional que vale la pena mencionar. En efecto, en atención al principio pro personae o pro homine establecido en el artículo 1º de la Constitución Mexicana, y atendiendo al derecho humano de libertad de asociación establecido en el artículo 9 de la misma,²⁷ los acreedores reconocidos que no suscriban el convenio que acuerde una capitalización de pasivos como pago, podrían argumentar que la aprobación judicial de dicho convenio constituiría una afectación a su derecho humano de libertad de asociación, en tanto que equivaldría a obligarlos a asociarse con los demás acreedores (ya sea en calidad de socios o de accionistas de la concursada).²⁸

Si bien pudiera argumentarse que la aprobación de un convenio con dichas características por parte del juez no necesariamente implicaría imponer a los acreedores comunes que no lo suscribieron la obligación de convertirse en socios o accionistas de la concursada, en tanto que dichos acreedores podrían simplemente rehusarse a recibir dichas acciones como pago, lo cierto es que ello implicaría colocarlos ante la espada y la pared, en tanto que tendrían que decidir entre la renuncia de un derecho y la violación a un derecho humano, lo cual consideramos completamente absurdo.

Si bien la innegable falta de certeza jurídica que se genera para los acreedores reconocidos en torno a la discusión antes apuntada podría resolverse mediante un ejercicio ponderativo por parte de nuestro máximo tribunal, donde se estimara la necesidad de conservar a las empresas como fuentes de empleo, por encima de la protección irrestricta a la libertad de asociación, destacamos la ventaja para los Acreedores DIP supone el no ser considerados acreedores concursales, al tiempo que consideramos urgente reformar la LCM, efecto de establecer de una manera clara y contundente la posibilidad de pactar la capitalización de pasivos como forma de pago a los acreedores reconocidos.

VI ] Ventajas para las instituciones de crédito que otorguen Financiamiento DIP

La regulación bancaria exige que todas las instituciones de crédito aporten un determinado porcentaje de sus utilidades a la constitución de reservas de carácter preventivo, mismas que tienen como objeto minimizar el riesgo que necesariamente conlleva el otorgamiento de créditos, ante la posibilidad de que exista un incumplimiento por parte de sus clientes.

Así, de conformidad con el artículo 111 de las Disposiciones de carácter general aplicables a las Instituciones de Crédito (comúnmente conocida como Circular Única de Bancos (CUB)), las instituciones de crédito tienen la obligación de calificar, constituir y registrar trimestralmente en su contabilidad, las reservas preventivas para cada uno de los créditos de su cartera crediticia comercial, ajustándose a la metodología y a los requisitos de información establecidos en la propia CUB. Para lograr lo anterior, las instituciones deben realizar un cálculo en el que se contemplen índices con respecto a la probabilidad de incumplimiento, la severidad de la pérdida y la exposición al incumplimiento.

Una de las ventajas que implica el otorgamiento de Financiamiento DIP para las instituciones de crédito que deciden otorgar este tipo de créditos, consiste en que la CUB otorga un tratamiento especial para determinar la severidad de la pérdida respecto de los créditos otorgados a empresas que hayan sido declaradas en concurso mercantil con plan de reestructura previo.²⁹ El beneficio consiste en permitir la utilización de variables más favorables al momento de realizar el cálculo para determinar el monto de recursos que deberán aportarse para la constitución de las reservas preventivas anteriormente mencionadas. Dicho beneficio es incluso mayor cuando el crédito ha sido garantizado.³⁰

Consideramos que en caso de que el otorgamiento de Financiamiento DIP se adecue a las reglas antes mencionadas (así como a los lineamientos establecidos por el juez o el conciliador) es evidente que no podría configurarse el tipo penal establecido en el artículo 112 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC). Recordemos que dicho artículo establece una pena privativa de la libertad, para aquellos consejeros, funcionarios, empleados o quienes intervengan directamente en el otorgamiento de créditos a personas físicas o morales cuyo estado de insolvencia sea conocido, siempre y cuando resulte previsible al realizar la operación, que dichas personas carecen de capacidad económica para pagar o responder por el importe de las sumas acreditadas, produciendo de esta manera un quebranto o perjuicio patrimonial a la institución de crédito. La pena en cuestión varía dependiendo del monto de la operación, así como del quebranto o perjuicio patrimonial que se cause a la institución de crédito, y la cual puede ir desde los dos hasta los quince años de prisión.

