Agrupación de Empresas y Sociedades

LUIS MANUEL C. MÉJAN¹

SUMARIO: I. La agrupación de sociedades. II. Los elementos integradores del grupo de sociedades. III. Naturaleza jurídica del fenómeno: grupo de sociedades. IV. Cómo lo trata la legislación mexicana. V. El velo corporativo.
VI. Conclusiones.

Resumen. El fenómeno grupo de sociedades ha aparecido con intensidad en el mundo, pero su regulación jurídica no se ha completado. En su naturaleza está el reunir a una pluralidad de entidades; la presencia de un poder de control y una unidad de propósito. Se forma o por una estructura orgánica natural o por contrato y puede ser horizontal o vertical. La legislación mexicana hace algunas referencias, pero no lo regula con algunas salvedades en materia financiera, fiscal y concursal.

Palabras clave: Agrupación de empresas, corporativo, empresa, grupo, sociedad.

Abstract. The phenomenon called group of companies has appeared with intensity in the world, but its legal regulation has not been completed. Its nature consists of gathering a plurality of entities; the presence of power of control and unity of purpose. It is formed either by a natural organic structure or by contract and can be horizontal or vertical. Mexican legislation makes some references but does not regulate it with some exceptions in financial, fiscal and bankruptcy matters.

Keywords: Group of companies, corporation, enterprise, group, society.

I ] La agrupación de sociedades

La formación de grupos de sociedades es un fenómeno que ha venido surgiendo con alguna intensidad especialmente a partir y durante la segunda mitad del siglo XX, aunque algunos autores citan orígenes del fenómeno desde el siglo XIX.

Sin entrar al detalle de la discusión de si las personas morales son sujeto de derechos humanos y de la protección que las leyes deben dar a éstos, es necesario arribar a la conclusión de que, si los individuos cuentan entre sus derechos fundamentales el de libertad de asociación, tal derecho se extiende a las personas morales ya constituidas, pues cuentan con la posibilidad legal de tener una libertad de contratación. Es, por lo menos, un hecho, el que las personas morales lo hacen, ya sea como un resultado de contratos que celebran entre sí, ya como resultado de un poder de reproducción con el que cuentan cuando deciden invertir capital en la creación de un nuevo ente social.

Se trata de un fenómeno societario nuevo: la asociación de sociedades, esto es la existencia de diversas personas jurídicas que se asocian con un fin que llena el objeto social de cada una de ellas y que en conjunto obtienen un objeto que es superior a los individuales de cada una.

La doctrina ha dado definiciones, o a veces tan solo descripciones fenomenológicas, de en qué consiste la realidad grupo de sociedades. Diversas legislaciones en el mundo se han ocupado del fenómeno. ²

1. El nombre

Hay que empezar por el nombre con que se les designa: la práctica ha utilizado acepciones diversas que llevan a un concepto equívoco, es decir que puede tener múltiples significados. Así se ha utilizado: grupo de empresas, grupo de sociedades, grupo de empresas comerciales, grupo de empresas mercantiles, grupo corporativo o grupo societario.

La expresión grupo de empresas podría excluir la presencia dentro del grupo de algún ente que no es propiamente una empresa. Para ello conviene definir el concepto empresa.

La Real Academia de la Lengua Española la define como: unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos.

En su libro Concurso Mercantil de Grupos Empresariales, Víctor Manuel Peña Briseño se da a la tarea de encontrar la definición de empresa para lo cual recurre y recorre una gran variedad de antecedentes y tratadistas, cada cual con su definición, para afirmar conclusivamente que su realidad consta de elementos objetivos, un patrimonio y elementos subjetivos: las personas que ejercitan profesionalmente una actividad económica con fines de producción de bienes o servicios.³

Para los efectos del presente habrá de entenderse que una empresa es una entidad dedicada a una actividad económica y lucrativa. A esta entidad están asignados: un patrimonio o conjunto de bienes, una o más personas que la operan, una finalidad o propósito y una estructura jurídica.

Ello quiere decir que en un grupo habrá desde luego una o varias empresas, pero también puede ocupar a entidades que no necesariamente conforman una empresa, piénsese por ejemplo en una agrupación empresarial que cuenta con una entidad dedicada a promover el arte o la educación en un determinado campo.

El término grupo societario o de sociedades, parte del supuesto que todos sus integrantes son precisamente sociedades, es decir la reunión de varios individuos con un patrimonio propio y una finalidad a perseguir que conforman un ente jurídico diverso al de quienes la han constituido. Sin embargo, hoy en día, existen muchos fenómenos jurídicos que reproducen el patrimonio independiente diferenciado afecto a un fin sin que concurra el fenómeno de la pluralidad de sujetos (los fideicomisos, las sociedades unimembres, los fideicomisos, las unidades económicas, etc.)

El término grupo corporativo ha venido siendo también aceptado. La Real Academia Española define: corporativo, perteneciente o relativo a una corporación y corporación: 1 organización compuesta por personas que, como miembros de ella, la gobiernan. 2. empresa normalmente de grandes dimensiones, en especial si agrupa a otras.

El término corporativo ha venido a tomar un significado muy peculiar derivado del concepto inglés corporation: an entity having authority under law to act as a single person distinct from the shareholders who own it and having rights to issue stock and exist indefinitely or […] a legal personality distinct from the natural persons who make it up, exists indefinitely apart from them and has legal powers that its constitution gives it.⁴ De este concepto anglosajón proviene la idea de que para existir tales personas jurídicas deben incorporarse, es decir ser inscritas en un registro que, según la jurisdicción, tendrá efectos constitutivos o publicitarios.

Otro término usado para describir esta realidad es el de agrupación, el cual muestra claramente la idea de que se trata de una realidad que conjunta diversas realidades que han desplegado la voluntad de vivir aglutinadas alrededor de algo. Sin embargo, cuando a ese sustantivo agrupación se le pone el calificativo, se regresa a la misma problemática: agrupación de empresas, agrupación de sociedades, etcétera.

Con todas esas imprecisiones de los términos, para efectos prácticos del presente se usará el término grupos de sociedades porque la generalidad de la tradición ha hecho que las empresas se estructuren jurídicamente bajo la forma de sociedad y porque parece ser el término más comúnmente usado en la bibliografía respectiva, pero no deben descartarse las otras denominaciones por contener y aportar realidades que sin duda están presentes en el fenómeno.

1. Los elementos integradores. Una búsqueda en definiciones doctrinales podrá brindar una perspectiva sobre la naturaleza ontológica de los grupos de sociedades. Oriol Llebot los describe como la situación en la que frente a una unidad empresarial en sentido económico existe una pluralidad de entidades cada una con personalidad jurídica propia,⁵ y, por su parte Luque los explica como la situación de varios empresarios (generalmente sociedades) jurídicamente independientes que, por estar sometidos a una dirección única de contenido general que constituyen una unidad económica.⁶

De estas descripciones fenomenológicas y de la observación de la realidad en todo el mundo se pueden encontrar los siguientes elementos constitutivos de un grupo de sociedades: 1) una pluralidad de entidades que lo forma; 2) la existencia de un poder de control y 3) una unidad de propósito empresarial. El análisis de estos elementos integrará el siguiente capítulo.

