Aspectos relevantes de la Escisión de Sociedades

FRANCISCO JAVIER ARCE GARGOLLO¹

SUMARIO: I. Introducción. II. Regulación en México.

III. Características. IV. Escindidas de nueva creación. V. Ventajas. VI. Clases. VII. Sociedades que pueden escindirse. VIII. ¿Puede escindirse una asociación o sociedad civil? IX. Requisitos de la escisión. X. Contenido de la resolución. XI. La protocolización e inscripción. XII. La publicación. XIII. Derecho de oposición.

XIV. Derecho de retiro de los socios. XV. Efectos de la escisión. XVI. Efectos en las escindentes, escindidas y socios.

XVII. Revocación y nulidad de la escisión.

Resumen. En el presente texto, se analizará y explicará la figura de la escisión de sociedades mercantiles, su regulación en la ley mexicana y sus características. Adicionalmente, se destaca qué tipo de sociedades pueden escindirse y los requisitos que debe tener la resolución, y los efectos que surgen respecticamente a la sociedad escindente, a la sociedad escindida y a los socios. Por útlimo, se tratará también el tema del derecho oposición y de retiro que tienen los socios en los casos de escisión, así como la revocación y nulidad de la escisión.

Palabras clave: Sociedades mercantiles, escisión, derecho de oposición.

Abstract. The objective of this document is to explain and analyse the split off in companies, its regulation and characteristics under Mexican law. Additionally, it is important to explain what kind of companies are able to split off, the requirements that such resolution should have, and the legal effects for each party involved in the split off of the company. Finally, it will be explained the opposition and withdrawal rights that the members have in case of a splitting off of the company, as well as the revocation and nullity of it.

Keywords: Companies, split off, right of opposition.

I ] Introducción

En muchos países, la regulación de la escisión de sociedades es relativamente reciente, a diferencia de la transformación y la fusión que, en nuestro Derecho, están reguladas desde que se promulgó la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). Mientras que con la fusión de sociedades se persigue la concentración de fuerzas económicas, en la escisión se tiende, más bien, a descentralizar esas fuerzas. Sin embargo, antes de la regulación de la figura de la escisión en 1994, en México se hicieron escisiones de sociedades que se inscribieron en el Registro Público de Comercio.

II ] Regulación en México

La escisión se reguló en México, primero, en las leyes fiscales en el año de 1992 y, después, en la Ley general de sociedades mercantiles, en una reforma publicada en el Diario Oficial del 12 de junio de 1994. La escisión está regulada en solamente en el artículo 228 bis de la LGSM, disposición que contiene numerosas fracciones. La terminología de esta norma es diferente a la de la que utiliza la ley societaria. Por ejemplo, se habla de activo, pasivo y capital; y no de patrimonio, derechos y deudas como en las disposiciones que regulan a la fusión.

III ] Características

Las principales características que presenta esta figura de la escisión son: i.- Se desarrolla en diversas etapas sucesivas. ii.- La escindente puede extinguirse (no disolverse) o subsistir con las escindidas. iii.- Los socios de la escindente participan, inicialmente, en la misma proporción en el capital de la escindida. iv.- Las normas que la regulan son de interés público, no renunciables.

IV ] Escindidas de nueva creación

El efecto de la escisión es la transmisión en bloque de todo o parte de un patrimonio de la escindente a otra u otras sociedades escindidas de nueva creación.

No se permite en nuestro derecho la escisión por la que la escindente trasmite parte de su patrimonio a sociedades escindidas ya existentes. La ley es clara: son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación. En otras legislaciones como en Francia, España, Argentina y Perú, existe la posibilidad de que el patrimonio de la escindente, o parte de éste, se trasmita a sociedades ya existentes, a esto se le llama excorporación (scorporatione, en italiano).

Conforme a la legislación mexicana tampoco es posible que dos sociedades escindentes subsistan y se escindan en una única escindida a la que las dos escindentes trasmitan parte de su patrimonio. Pues con la primera escisión se crea una sociedad y con la segunda escisión, la trasmisión se haría a una sociedad ya existente, lo que no permite la LGSM.

