JUAN PABLO PÉREZ VAN DYCK¹

…feminism has become an unpopular word. Women are choosing not to identify as feminists. Apparently, I’m among the ranks of women whose expressions are seen as too strong, too aggressive, isolating, and anti-men. Unattractive, even. …And if you still hate the word, it is not the word that is important. It’s the idea and the ambition behind it, because not all women have received the same rights I have. In fact, statistically, very few have. 

Emma Watson²

SUMARIO: I. Introducción. II. Breve explicación y nota histórica de las acciones afirmativas. III. Las categorías sospechosas en el ámbito Interamericano. IV. El escrutinio estricto en México. V. Conclusiones.

Resumen. Existen distintos grupos de personas que han sido social e históricamente discriminados. El presente artículo se enfoca en las acciones afirmativas que se han creado para procurar que estas prácticas discriminatorias desaparezcan, así como del escrutinio estricto realizado en tribunales que han resuelto estos casos. Con ello, el autor pretende que el lector reflexione sobre la especial situación jurídica que guardan estos grupos de personas.

Palabras clave: Acciones afirmativas, grupos minoritarios, escrutinio estricto.

Abstract. There are different groups of people that have been socially and historically discriminated. This article focuses on the affirmative actions that have been set in place in order to erradicate these discriminatory practices, as well as the strict scrutiny with which courts have resolved these cases. With this, the author intends for the reader reflect on the special legal situation these groups of people live under.

Keywords: Affirmative actions, minority groups, strict scrutiny.

I ] Introducción

Parece un contrasentido hablar de un trato preferencial para garantizar la igualdad, pero en el contexto de la no discriminación, no solamente resulta lógico, sino además, necesario y, hasta cierto extremo, justificado. Para definir nuevas relaciones basadas en el reconocimiento de la dignidad humana, es necesario que quienes han sido excluidos del acceso a derechos fundamentales y oportunidades igualitarias puedan alcanzarlos.

Las acciones afirmativas son un tema controversial, pues alteran principios considerados como justos; por ejemplo, el mérito, que opera en la distribución de bienes escasos, que bajo este criterio se considera justa la existencia de mecanismos diseñados para determinar qué personas ocuparán ciertos trabajos. Así, distintos Tribunales, tanto nacionales como internacionales, han analizado estos temas de debate tratando de acotar sus términos; esto, realizando un escrutinio estricto en aquellos casos que tratan sobre cuestiones que afectan a las denominadas categorías sospechosas.

II ] Breve explicación y nota histórica de las acciones afirmativas

La igualdad ante la ley significa reconocer las desigualdades de la naturaleza, pues aun cuando los hombres nacen iguales, son tratados diferentes en todos lados. Así, argumentaba Vauvenargues en el siglo XVIII que: Es falso que la igualdad sea una ley de la naturaleza. La naturaleza no ha hecho nada igual; su ley soberana es la subordinación y la dependencia. El nacimiento nos ha hecho hermosos o feos, vigorosos o endebles, inteligentes o estúpidos, con un carácter enérgico o vacilante.³

Entonces, la afamada exclamación “todos los hombres han sido creados iguales” no es una verdad científica inatacable, sino una afirmación política. En esta línea, Rousseau opinaba que Debido a que la fuerza de las circunstancias tiende siempre a destruir la igualdad, la fuerza de la legislación debe tender siempre a mantenerla. La obligación del Estado, entonces, no es abstenerse; por el contario, está llamado a promover la igualdad a través de medidas concretas, a volverla más real, a corregir las desigualdades naturales y sociales, a emancipar a las víctimas de los desequilibrios sociales.⁴

Frente a esta realidad, los Estados han creado las llamadas acciones afirmativas, que buscan promover y alcanzar una verdadera igualdad entre las personas.

Estas acciones afirmativas se desarrollaron en el ámbito del derecho internacional, pero tuvieron su origen en la legislación norteamericana, especialmente en dos puntos: la lucha por la eliminación de la discriminación racial (específicamente el fenómeno del apartheid) y la lucha de las mujeres frente a la discriminación.