2. El impulso generador. Ciertamente existen una serie de motivos extrajurídicos que motivan la creación de los Grupos de Sociedades: propósitos de índole fiscal, laboral, de administración de recursos, de legislaciones que ofrecen marcos jurídicos diversos, de mercados, geográficas, políticas adoptadas por los inversionistas, obligaciones impuestas por autoridades, etcétera., sin embargo, aquí se trata de encontrar el impulso o el élan jurídico en la formación de un Grupo.

Cuando una empresa invierte capital formando otra entidad jurídica y, por lo mismo, mantiene la tenencia de un capital suficiente para ejercer la mayoría de voto en las decisiones de los órganos corporativos de la empresa creada, no hay duda de que, quiérase o no, están constituyendo un grupo de empresas porque se da la presencia de los tres elementos fundamentales. Es decir, se trata tan solo de reconocer que se han dado los elementos para la formación del grupo.

Desde luego que este deseo de integrar un grupo de sociedades puede estar presente en las mentes y en la voluntad de los actores de este quienes realizan los actos jurídicos necesarios para que se vaya conformando el grupo de sociedades como resultado de acomodar las participaciones accionarias de modo que se establezca la diferenciación de las entidades creadas pero que no se pierda la línea decisoria que desean instrumentar.

Ese es el sistema de generación de grupo que puede llamarse sistema orgánico, pues la ley que lo regula le da las consecuencias que las partes voluntaria o inadvertidamente han deseado, colocándose en el supuesto de hecho (y de derecho) de una situación de dependencia. A lo hecho por las partes, el sistema normativo les regula las consecuencias de derecho que se darán entre los integrantes y frente a accionistas, mayoritarios y minoritarios, frente a trabajadores y frente a terceros.⁷

Otro sistema, que da en llamarse sistema contractual consiste en una manera diversa de crear un grupo de sociedades que puede surgir de un acto jurídico contractual por medio del cual una variedad de sociedades preexistentes y con conformaciones de capital diversas deciden formarse en un grupo y en un acto contractual constituyen el grupo y pactan cómo se ejercerá el poder y las líneas decisorias del grupo. Esta es la figura que el derecho alemán ha llamado konzern.⁸ Cuando una empresa dominante y una o más empresas dependientes están subsumidas bajo la dirección unificada de la empresa dominante, forman un grupo (konzern); las empresas, individualmente, son empresas grupales (konzernunternehmen). Empresas entre las cuales existe un contrato de dominación o de las cuales una ha sido incorporada a la otra deben ser consideradas como subsumidas bajo una dirección unificada. Se presume que una empresa dependiente forma un grupo con la empresa dominante.⁹

El contrato respectivo se ha llamado contrato de dominación, pues somete la vida social al poder directivo de la sociedad que se ha designado como dominante, quien podrá incluso disponer del patrimonio de la dominada si así se regula, como también se regulan las relaciones con accionistas minoritarios, con acreedores, el manejo de las pérdidas, etcétera.¹⁰

Otro ejemplo de contrato que puede llevar a la formación de un fenómeno de Grupo de Sociedades ofrecido por Argentina es la constitución, por contrato de un “Consorcio de Cooperación” que establece una organización común entre personas jurídicas para desarrollar operaciones relacionadas con las actividades de todas ellas a fin de mejorar sus resultados.¹¹

II ] Los elementos integradores del grupo de sociedades

Como se explicó arriba, los elementos constitutivos de un grupo de sociedades son: 1) una pluralidad de entidades que lo forma; 2) la existencia de un poder de control y 3) una unidad de propósito empresarial.

1. Pluralidad de entidades

Lógicamente para que haya un grupo deben existir por lo menos dos entidades que lo conforman. Debe entenderse que se trata de más de una entidad cada una con su personalidad, patrimonio y objeto propios.

1. Naturaleza de los integrantes. La naturaleza de las personas que integran el grupo puede variar; no es necesario que sean de la misma clase, así, aunque lo común es que lo conformen sociedades mercantiles, usualmente sociedades anónimas, pero puede haber sociedades de responsabilidad limitada o cualquier otro tipo. Manóvil cita el caso de la legislación brasileña en la que los autores mantienen una controversia al respecto de la naturaleza de las sociedades que pueden ser controladoras y controladas: los autores del anteproyecto convertido en ley, sostienen que la controlante puede ser de cualquier tipo, pero no así la controlada […] se sostiene que las controladas deben necesariamente ser anónimas o en comandita por acciones. ¹²

En nada repugna el que alguna de las personas morales que integran el grupo sea una sociedad civil (por ejemplo, la sociedad que presta servicios jurídicos o contables a todas las sociedades del grupo), o una asociación civil (imagínese una entidad dedicada al estudio e investigación científica o académica de las materias relacionadas con la principal actividad del grupo), una sociedad de asistencia (una fundación de auxilio social), o, extendiendo el alcance: fideicomisos, sucursales, contratos de asociación, joint ventures, etcétera, la creatividad es el límite.

Asimismo, puede considerarse el que unas y otras sean empresas públicas o privadas, en el sentido de que se trate de que coloquen o no sus valores y acciones en el mercado bursátil. Igualmente se puede pensar que no es óbice el que se incorpore una empresa de participación estatal o que se trate de empresas nacionales o extranjeras.

Una interrogante que cabe es: ¿podrá hacerse un grupo en el que participen personas morales con personas físicas?, si las personas físicas pueden integrar un patrimonio independiente afecto a una actividad, la pregunta es de fácil respuesta, en caso contrario parecería ser muy difícil.

Todas estas variantes deben quedar reguladas por la legislación de cada jurisdicción según su propio derecho societario, financiero, administrativo y sus políticas económicas.

En principio cabe decirse que el fenómeno de agrupación refiere más específicamente a personas morales comerciantes, aunque no repugne algún otro tipo de combinación.¹³

2. Tipos vertical, horizontal. Existen dos formaciones estructurales básicas de Grupos de sociedades: la llamada horizontal y la llamada vertical. En la primera, la sociedad madre es la que controla directamente al conjunto de todas las sociedades operando al mismo nivel. En la segunda la sociedad madre controla directamente a su filial quien a su vez controla a una sub-filial.¹⁴

Figura 1. Tipos básicos de agrupación

A partir de estos dos diseños básicos se pueden extender las estructuras grupales ad infinitum creando controladoras, subcontroladoras, grupos y subgrupos, trascender fronteras y regímenes jurídicos que las regulan, incorporar inversionista y asociados, etcétera, como son el caso de los grandes consorcios y conglomerados internacionales.

3. Objeto estructurado, objeto diverso. Los objetos sociales de las empresas afiliadas a un grupo pueden ser idénticos, similares, complementarios o absolutamente disímbolos. La unidad empresarial puesta por la sociedad dominante les da a los integrantes su común denominador. Los objetos podrían ser similares en grupos que dividen sus sociedades por zonas geográficas, en ese caso los objetos de todas las sociedades serán idénticos. (Véase Figura 2)

Figura 2. Grupo de sociedades controladas con objetos sociales similares

En ocasiones las diversas partes de un proceso industrial están abordadas por sociedades que al reunirse en un grupo suman el proceso total o los diversos insumos son proveídos por sociedades distintas. (Véase Figura 3).

Figura 3. Empresas con objetos sociales complementarios.

Por último, cabe la posibilidad de que los integrantes del grupo tengan objetos sociales que no dependen uno de otro para su función y que su único común denominador sea la sociedad que es propietaria de sus acciones (Véase Figura 4). 