¿Cómo logra que una sociedad sea la misma que se trasmita parte del patrimonio de cada una de las dos escindentes? En la práctica societaria esto se ha hecho mediante varias operaciones: se escinden cada una de las escindentes en una escindida de nueva creación y posteriormente estas dos escindidas, producto de dos escisiones, como fusionantes, se fusionan entre sí. En este supuesto hay dos transmisiones en bloque: de las escindentes a las escindidas y de las escindidas al fusionarse entre sí.

V ] Ventajas

Algunas ventajas de la escisión son: i.- Es una forma por la que una sociedad pueda establecer varias sociedades filiales. ii.- Es un modo de separar actividades de una empresa: sucursales, líneas de productos, plantas industriales, divisiones comerciales, activos, inmuebles. iii.- Con la escisión puede lograrse una futura separación de socios. La escindente a un grupo de interés y la escindida a otro grupo.

VI ] Clases

En términos similares a la figura de la fusión de sociedades, la escisión puede ser: i.- Por integración: la escindente se extingue y transmite todo su patrimonio a dos o más escindidas. ii.- Por incorporación o segregación: la escindente subsiste y transmite, “en bloque”, parte de su patrimonio a una o más escindidas. En el Registro Público le llaman absorción.

VII ] Sociedades

¿Qué tipos o especies de sociedades pueden ser escindentes en una escisión? Cualquiera de los siete tipos de sociedades mercantiles reguladas en el art. 1º de la LGSM, en uno o varias escindidas que pueden ser de los diferentes tipos sociales.

i.- La sociedad en liquidación, siempre que revoque el acuerdo de disolución (reactivación de la sociedad).

ii.- No pueden escindirse las asociaciones y sociedades civiles, pues la escisión es una figura mercantil y no está prevista en los Códigos civiles.

iii.- Las sociedades mercantiles especiales (instituciones de crédito, organizaciones auxiliares del crédito, instituciones de fianzas o de seguros, entre otras) pueden escindirse, en sociedades de su mismo tipo especial y cumpliendo los requisitos adicionales que señalan las leyes que las regulan.

VIII ] ¿Puede escindirse una Asociación o Sociedad Civil?

La escisión está regulada en las leyes mercantiles, no en los códigos civiles, por lo que no pueden ser materia de escisión las asociaciones y sociedades civiles.

Un criterio del Registro Público de Comercio, señala que una sociedad mercantil se puede transformar en civil y viceversa. Si una sociedad civil se transforma en mercantil, con esta nueva forma social se puede escindir en otra mercantil y, a su vez, esta mercantil se puede transformar en una sociedad civil.

Las asociaciones civiles y de otra naturaleza como asociaciones religiosas o las instituciones de asistencia privada, no pueden transformarse en sociedades, ni civiles, ni mercantiles.

IX ] Requisitos de la escisión

El artículo 228 bis de la LGSM señala como requisitos:

I.- Resolución de la asamblea de accionistas o socios por la mayoría exigida para la modificación del contrato social. En la Sociedad Anónima el acuerdo de escisión corresponde a la Asamblea General Extraordinaria de accionistas (art. 182- IX LGSM), con votación del 50% del capital social, si los Estatutos no señalan otra mayoría (art. 191 LGSM). En la Sociedad de Responsabilidad Limtada, la resolución la toma la asamblea socios por la mayoría de votos que representen, por lo menos, tres cuartas partes del capital (78 fracc. VIII y 83 LGSM).

II.- Las acciones o partes sociales de la sociedad que se escinda deberán estar totalmente pagadas; el capital no pagado (acciones pagadoras) debe pagarse previamente o reducirse en la parte no pagada. En la asamblea que acuerde la escisión participan las acciones ordinarias y las de voto limitado (art. 113 LGSM). No participan las acciones en las que se ha restringido el voto a esta asunto de asamblea (art. 91 VII c) 1 LGSM).

III.- Cada uno de los socios de la sociedad escindente tendrá inicialmente una proporción del capital social de las escindidas, igual a la de que sea titular en la escindente; esta disposición de la LGSM no es renunciable por los particulares, es de orden público.

Al momento en que la escisión surte efectos, los socios o accionistas de la escindente y de la o las escindidas deben tener la misma proporción en el capital social. Inmediatamente después pueden hacer enajenaciones de sus acciones o partes sociales, lo que muchas veces tiene efectos fiscales.