Consideramos que el otorgamiento de Financiamiento DIP nunca podría llegar a encuadrar en el tipo penal antes mencionado, toda vez que el mismo no se otorga a empresas en estado de insolvencia, sino a empresas que sufren de iliquidez.³¹

En derecho se entiende por insolvencia la situación que guarda el activo con relación al pasivo, cuando aquel no alcanza a pagar a este […] la cesación de pagos no supone siempre la insolvencia porque puede existir sin que exista esta última […] un comerciante puede cesar sus pagos no porque su activo no cubra totalmente el pasivo, sino porque, debido a determinadas circunstancias, muy frecuente en estos tiempos, carezca de numerario para hacerlo. Carecer de numerario no es lo mismo que estar insolvente.³²

Además, este tipo de créditos tienen su fundamento en la propia LCM, misma que permite e incluso fomenta su otorgamiento por parte de las instituciones de crédito, al tiempo que exige que el mismo sea previamente aprobado por parte del juez o del conciliador, bajo ciertos lineamientos que necesariamente deben cumplirse por parte del comerciante en concurso. Sin embargo, a efecto de proporcionar una mayor certeza jurídica a los potenciales Acreedores DIP, consideramos que el artículo 112 de la LIC debería reformarse a efecto de excluir de manera clara y terminante para la configuración del tipo penal, a los créditos otorgados al amparo de los artículos 37 y 75 de la LCM.

Finalmente, consideramos que otro obstáculo importante para el otorgamiento de Financiamiento DIP de carácter bancario se encuentra en el artículo 65 de la LIC, de conformidad con el cual, para el otorgamiento de sus créditos, las instituciones de crédito deberán estimar la viabilidad de pago de los mismos por parte de los acreditados o contrapartes, valiéndose para ello de un análisis a partir de información cuantitativa y cualitativa, que permita establecer su solvencia crediticia y la capacidad de pago en el plazo previsto del crédito. Lo anterior, deberá observarse sin menos cabo de considerar el valor monetario de las garantías que se hubieren ofrecido.

En efecto, resultaría prácticamente imposible para una sociedad en vísperas de concurso o ya en concurso proporcionar información cualitativa y cuantitativa que permita a las instituciones financieras determinar que la misma tiene solvencia crediticia, cuando es justamente el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones lo que la colocó en dicha situación. Asimismo, sería bastante complicado para dicha sociedad demostrar que cuenta con la capacidad de pago dentro de un plazo determinado, cuando, en principio, requiere de los recursos del Financiamiento DIP para poder solventar sus requerimientos de capital de trabajo inmediatos, sin mencionar los múltiples obstáculos a los que las instituciones financieras se podrían enfrentar al intentar llevar acabo el cobro de su crédito durante la etapa de conciliación.

VII ] Conclusiones

La reforma de 2014 a la LCM representa sin lugar a duda un avance importante en la adopción de mecanismos innovadores que fomenten el otorgamiento de créditos a las empresas que atraviesan por un proceso de concurso mercantil, con miras a procurar garantizar su conservación en beneficio de la sociedad en su conjunto. Sin embargo, aún existen ciertos obstáculos que ameritan ser atendidos por el legislador, a efecto de otorgar una mayor certeza jurídica a los eventuales acreedores de las empresas concursadas, la propia empresa concursada y a sus demás acreedores.

En virtud de lo anterior, es necesaria una reforma que impulse a generar mayor confianza y promover el otorgamiento de Financiamientos DIP. Consideramos que los principales obstáculos que actualmente inhiben el otorgamiento de este tipo de créditos a las empresas concursadas son fundamentalmente la falta de certeza con respecto al grado de prelación que se les otorgará a los mismos dentro del proceso concursal, la imposibilidad por parte de los Acreedores DIP de embargar o ejecutar bienes durante la etapa de conciliación en caso de incumplimiento al contrato de crédito por parte de la concursada, así como la falta de mecanismos que permitan que dichos créditos puedan otorgarse de forma pronta y expedita a las empresas que no estén en posibilidades de solicitar el concurso mercantil con plan de reestructura previo.

Si bien la incertidumbre generada por las lagunas en la LCM puede ser disipada a través de ejercicios interpretativos por parte del Poder Judicial Federal, lo cierto es que la necesidad imperante de conservar a las empresas debiera ser razón suficiente para motivar la reforma en comento, misma que tendría por objeto incentivar, fomentar y agilizar el otorgamiento de Financiamientos DIP a las empresas que atraviesan por un proceso concursal, lo cual finalmente se traduciría en asegurar que dichas empresas cuenten con la liquidez que les permita garantizar su viabilidad y supervivencia, en beneficio la empresa, sus trabajadores, sus acreedores y toda la sociedad.

Referencias

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COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES, Encuesta Nacional de Competitividad, Fuentes de Financiamiento y Uso de Servicios Financieros de las Empresas, [en línea] 18 de agosto de 2018. Disponible en la Web: http://www.cnbv.gob.mx/Prensa/Estudios/Reporte%20de%20la%20ENAFIN.pdf

GILSON, Stuart G. Creating Value through Corporate Restructuring: Case studies in bankruptcy, buyouts, and breakups, John Wiley & Sons, Inc., Hoboken, New Jersey, 2010.

MEJAN, Luis Manuel, Las reestructuras empresariales y el concurso mercantil, en Perspectiva Jurídica, Universidad Panamericana Campus Guadalajara, [en línea] 15 de agosto de 2018. Disponible en la Web: http://www.perspectivajuridicaup.org/up/index.php/indice-7

PALLARES, Eduardo, Tratado de las Quiebras, Editorial Porrúa, México, 1937.

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ROBLES FARÍAS, Diego, Teoría general de las obligaciones, Oxford, México, 2011.