Figura 4. Empresas con objetos sociales diversos. 

A partir de estos tres esquemas básicos: objetos similares, objetos complementarios u objetos disímbolos, se pueden conformar grupos de sociedades sencillos o muy complejos o diversas secciones de un conglomerado empresario muy grande. En la Figura 5 se presenta un ejemplo sencillo de la combinación de tales criterios

Figura 5. Grupo de sociedades con objetos sociales similares, complementarios y diversos.

Una de las ventajas que se pueden lograr con estos esquemas es que las estructuras corporativas de un grupo pueden ser diseñadas matricialmente para que unas sean espejo de las otras, es una medida que facilita la administración y la dirección uniforme.

Otro de los usos de este tipo de agrupaciones es la temporalidad de las entidades que lo integran pues hay algunos procesos que son temporales y ello lleva a crear una sociedad con un objeto social que se agota con el tiempo (Ejemplo una inmobiliaria que desarrolla un centro comercial, ese proyecto inmobiliario es un proyecto temporal mientras que la constructora y la comercializadora del grupo que lo desarrolla son más permanentes).

2. El control o poder de mando

La naturaleza de los grupos de sociedades requiere que uno de los integrantes del grupo ejerza un control sobre los demás, esto es lo que se denomina la sociedad dominante o bien, en el léxico usual, la controladora. Este es el factor que aglutina de jure o de facto al grupo de sociedades

En uno de los documentos de CNUDMI se contiene una definición sumamente sencilla y práctica de lo que es el núcleo unificador de un Grupo de Sociedades: el control: capacidad de determinar, directa o indirectamente, las políticas operacional y financiera de una empresa. ¹⁵

Una sociedad es dominante en virtud de diversas razones que pueden aparecer individualmente o de una combinación de ellas: la más lógica e inmediata es el hecho de ser propietaria de una parte suficientemente importante del capital de las demás personas jurídicas que forman el grupo de tal modo que le permite tener un control absoluto de las decisiones de la asamblea y de designación de los órganos de administración.

La típica posición de dominio de la sociedad llamada controladora, es ser detentadora de, por lo menos, la mitad más una de las acciones en que se divide el capital social, (en alguna legislación específica se puede exigir un porcentaje mayor de la simple mayoría en la tenencia del capital). Con una tenencia así se asegura, salvo algún caso de estatutos peculiarmente estructurados, que tiene el poder de decisión en las asambleas de las empresas detentadas incluyendo el poder designar la mayoría del Consejo o de los órganos corporativos de administración.

Existen sin embargo algunas posibilidades de que una tenencia menor permita de alguna manera el control de una sociedad. Es el caso de los llamados grupos de control.

Tal grupo de control es un conjunto de accionistas que, aún cuando no están unidos por lazos jurídicos, actúan de conformidad y ejercen un liderazgo sobre el resto del capital que se encuentra más o menos pulverizado.¹⁶

También puede una empresa ser dominante, porque la estructura jurídica de sus relaciones le permite orientar el quehacer y el propósito de negocios de cada una de las empresas que conforman el grupo. Es el caso de los grupos de facto que se dan cuando una empresa ejerce ya sea en forma directa o indirecta una influencia dominante sobre la otra. Entre estos casos se encuentran las empresas que adquieren la totalidad o una parte significativa de los productos o servicios que genera la otra pues la amenaza de dejar de hacerlo puede ser suficiente para que la empresa dominada acepte las decisiones de la dominante.

El grupo de accionistas dueños del capital de las empresas que forman un grupo es el mismo, sólo que, en lugar de invertir directamente en cada sociedad, invierten en el capital de una controladora que, a su vez, es dueña de los capitales de las sociedades filiales y sus respectivas subfiliales. Puede darse el caso de un grupo de accionistas que son quienes forman el control del grupo y que van tomando socios, porque así les conviene en algunas de las empresas del grupo, dependiendo de la situación de cada empresa y de cada socio. El esquema de consorcio o grupo de grupos de sociedades permite tomar socios específicos para cada una de las actividades y las empresas que desarrollan estas, en las que el grupo, o su principal conjunto de accionistas, quiere involucrarse.

Quien ejerce la labor de sociedad dominante puede ser la que se ocupa de uno de los objetos sociales necesarios en la totalidad del proceso empresarial que conforman las empresas del grupo (ejemplo que se ilustra en la figura 3) o puede ser una sociedad exclusivamente dedicada a ser propietaria de las acciones de las empresas integrantes.

El poder de control de la sociedad dominante debe darse de una manera estable, una coyuntura temporal no parecería ser suficiente para definir la existencia de un grupo. En esto el tema debe relacionarse con lo que se verá en el apartado siguiente: la unidad de propósito empresarial quien será la determinante del fenómeno.

Otra pregunta que parece surgir es la de si este poder de dirección o control podría venir de una decisión contractual (que es lo que podría pasar, por ejemplo, en una joint venture). Si bien en algunas jurisdicciones existe la regulación de formación de grupos de sociedades a partir de la celebración de un pacto contractual, nada impide en los demás países, aplicar la doctrina de la autonomía de la voluntad de las partes participantes y establecer que un pacto entre sociedades que creara la posibilidad de que una sociedad ejerciera el poder de control sobre ella podría darse, siempre y cuando no se trate de un acto ultra vires o si, siéndolo, hay una decisión de la asamblea extraordinaria, por cuanto que representaría una modificación, así fuese temporal, a los estatutos y al objeto de la sociedad.

El concepto de control puede ser tan fuerte que podría llegar a ser el elemento determinador de la conformación de un grupo: éste será el conjunto de entidades que estén sujetas al mismo poder.

Sin embargo, es perfectamente posible el que una empresa esté subordinada a otra por la tenencia de capital que ésta tiene de aquélla y que no se dé el supuesto de integración en virtud de que la sociedad propietaria deja actuar con total independencia a la controlada y sin que las acciones de una y otra se realicen en coordinación.

Asimismo, como indica CNUDMI: la estructuración jurídica de un grupo en personas jurídicas distintas no determinará necesariamente la estructuración de su gestión. Si bien cada miembro del grupo será una entidad jurídica independiente, su gestión puede estar organizada por divisiones estructuradas en función de las líneas de productos y, como cada empresa del grupo puede tener más de una línea de productos, su gestión puede correr a cargo de varias de esas divisiones.¹⁷ Por todo ello será necesario el que se de el tercer elemento conformador del grupo: la dirección o unidad empresarial.

Desde luego que la existencia del control no significa que las sociedades que integran el grupo no puedan contar con sus procesos de toma de decisión en forma independiente en el desarrollo del cumplimiento de su objeto social. Cierta independencia es lógica y es incluso parte de lo que se desea cuando se constituye un grupo: que cada uno de los integrantes se maneje por sí aunque en las grandes decisiones o lineamientos se ejerza un control centralizad, por ejemplo en algún tipo de inversiones, políticas operativas, manejo de garantías cruzadas, la atención a los derechos de los socios minoritarios, el cuidado de los derechos laborales e incluso se pueden prever determinadas provisiones para los casos de insolvencia de una o varias de las empresas.