X ] Contenido de la resolución

Señala el mismo artículo 228 bis de la LGSM que:

IV.- La resolución que apruebe la escisión deberá contener:

a).- La descripción de la forma, plazos y mecanismos en que los diversos conceptos de activo, pasivo y capital social serán transferidos; b).- La descripción de las partes del activo, del pasivo y del capital social que correspondan a cada sociedad escindida y, en su caso a la escindente…; c).- Los estados financieros de la sociedad escindente… debidamente dictaminados por auditor externo. d).- La determinación de las obligaciones que por virtud de la escisión asuma cada sociedad escindida… e).- Los proyectos de estatutos de las sociedades escindidas.

Se trata de información de carácter contable, como son los estados financieros y los derechos (activos) y obligaciones (pasivos) que serán materia de trasmisión de la escindente a la o las escindidas, lo que constituye la parte más importante del contenido de la resolución.

Es importante considerar que obligaciones o pasivos se tramiten, pues la responsabilidad de las mismas está amparada por los bienes o activos de la sociedad deudora que los trasmite. Por eso la LGSM establece que hay solidaridad entre escondidas o con la escindente en algunos de estos supuestos.

XI ] La protocolización e inscripción

El acta de la asamblea que aprueba la escisión debe protocolización e inscribirse, dice el artículo 228 bis: V.- La resolución de escisión deberá protocolizarse ante fedatario público e inscribirse en el Registro Público de Comercio.

Los efectos de la protocolización son: i. El notario verifica que el acto corporativo cumple los requisitos legales. ii. El instrumento notarial tiene una fecha cierta. iii. El documento ante notario es un documento auténtico para efectos registrales. iv. El testimonio del instrumento notarial, una vez inscrito en el Registro Público, surte efectos frente a terceros.

XII ] La publicación

El artículo 228 bis fracción V de la LGSM respecto a la resolución de la escisión establece que ésta:

V. La resolución de escisión deberá protocolizarse ante fedatario público e inscribirse en el Registro Público de Comercio. Asimismo, deberá publicarse en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía, un extracto de dicha resolución que contenga, por lo menos, la síntesis de la información a que se refieren los incisos a) y d) de la fracción IV de este artículo, indicando claramente que el texto completo se encuentra a disposición de socios y acreedores en el domicilio social de la sociedad durante un plazo de cuarenta y cinco días naturales contados a partir de que se hubieren efectuado la inscripción y la publicación; (…)

La publicación debe hacerse en el sistema electrónico de la Secretaría de Economía, pero aquellos Estatutos de sociedades que señalan que deben publicarse las convocatorias en alguno de los periódicos de mayor circulación, como antes señalaba la LGSM, deben publicar la resolución en los medios para cumplir con los Estatutos y con la ley.

El plazo de 45 días naturales que establece la LGSM no es renunciable y la escisión surtirá efectos una vez transcurrido el término. En el caso de la escisión no se puede aplicar por analogía el artículo 225 de la fusión para que la escisión surta efectos a la inscripción, si se dan los supuestos de dicha disposición. Son normativas diferentes la de la fusión y la de la escisión.

XII ] Derecho de oposición

El objeto de la publicación es que en el plazo de 45 días naturales los acreedores puedan oponerse judicialmente a la escisión de la sociedad, para efecto de que esta suspendan sus efectos. El artículo 228 bis fracción VI de la LGSM establece que:

VI.- Durante el plazo señalado, cualquier socio o grupo de socios que representen por lo menos el veinte por ciento del capital social o acreedor que tenga interés jurídico, podrá oponerse judicialmente a la escisión, la que se suspenderá hasta que cause ejecutoria la sentencia que declara que la oposición es infundada, se dicte resolución que tenga por terminado el procedimiento sin que hubiere procedido la oposición o se llegue a convenio, siempre y cuando quien se oponga diere fianza bastante para responder de los daños y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad con la suspensión. (…)

i.- La oposición la hacen los acreedores o socios mediante juicio ordinario mercantil. ii.- El interesado debe acreditar que se es socio de por lo menos el 20% del capital social. iii.- O, acreditar ser acreedor de la sociedad, de cualquier naturaleza y monto de la deuda, con interés jurídico a juicio del juez. iv.- Quien se opone debe dar fianza en el monto a juicio del juez. v.- El efecto es suspender el proceso de escisión. vi.- Termina con resolución que declara infundada o con un arreglo de la sociedad con el socio o acreedor opositor.