3. El común denominador: la unidad empresarial

Se trata de un concepto difícil de explicar porque es un fenómeno que no es de naturaleza jurídica. Se trata fundamentalmente de compartir el mismo sentido de dirección y de propósitos económicos con similitud en los estilos de operación que le da cohesión al complejo. Sus elementos fundamentales, para el análisis desde el punto de vista jurídico son dos: la unidad de propósito empresarial y un propósito de diversificar riesgos.

Hay sin embargo un componente jurídico importante: la presencia de un grupo de sociedades se exterioriza a los terceros dando una imagen de conjunto, esto es lo que el Derecho ha llamado la teoría de la apariencia conforme la cual una entidad no puede excepcionarse a los reclamos de terceros puesto que ha sido ella misma quien dio pie a que éstos la identifiquen como el centro de imputación jurídica de las relaciones que establecieron.

1. Unidad de propósito empresarial. En el fondo todas quieren lo mismo; el quehacer de las diversas empresas debe coincidir en un propósito conjunto. Lo mismo es que cada una de ellas cubra una distinta etapa de un proceso complejo (la productora, la empacadora, la distribuidora) o que todas ellas realicen la misma actividad (sucursales o concesionarias). Económicamente todos tienen el mismo propósito lucrativo; desde el punto de vista jurídico podría expresarse mediante la congruencia de los objetos sociales de las diversas personas morales.

En toda empresa existe una cultura empresarial, cuando esa cultura contagia a las demás empresas del grupo se establece un muy fuerte común denominador entre todas ellas.

Un ejemplo de presencia de esa unidad empresarial se da cuando un banco otorga crédito a entidades que guardan relación entre sí (las llamadas partes relacionadas) y el banco debe suponer que lo que se concede a uno, puede afectar a la totalidad de las entidades que con éste se relacionan. Las legislaciones bancarias suelen usar este criterio para establecer un límite máximo a los financiamientos que otorgan a esas empresas aún cuando no es ni voluntad de las personas morales involucradas, ni se desprende de su estructura jurídica, el que deseen integrar un grupo con propósitos de unidad y congruencia empresarial.

Doctrinalmente hablando, para aquellas tendencias de concepción muy amplia del fenómeno grupal, situaciones como la descrita podría bastar para reconocer a un grupo, aunque si la ley le da esos efectos, se correría el riesgo de afectar intereses de los accionistas, de los terceros, de los trabajadores, etcétera.

Otro ejemplo se da en la comparación entre un fenómeno grupal vis à vis un fenómeno de concentración económica indebido. Aquél es una pluralidad buscando un propósito común, éste es un ataque a la libertad de los jugadores del mercado. Explica Ruiz Peris: el término “privilegio del grupo” […] se emplea para designar aquellos casos en que las decisiones jurisdiccionales dan relevancia jurídica a la existencia de una única unidad económica entre diversos miembros del grupo con la consecuencia que un acuerdo establecido por ellos que tenga por objeto restringir la competencia, no se considere acto de infracción de la norma (de competencia).¹⁸

La visión fiscal, lo mismo que la financiera, de las empresas lleva a que la operación económica de un grupo sea vista como una sola unidad y considerada como tal. Así como arriba se vio que para efectos de crédito otorgado por una institución financiera deben considerarse los riesgos juntos de las entidades que forman el grupo, así la visión del recaudador fiscal puede acercarse a pedir la consolidación de estados financieros.¹⁹

2. Propósito de diversificación de riesgo. La diversificación de riesgos es el propósito mercantil más claro en un grupo. La directiva empresarial decide aventurarse en una nueva empresa (constituyéndola o adquiriéndola) pero no desea que el éxito o fracaso de esta contamine la marcha de las otras empresas que forman el grupo. Se busca aislar el centro de generación e imputación de activos y pasivos para medir su desempeño. Se trata del mismo socio capitalista, se trata de la misma dirección y filosofía empresarial, pero debe mantenerse independiente por salud de ese negocio, de los demás y, en último término del propio socio capitalista. Puede tratarse de un proyecto al que se invita un socio minoritario con el que no se comparten los demás negocios.

Este esquema de diversificación permite el que las subsidiarias se cuelguen una de otra en una cadena tan larga como lo deseen sus integrantes ya sea en un sistema horizontal creando más y más sociedades que cuelgan de la misma controladora, ya sea en el concepto de grupo vertical con creación de empresas nietas y bisnietas en donde alguna de las sociedades controladas se vuelve a su vez en controladora de otras.

Estas posibilidades de diversidades y de flexibilidades ha hecho más grande el concepto de grupos de sociedades y ha formado los llamados conglomerados o consorcios en donde hay grupos, es decir, un conglomerado o consorcio sería un grupo conformado por varios grupos, se estaría frente a la sociedad de sociedades de sociedades, pero en el fondo el fenómeno es el mismo, existe una pluralidad de entidades, una unidad de empresa con una sociedad dominante que ejerce el control y un propósito de diversificación de los riesgos. (Figura 4)

III ] Naturaleza jurídica del fenómeno: grupo de sociedades 

Ya se indicó arriba que un Grupo nace orgánicamente del reconocimiento que la Ley asigna a el que se den determinadas características de control, tenencia de capital, etcétera o bien sea el resultado de la celebración de un contrato concurriendo las voluntades de los integrantes para tal propósito.

El grupo no es una entidad con personalidad jurídica. De otorgársele personalidad jurídica podría producir que desapareciera justamente el propósito buscado por un grupo: el de disociar patrimonios y voluntades, aunque se mantengan unidas por un control y por una unidad de propósito.

El grupo de sociedades no es sino una entidad de tipo económico que tiene una estructura jurídica detrás. El Derecho de alguna manera reconoce la existencia del fenómeno con algunas características. De las legislaciones donde se encuentra un tratamiento de dicho fenómeno agrupación de sociedades, pueden desprenderse algunas características integradoras de esta realidad jurídica.

Ejemplo de ello es el tratamiento fiscal que se da a las empresas que conforman un grupo y que, según cada jurisdicción puede producirse la necesidad de consolidar ingresos, activos, pérdidas y demás conceptos contables para tributar como una sola entidad.

Otro ejemplo, ya citado arriba, es cuando las entidades financieras (banca y similares), consideran a las entidades que se relacionan entre sí como una unidad para efecto de conceder crédito hasta determinados topes agregando el otorgado a cada una de las entidades para limitar el riesgo financiero.

Otro efecto jurídico es la posibilidad de que un grupo de sociedades adopte un nombre que los identifique como tal. Ese nombre es distinto a la denominación formal de cada una de las entidades que lo conforman.

El concepto de partes relacionadas que existe en una gran cantidad de disposiciones legales (de insolvencia, financieras, de competencia económica, de protección al consumidor, etcétera) que lleva a modular las relaciones jurídicas que sostienen los integrantes de un grupo entre sí o frente a terceros, es otra clara consecuencia jurídica existente detrás del fenómeno grupo de sociedades.

En materia de insolvencia pueden darse, en diversas jurisdicciones, fenómenos como el de la consolidación de los procesos concursales de las distintas entidades de un grupo ya sea para meros fines procesales o bien podría llegarse a una consolidación substancial en donde los activos de todas se unen para hacer frente a los pasivos de todas.

Un tema inquietante en esta materia es la presencia de fenómenos que han producido una serie de decisiones jurisprudenciales en todo el mundo decretando el levantamiento del velo corporativo, de suerte que se elimine la naturaleza e independencia de cada persona jurídica para ser tratada como parte de un todo.

Esos no han sido más que algunos ejemplos de estructura jurídica que está detrás de un grupo de sociedades. Otras tantas pueden enunciarse a modo de dudas o preguntas. Véanse algunos ejemplos:

¿Hay una real independencia entre una sociedad y las otras?

¿Cómo saben los terceros con quién realmente están tratando?

Los pasivos de una de las entidades ¿deben adherirse a los de las demás?

Los activos de una ¿deben responder por los pasivos de otra?

¿Hasta dónde puede llegarse con una consolidación?

¿Cuál debe ser la competencia para manejar un asunto relacionado con una empresa que forma parte de un grupo que opera en varios domicilios o jurisdicciones?

El inicio de un procedimiento de insolvencia de una, ¿detona el concurso o insolvencia de las otras?

¿Deben compensarse los créditos intercompañías?

¿Deben de ser tratadas como operaciones con partes relacionadas todas las operaciones que una empresa del grupo ha celebrado con otra del mismo grupo?

¿Qué defensas tienen los socios minoritarios de una empresa que pertenece a un Grupo de Sociedades?

¿Quién es el verdadero patrón de los trabajadores de una empresa que pertenece a un Grupo de Sociedades?

¿Deben manejarse en diferentes jurisdicciones o deben concentrarse en una sola?

En un proceso de insolvencia que involucra a varias empresas de un Grupo de Sociedades, el profesional de la insolvencia ¿debe ser el mismo para todas?

¿Cuál debe ser la jurisdicción en la insolvencia de un grupo de empresas, el de la sociedad controladora, el de la sociedad afectada?

¿Pueden varias sociedades agruparse contractualmente en un Grupo formal, aunque no haya ninguna que tenga una tenencia de capital dominante?

¿Debe dársele una personalidad jurídica ad hoc al Grupo de Sociedades?

¿Se pueden permitir participaciones recíprocas de capital (piramidación de capitales)?

¿Son válidos los pactos de votos entre accionistas para decidir en un sentido u otro la suerte de filiales?

¿En que casos podría resultar válido el levantamiento del velo corporativo?

Largo etcétera.

Todos estos y muchos otros son los temas a los que debe dedicarse una legislación que aborde el tema de los grupos de sociedades y/o adicionalmente un conjunto de decisiones judiciales que así lo establezcan.

Hay jurisdicciones que han regulado el fenómeno de diversas maneras. Existen tratamientos ad hoc en Francia, Alemania, Estados Unidos de América, Brasil, Portugal, España, Argentina por citar unos cuantos. Si la búsqueda se extiende a las regulaciones de pactos entre accionistas para regular los derechos y compromisos de votación, la lista es mucho más extensa.

IV ] Cómo lo trata la Legislación mexicana

Una vez analizados los conceptos básicos y generales de lo que es el fenómeno grupo de sociedades válido universalmente, conviene precisar como afronta la norma positiva mexicana el fenómeno.

Se encuentran normas relacionadas con el fenómeno en varias leyes:

1. Ley General de Sociedades Mercantiles

La lógica sería buscar la regulación del fenómeno en la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), pero lamentablemente este cuerpo legal, la normativa básica del fenómeno societario, es omisa en el tema. Simplemente reputa mercantiles todas las sociedades que se constituyen en alguna de las formas reconocidas en la propia ley. En las normas de cada tipo se encuentran posibilidades y limitaciones respecto de número, calidad y cantidad de posibles socios lo cual dará la pauta para determinar si una de las sociedades creadas por la LGSM puede invertir capital en otra sociedad, convirtiéndose así en una controladora o bien si entre los socios de una de dichas sociedades puede haber otra. En principio ni una sociedad en nombre colectivo, ni una comandita, simple o por acciones o una sociedad anónima tienen ninguna restricción para ser controladas o controladoras. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada la única restricción es el número máximo de 50 socios.

No podrá integrar un grupo de sociedades, como controlada, una SAS ya que los socios de ésta deben ser personas físicas que no sean socios de ninguna otra sociedad. Aunque la ley no lo indica ni tiene una prohibición, parece ser tampoco posible que la SAS se convierta en controladora: no podría formar otra SAS porque éstas solo pueden tener socios personas físicas y constituir otro tipo de sociedad con un capital muy pequeño (sus ingresos anuales son reducidos) parece ser difícil. Algo similar pasa con las Sociedades Cooperativas cuyos socios deben de ser necesariamente personas físicas.²⁰

2. Ley de Concursos Mercantiles

La LCM le da un efecto adicional a la existencia de estos grupos al disponer que se acumularán (aunque se llevarán por cuerda separada) los procedimientos de concurso mercantil de la sociedad controladora y sus controladas y los de dos o más sociedades controladas por una misma controladora. (Artículo 15).

La norma utiliza la expresión grupo societario el cual se integra por sociedades controladoras y controladas que deben ser mercantiles (Artículo 4, Fracc. II) para los efectos de la LCM. El control es definido en los términos tradicionales: tenencia de más del 50% del capital, la mayoría puede ser directa o indirecta, es decir incluye los grupos verticales y fenómenos como el fideicomiso y el contrato entre sociedades; poder decisorio en asambleas y en decisiones fundamentales de la sociedad; posibilidad de nombrar la mayoría de los integrantes de órganos corporativos.

El efecto de esta ley es el de producir una consolidación o coordinación procesal como la define CNUDMI: administración coordinada de dos o más procedimientos de insolvencia abiertos contra diversas empresas de un grupo. Cada empresa sigue siendo una entidad separada y distinta, con su propio activo y pasivo.²¹

Lo que expresamente está excluido (Artículo 15 Bis) es la consolidación patrimonial o sustantiva esto es tratar la suma de activos o pasivos de las diversas empresas como si fuera una sola masa.

3. Ley Federal de Protección de Datos en Posesión de Particulares

En esta ley (LFPDPP) no se encuentra definición alguna de lo que se entiende por grupo de sociedades, pero usa el concepto cuando refiere a las transferencias de datos o comunicación de estos a terceros que son válidas y pueden darse sin necesidad del consentimiento del titular de estos (es decir de la persona física a la que corresponden los datos personales), indicando que tal cosa puede suceder: cuando la transferencia sea efectuada a sociedades controladoras, subsidiarias o afiliadas bajo el control común del responsable, o a una sociedad matriz o a cualquier sociedad del mismo grupo del responsable que opere bajo los mismos procesos y políticas internas.

Esto es, se parte de un concepto genérico del concepto grupo de sociedades como es entendido vulgarmente, sin una referencia a una definición legal. La idea de sociedad controlada no es clara y se utilizan sinónimos: subsidiarias o afiliadas o cualquier sociedad del mismo grupo. Lo único que se exige es que exista el control explicado como la operación bajo los mismos procesos y políticas internas. Para los efectos de esta ley hay que recordar que por responsable se entiende a la sociedad que puede tomar decisiones sobre los datos captados y por encargado a quien trata esos datos por cuenta de aquél.

El Reglamento de esta Ley contempla la existencia de un grupo sin personalidad jurídica (Artículo 8). Ya se ha establecido que los Grupos de Sociedades no tienen personalidad jurídica, por lo tanto, debe entenderse que se está refiriendo a las sociedades que integran un Grupo de Sociedades. Posteriormente al regular la disposición de la Ley comentada arriba (Artículo 37 de la LFPDPP y 70 del Reglamento) establece la obligación para todos los integrantes del grupo, de conservar las mismas obligaciones que tiene el responsable receptor de los datos personales. 