XIV ] Derecho de retiro de los socios

El artículo 228 bis fracción VIII de la LGSM concede a los accionistas que voten en contra el derecho a separarse de la sociedad: (…) VIII.- Los accionistas o socios que voten en contra de la resolución de escisión gozarán del derecho a separarse de la sociedad, aplicándose en lo conducente lo previsto en el artículo 206 de esta ley. (…)

Solo hay 5 casos de derecho de separación en materia de sociedades anónimas. Estos son: cambio de objeto o de nacionalidad, transformación de la sociedad, escisión o cuando la sociedad anónima adopta la modalidad de sociedad anónima promotora de inversión (art. 12 de la Ley del Mercado de Valores).

El reembolso de su participación en el capital se paga en proporción al “activo social” dice el artículo 206, esto es el capital contable (activo menos pasivo) según el último balance aprobado.

XV ] Efectos de la escisión

El efecto de la escisión consiste en que se crea una o varias nuevas sociedades llamadas escindidas y se les trasmite parte del patrimonio de la escindente. El artículo 228 bis fracción VII, establece lo anterior en los siguientes términos:

VII.- Cumplidos los requisitos y transcurrido el plazo a que se refiere la fracción V, sin que se haya presentado oposición, la escisión surtirá plenos efectos; para la constitución de las nuevas sociedades, bastará la protocolización de sus estatutos y su inscripción en el Registro Público de Comercio;

Cuando se hicieron las primeras escisiones en México, en una sola escritura se protocolizaba el acta de la asamblea que contenía la resolución de la escisión y se constituian las sociedades escindidas. En esa práctica no se cumplia con el plazo de 45 días que establece la LGSM para la oposición. Actualmente un criterio del Registro Púbico de Comercio dice que debe hacerse un segundo instrumento notarial que contenga la constitución de la(s) escindida(s).

Agrega el artículo 228 biss fracción IX de la LGSM que:

IX.- Cuando la escisión traiga aparejada la extinción de la escindente, una vez que surta efectos la escisión se deberá solicitar del Registro Público de Comercio la cancelación de la inscripción del contrato social;

XVI ] Efectos en la escindente, escindidas y socios

1. Escindente

i.- Si es por integración, la sociedad escindente se extingue, deja de existir como persona jurídica. ii.- Todo su patrimonio se transmite a las escindidas. iii.- Todos sus órganos y poderes otorgados se extinguen. iv.- Si es por incorporación o absorción (subsiste la escindente), parte del patrimonio se trasmite a las escindidas y se disminuye su capital social. v.- Las acciones o partes sociales de la escindente se cancelan en la proporción del patrimonio que se trasmite a las escindidas. Si se extingue se cancelan todas las acciones o partes sociales.

2. Escindidas

i.- Las escindidas se constituyen por efecto de la resolución de la escisión, en el momento en que esta surte efectos. ii.- La constitución se otorga en otro instrumento notarial. iii.- La constitución debe cumplir con los requisitos que la LGSM establece para el tipo social que se constituye. iv.- Las escindidas absorben “en bloque” la totalidad o parte del patrimonio de la escindente.

3. Socios

i.- Los socios de la escindente tienen derecho a participar en la misma proporción que tienen en el capital de la escindente en el capital de las escindidas. ii.- Los socios de la escindente recibirán acciones o partes sociales de las escindidas. iii.- Los socios van a encontrarse en la o las sociedades escindidas (y escindente) en la misma situación corporativa que tenían antes de la escisión.

XVII ] Revocación y nulidad de la escisión

La resolución de escisión puede revocarse y dejarse sin efecto por la escindente, por la asamblea respectiva. También puede anularse el acuerdo de escisión por declaración judicial, por las causas y con el procedimiento para anular las resoluciones de las asambleas de las sociedades.