4. Ley Federal de Competencia Económica 

La LFCE se ocupa de regular, prevenir y sancionar actividades y prácticas monopólicas. Ciertamente la existencia de Grupos de Sociedades puede contribuir a crear una de estas prácticas, pues al amparo de las diversas personalidades jurídicas de las sociedades puede constituirse un monopolio o una práctica que sea dañina a la competencia económica. Por ello el tema es de especial preocupación para esta legislación que designa a tales prácticas bajo el término de concentración, entendiéndose por tal (Art. 61): la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se unan sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos.

En esa definición cae, o puede caer, la creación o ampliación de un Grupo de Sociedades que podrán requerir el que sea objeto de una autorización conforme a un procedimiento complejo regulado por el Art. 86 de la propia LFCE. Tal autorización no será necesaria (Artículo 93, Fracc. I): cuando la transacción implique una reestructuración corporativa, en la cual los Agentes Económicos pertenezcan al mismo grupo de interés económico y ningún tercero participe en la concentración.

Aquí se utiliza la expresión grupo de interés económico para referirse al fenómeno grupos de sociedades sin que exista una definición de este, pero que debe ser entendido conforme los parámetros expuestos en la exposición doctrinal del inicio: pluralidad de entidades, control, unidad de interés.

No se indica qué se entiende por una reestructuración corporativa ¿debe entenderse por tal que las empresas se fusionen, se escindan, se creen nuevas empresas? Al parecer ese es el sentido siempre que los Agentes Económicos que participan en la reestructuración sean los mismos y no involucren a ningún tercero. La definición de agente económico que la LFCE da (Artículo 3 Fracc. I) incluye a personas físicas y morales, mercantiles o no²², lo cual significa que en materia de competencia económica la formación de Grupos incluye una pluralidad de entidades amplísima, universal.

5. El fenómeno en la legislación financiera

Las leyes del sistema financiero mexicano han abordado el tema y diversos conceptos relacionados con el fenómeno, con diversos propósitos.

Uno ha sido el regular la influencia en la operación de intermediación financiera la presencia de instituciones que forman parte de grupos empresariales y de personas que cubren no solamente la actividad financiera, sino que además practican otras actividades empresariales. En el específico caso del mercado bursátil el tópico tiene relevancia para efectos de la transparencia de la información que recibe el gran público inversionista.

El más claro e inicial fue el de la creación de las Agrupaciones Financieras que nacieron con una ley ad hoc en 1990 y una nueva ley en la actualidad en vigor a partir de enero de 2014. Se analizan ambos aspectos a continuación.

1. Ley del Mercado de Valores. Esta ley es la primera que se aborda en el presente por razones históricas, aquí aparecieron las primeras definiciones de conceptos que tienen que ver con el fenómeno Grupo de Sociedades.

Para efectos de las sociedades que se convierten en públicas, colocando valores en el gran público inversionista, se ha formado en la Ley del Mercado de Valores (LMV), un régimen societario peculiar en adición al régimen societario de la LGSM. En este régimen sí se hace referencia y existe regulación para el fenómeno. De inicio se encuentran definiciones:

Grupo empresarial es el conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participación directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales. Asimismo, se considerarán como grupo empresarial a los grupos financieros constituidos conforme a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras.²³

O sea: parte del concepto sociedad igualándolo al de empresa, constriñendo el fenómeno a lo mercantil; presenta el concepto de control significado por la participación en el capital social ya sea de una manera directa o indirecta y asume al fenómeno de las agrupaciones financieras del que se habla adelante.

El término grupo empresarial se usa 19 veces en la LMV, unas veces para efectos de dejar definido y claro el concepto; otras veces para referir la información relevante que tienen para los efectos del mercado bursátil; las otras para hacer referencia a su integración o sus integrantes. De hecho, evoluciona el concepto para hablar de:

Grupo de personas: las personas que tengan acuerdos, de cualquier naturaleza, para tomar decisiones en un mismo sentido. Se presume, salvo prueba en contrario, que constituyen un grupo de personas: a) Las personas que tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, los cónyuges, la concubina y el concubinario. b) Las sociedades que formen parte de un mismo consorcio o grupo empresarial y la persona o conjunto de personas que tengan el control de dichas sociedades.

Es decir: cuando varias personas, físicas o morales, tienen entre sí el acuerdo de tomar decisiones (esto debe entenderse como votar en los órganos corporativos) en el mismo sentido, si bien la LGSM regula los acuerdos entre accionistas, éstos no son el único camino para considerarse como grupo de personas, pues los acuerdos pueden ser de cualquier naturaleza, esto es si varios socios se reúnen a tomar un café la víspera de una asamblea y deciden votar en el mismo sentido, estarán constituyendo un grupo de personas. Para conformar tal grupo la LMV establece dos presunciones salvo prueba en contrario de que existe el acuerdo: una para las personas físicas relacionadas y otra que incluye tanto a personas físicas como morales, también partes relacionadas, que ejercen el control.

El término grupo de personas sirve y se usa en la LMV para: imponer obligación de develación de información especialmente respecto de la adquisición y manutención de porciones de capital y el de hacer ofertas públicas.

Establecer límites a tenencias de capital sobre todo en entidades que crea el mercado de valores (bolsas, contrapartes, etcétera) o de operaciones por ser partes relacionadas.

Definir responsabilidades (como en el caso de detentar información privilegiada), sanciones e incluso comisión de delitos.

Control, la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes:

a) Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral.

b) Mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una persona moral.

c) Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma.

O sea: se usa como concepto de control: la tenencia del capital; la posibilidad de designar los órganos corporativos, la de imponer decisiones y la dirección de las políticas empresariales a través de cualquier medio. Esta definición redunda y se repite con otra definición la de poder de mando que no hace sino repetir los conceptos doctrinarios de control que además ya se definieron antes en la LMV.

Consorcio es el conjunto de personas morales vinculadas entre sí por una o más personas físicas que integrando un grupo de personas, tengan el control de las primeras. Es decir: un grupo de personas morales de las cuales tienen el control un grupo de personas. El término consorcio se usa en forma paralela a grupo empresarial, con la misma consideración, tratándolos como sinónimos.

Se trata pues, de conceptos francamente confusos que persiguen como finalidad el capturar cualquier tipo de acuerdos que controlan la actividad de las emisoras, haciendo las definiciones lo suficientemente amplias para no dejar escapar ninguna posibilidad. El propósito de la Ley no es regular un fenómeno corporativo, sino cuidar la transparencia de las operaciones del mercado de valores y en ese afán no se preocupa el legislador de ser claro ni de crear una doctrina societaria del fenómeno grupo de sociedades.

2. Ley de Instituciones de Crédito. La LIC que regula la banca, particular o de desarrollo y la práctica de las operaciones de estas incorporó en una reforma de febrero de 2008 (Artículo 22 Bis) exactamente los mismos conceptos de grupo empresarial, grupo de personas, consorcio, control y poder de mando que usa la Ley del Mercado de Valores.

La LIC ha integrado un capítulo especial para aquellas instituciones de crédito, que tienen vínculos con sociedades con actividades empresariales no bancarias. En ese capítulo ratifica la adopción de los conceptos definidos: consorcio, control, directivo relevante, grupo de personas, grupo empresarial y poder de mando y añade referencias a los vínculos de negocio y patrimonial que mantenga la institución con el grupo empresarial:

Vínculo de Negocio, el que derive de la celebración de convenios de inversión en el capital de otras personas morales, en virtud de los cuales se obtenga Influencia Significativa, quedando incluidos cualquier otro tipo de actos jurídicos que produzcan efectos similares a tales convenios de inversión, y

Vínculo Patrimonial, el que derive de la pertenencia por parte de una Institución a un Consorcio o Grupo Empresarial, al que también pertenezca la persona moral a que se refiere el artículo 86 de esta Ley.

Se regulan al respecto diversas circunstancias operativas y de información, así como en las integraciones de los órganos corporativos y directivos de esos bancos y en la celebración de operaciones y transferencias entre ellos.

Considera importante a la sociedad o asociación que recibe de la Institución de Crédito más del 5% del total de sus ingresos. (22 LIC)

3. Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas. Igual que la LIC, la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas (LISF) que concentró y modernizó la legislación de ambas actividades financieras en 2013 adopta las mismas definiciones: grupo empresarial, grupo de personas, consorcio, control, poder de mando y también añade vínculo de negocio y vínculo patrimonial. (Art. 2) Refiere asimismo la posibilidad de que dichas instituciones tengan vínculos con grupos de empresas o personas que desarrollan otras actividades comerciales, regulando también situaciones operativas y de información, integración de órganos corporativos y directivos y regulación de operaciones y transferencias entre las mismas. 

Considera importante a la sociedad o asociación que recibe de la Institución de Seguros o Fianzas más del 5% del total de sus ingresos. (57 LISF).

4. Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito.

Esta ley usa grupo empresarial y consorcio para declarar como personas relacionadas que no puede ser consejeros independientes a quienes ocupen un empleo, cargo o comisión en sociedades o asociaciones importantes que presten servicios a la sociedad (Organización o actividad auxiliar) o a las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial del cual forme parte ésta. Usa el término sociedades o asociaciones o sea que no incluye solo a empresas mercantiles. Considera importante a la sociedad o asociación que recibe de la Organización o Actividad Auxiliar más del 5% del total de sus ingresos. (8 Bis 2LGOAAC).

5. Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera. Este ordenamiento de reciente creación que regula las empresas de servicios conocidos como Fintech incorporó exactamente los mismos conceptos de grupo empresarial, grupo de personas, consorcio, control y poder de mando que usan la Ley del Mercado de Valores y las otras leyes del sistema financiero (Artículo 4).

Regula, como lo hacen las leyes de las otras entidades del sistema financiero, la presencia de estas entidades que conforman el Consorcio o Grupo Empresarial en las operaciones de las empresas Fintech, a la conformación del control, a la integración de los órganos corporativos y de gobierno de ellas.

6. El grupo financiero. En el trato que en las otras leyes financieras se da al fenómeno grupo de sociedades y términos asociados se busca fundamentalmente un propósito de transparencia en la información y de quién o quiénes son los que operan las instituciones financieras. No hay ningún interés en regular un fenómeno societario o corporativo. Eso, sin embargo, es diferente en la concepción de grupos financieros que son el único caso que se da en la legislación mexicana de regulación corporativa de un Grupo de Sociedades: la Ley Para Regular las Agrupaciones Financieras (LRAF).

Además de usar las mismas definiciones que aparecen en el resto de las leyes del sistema financiero: grupo empresarial, grupo de personas, consorcio, control y poder de mando, la LRAF añade una definición de Grupo Financiero: aquella agrupación integrada por la Sociedad Controladora y por entidades financieras, autorizada por la Secretaría para funcionar como tal, en términos del artículo 11 de esta Ley. (Artículo 5) y de ahí en adelante crea una forma jurídica societaria compleja.

Los grupos financieros estarán constituidos por una sociedad controladora y por lo menos dos de las siguientes entidades financieras: almacenes generales de depósito, casas de cambio, instituciones de fianzas, instituciones de seguros, casas de bolsa, instituciones de banca múltiple, sociedades operadoras de fondos de inversión, distribuidoras de acciones de fondos de inversión, administradoras de fondos para el retiro, sociedades financieras de objeto múltiple, sociedades financieras populares, instituciones de tecnología financiera y otras conforme a las reglas que emita la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP). (Artículo 12)

Existe libertad para integrar un Grupo financiero, las limitantes son: Tener una sociedad controladora que detente por lo menos más del 50% del capital de las controladas; integrarse con al menos dos de las entidades financieras, salvo solamente dos sociedades financieras de objeto múltiple; la constitución de un grupo, así como la integración o separación de sociedades que lo forman, requerirán una autorización de la SHCP.

Es un hecho indubitable que la LRAF se refiere a la realidad grupo separándola de la realidad de sus integrantes (controladora y detentadas) y empieza a tener consecuencias jurídicas, por ejemplo, el de la denominación. Los Grupos Financieros deben tener una denominación que las entidades que lo conforman deben incorporar al propio o por lo menos referir (Art. 13, frac. II LRAF). Las entidades que lo integran pueden operar en forma conjunta con el público, ostentarse como integrantes de este, usar denominaciones iguales y llevar a cabo operaciones de las otras entidades en las oficinas de una de ellas. Hay una clara apariencia de unidad de propósito empresarial.

Los grupos financieros deberán integrar su contabilidad, además de la propia de la controladora, en forma consolidada, para determinadas decisiones es referente un valor de activos consolidados, habrá un capital neto consolidado. Sin embargo, esa realidad de grupo financiero no tiene ni personalidad jurídica, ni patrimonio, ni órganos propios, el control lo ejerce la sociedad controladora que no puede tener por objeto social otro que el de detentar el capital de las sociedades controladas. Es menester aclarar una confusión que se ha dado entre lo que es el grupo financiero y lo que es la controladora del grupo. Ello se ha debido fundamentalmente a que la mayor parte de las controladoras existentes han dado en denominarse Grupo Financiero XXX, S.A. y en llamar director del grupo o consejero del grupo a quienes lo son de la controladora.

Lo que en el fondo de su concepción se desea, es que la mayor parte de los intermediarios que prestan servicios referidos a los diversos aspectos de la intermediación financiera, puedan asociarse entre sí, alrededor de una empresa controladora, conformando así el grupo financiero, para poder ofrecer una gama amplia de servicios y operaciones financieras a su público, aprovechando el concepto de economía de escala que orienta la sinergia de la agrupación. El esquema se ha ampliado a la posibilidad de que existan empresas sub-controladoras para las diversas secciones del Grupo incluyendo prestadoras de servicios, inmobiliarias y otras entidades financieras que no integren formalmente parte del grupo.

En el caso de las agrupaciones financieras mexicanas, así como en el resto de las entidades intermediarias financieras, a pesar de que se exige la tenencia de más del 50% (51% en el caso de subcontroladoras) del capital de la controlada, aparece un elemento que apunta hacia el hecho de que el Control no solo depende de la tenencia de capital, sino que puede obedecer a otras realidades: la existencia de un grupo de control.²³

Como se está en presencia de una actividad económica regulada por el Estado la LRAF abunda en normas corporativas para regular su estructura, funcionamiento y operación, así como deberes fiduciarios que exceden los propósitos del presente.

Hay, sin embargo, un elemento importante en la formación de los grupos financieros que sigue el sistema orgánico de constitución de ellos y que incluye una presencia del sistema contractual. Se ordena el celebrar un convenio entre la controladora y cada una de las entidades que lo integran a efecto de que la controladora responda subsidiaria e ilimitadamente de las obligaciones y pérdidas de cada una de estas, sin que esa responsabilidad se establezca horizontalmente, es decir, entre las entidades que conforman el grupo. El propósito de este convenio refuerza el concepto de unidad de propósito empresarial y de imagen de una unidad ante los terceros que operan con cada una de las entidades que lo conforman.

6. La legislación fiscal

1. Código Fiscal de la Federación. La normatividad fiscal, encabezada por el Código Fiscal de la Federación (CFF) aborda en diversas disposiciones el concepto de Grupo de Sociedades, pero lo refiere a los términos que son regulados por la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) (Art.69-B Bis).

Es sin embargo importante el precisar que el CFF establece una responsabilidad solidaria a aquella persona o entidad que tenga el control efectivo de una sociedad, definiendo control efectivo en los términos similares a lo visto en otras leyes: tenencia de capital, imponer decisiones en órganos corporativos y nombramiento de éstos y dirigir administración o políticas) (26, Frac X).

2. Ley del Impuesto Sobre la Renta. Esta ley y su reglamento ha sido históricamente importante para determinar conceptos relacionados con el fenómeno grupo de sociedades y los impactos fiscales que produce. Conceptos como el de unidad económica, control derivado del número o volumen de operaciones que una empresa realiza con otra, consolidación de contabilidad y estados financieros, etcétera han aparecido en los diversos textos que a lo largo del tiempo han tenido esos instrumentos.

En la actualidad la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR) incluye una definición de grupo en los siguientes términos: el conjunto de sociedades cuyas acciones con derecho a voto representativas del capital social sean propiedad directa o indirecta de las mismas personas en por lo menos el 51%. (Art.24). Véase que el régimen fiscal varía el concepto de control por tenencia de capital: no se trata de más del 50% como en otras leyes sino de por lo menos el 51%.

Aunque fundamentalmente usa y define el concepto de grupo de sociedades, también usa el término grupo empresarial, especialmente cuando lo refiere a grupos multinacionales.

Lo especialmente relevante en este ordenamiento legal es la creación de un régimen para que las entidades jurídicas que conforman un grupo de sociedades puedan, si así lo desean, optar por un régimen de declaración y cumplimiento integrados de sus obligaciones fiscales. A ello le dedica el Capítulo VI del Título II.

De inicio, no usa los términos de controladora y controlada o detentada y detentante que aparecen en otros cuerpos legales, sino que usa los términos integradora e integrante.

Se trata de un régimen optativo al cual se accede por una solicitud y puede concluir por un aviso, ambos a la autoridad fiscal: el Servicio de Administración Tributaria (SAT). La incorporación y desincorporación de sociedades al grupo y al régimen fiscal opcional tiene una regulación prolija.

A ambas: sociedad integradora y sociedades integradas que optan por el régimen consolidador, se les imponen una serie de obligaciones de registro, información y contabilidad cuyos incumplimientos atraen diversas consecuencias tanto relacionadas con el ejercicio del uso de la opción del régimen especial como de sanciones.

Se hacen normas especiales para cuando el grupo empresarial trasciende fronteras y constituye un grupo empresarial multinacional. (Artículo 76-A)

Adicionalmente: se hacen menciones a grupos de personas en los supuestos de la Ley del Mercado de Valores (Artículo 129, así como al régimen que procede en el caso de gravamen por enajenación de acciones (Artículo 161) y en los casos de reestructuras internacionales (Artículo 176).

V] El velo corporativo

Un tema nacido del fenómeno Grupo de Sociedades que inquieta especialmente es el llamado levantamiento del velo corporativo o la desestimación de la personalidad que produce como efecto el que la identidad jurídica de una sociedad se ignore para buscar la imputación de efectos jurídicos en otra sociedad, ordinariamente la detentadora del capital de aquella cuya personalidad se está haciendo a un lado, y consolidando activos o pasivos en el patrimonio de aquella.

Ello se ha dado en llamar, y así lo mencionan las decisiones judiciales de todos los países que han producido resoluciones en litigios, la teoría del velo corporativo o de desestimación de la personalidad, aunque, como en diversos estudios lo ha manifestado García Velasco²⁴, no existe una exposición ordenada y sistemática de una doctrina en tal sentido.

Tal situación tiene que ser una verdadera excepción, establecerlo como una norma regular sería un atentado contra la seguridad jurídica y un demoler una construcción que ha sido productiva en la economía mundial. Los inversionistas y empresarios han creado un sistema de controladoras y controladas porque quieren, como arriba se ha explicado, diversificar los riesgos, separando objetos sociales complementarios o asociados, manteniendo una línea de unidad de propósito empresarial.

Claro que la controladora puede tomar decisiones que afectan las controladas, de eso se trata ser controladora, de eso se tratan los grupos de sociedades, así se externan a los terceros con los que operan.

Los terceros siempre tendrán a la mano el uso de herramientas que da el derecho, como el principio de la responsabilidad civil: el que actuando contra la ley o las buenas costumbres cause un daño a otro está obligado a repararlo; ese es el fundamento de las acciones en fraude de acreedores. Las decisiones de levantar el velo corporativo solo pueden explicarse cuando hay un propósito ilícito de engaño y mala fe o cuando hay una confusión tal en las operaciones, en los activos o los pasivos, que no se puede venir en conocimiento de a quién debe imputarse jurídicamente tal acto, activo o deuda. No puede ser la norma corporativa sino la excepción. 

VI ] Conclusiones

El hecho de que se haya usado la estructura de grupos de sociedades, en ocasiones, para propósitos de evasión fiscal, de lavado de dinero, de fraude a acreedores, de aprovechamiento sobre minoritarios, de concentraciones monopólicas y otras desviaciones, no puede ser la motivación que oriente y guíe la regulación del fenómeno de agrupación de sociedades. Esas consecuencias malévolas deben ser prevenidas y combatidas, sí, pero el Derecho parte siempre del principio de la buena fe y de la construcción.

Esa ha sido siempre la ruta de la conducta del hombre y su regulación por el Derecho. Ha habido tutores que explotan a sus pupilos, albaceas que roban a los herederos, maleantes que falsifican firmas, cónyuges que explotan a sus parejas, comerciantes que abusan de sus contrapartes, banqueros y prestamistas que usurean, etcétera, ¿pero de ello debemos deducir que las instituciones de la tutela, el albaceazgo, el matrimonio, la firmas escrita o digital, el contrato, el mutuo y la apertura de crédito, etcétera, son malos? Obviamente no.

El fenómeno formador de agrupaciones de personas morales conlleva la promoción de la inversión, de la creación de fuentes de empleo, de desarrollo de la producción, de integrar fenómenos económicos, de desarrollo en zonas regionales y multinacionales, facilita la administración del emprendimiento y contribuye al bien común. El Derecho debe darle a esta realidad de la creatividad humana las herramientas para organizarse y desarrollarse positivamente.

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Las consultas a leyes fueron tomadas de: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htmhttps://www.legifrance.gouv.fr/