Del primer punto, hay que decir que fue incorporado el principio de igualdad ante la ley a la Constitución de Estados Unidos en 1868 (3 años después de finalizar la Guerra Civil Americana [1861-1865]), dentro de la enmienda XIV que establece: …nor shall any state […] deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.⁵

Es por ello que algunos autores comentan satíricamente que en los Estados Unidos todos los hombres nacieron iguales en 1776, es decir, todos los hombres son libres, pero sin contar a los esclavos ni a las mujeres.

Pero el estatuto constitucional no bastó, y por esto comenzaron a desarrollarse las acciones afirmativas. El primer decreto presidencial de acción afirmativa fue firmado por John F. Kennedy en 1961, que pretendió el acceso al trabajo en favor de mujeres y ciertas minorías (generalmente afroamericanos), que se encontraban subrepresentados o no representados en puestos jerárquicamente altos de las empresas y establecimientos públicos.

Posteriormente, hubo diversos casos (13 sentencias del período de 1974 a 1995) resueltos por la Suprema Corte de Estados Unidos en las que acciones positivas se han visto implicadas.

Entre estos juicios, destaca Adarand Constructors Inc v. Peña (1995), el que se originó después que Adarand, titular de una empresa constructora del estado de Colorado, perdió una subcontratación, aún tras ofrecer el precio más bajo, por la aplicación de la ley federal Small Business Act and Department of Transportation regulation, que establecía que los contratistas del estado que subcontrataban con pequeñas empresas cuyos dueños o administradores eran social y económicamente considerados en desventaja, recibían una compensación del gobierno. Por su parte, el Estado Federal argumentaba que la ley no beneficiaba a un grupo por la raza, sino a las pequeñas empresas, normalmente en desventaja en la contratación de este tipo de programas; mientras que Adarand discutía que el programa tenía en cuenta la raza.

En este asunto, la Corte Federal decidió por primera vez, que cualquier programa de acción afirmativa debía de ser examinado bajo el método llamado escrutinio estricto que significa que si la clasificación se hace según un criterio sospechoso, la clasificación es constitucional sólo si está estrechamente diseñada para promover un interés gubernamental prioritario.

Así, poco a poco, las acciones afirmativas se han ido consolidando en las distintas legislaciones de muchas democracias, teniendo tanto promotores como detractores.

Aunque debe destacarse que el tema es muy sensible, pues para que exista la acción afirmativa se requiere lo que ha sido llamado una discriminación inversa; esto es, para que exista una distinción a favor de una persona, debe, forzosamente, existir una distinción en contra de otra. Por ello es que la discriminación inversa es una controversia pública intensa y significa también un profundo reto legal; desgraciadamente no hay muchas respuestas decisorias en esta materia, pero podemos decir que si viola principios fundamentales, nos encontramos frente a una discriminación moralmente inaceptable, pero si no lo hace, la justicia de la discriminación dependerá del bien que realice.⁶

Los detractores argumentan principalmente el que las categorías sospechosas no son pautas válidas de distinción, ni para perjudicar ni para beneficiar; que la discriminación no se soluciona mirando al pasado; que a través de las acciones positivas las personas que hoy resulta excluida está pagando las culpas históricas de su grupo sin que a él pueda imputársele individualmente ninguna conducta discriminatoria; que la sociedad no compensa a cada uno por sus méritos sino por la mera pertentencia a un grupo; que existe inadecuación del medio al fin, pues si la medida no es apoyada por una parte de la mayoría de la sociedad, es probable que genere mayor hostilidad social aún hacia el grupo favorecido; entre otras razones.⁷

Por su parte, entre los argumentos a favor que encontramos, se encuentran: que éstas miran al futuro, porque no sólo pretenden reparar el pasado, sino que también contemplan el pasado y futuro; que sí puede (y debe) pretenderse que una discriminación fundada en la pertenencia a un grupo sea atacada con medidas exclusivamente individuales; que las acciones positivas persiguen fines justos, como provocar la reflexión social, favorecer la democratización y la tolerancia por lo diferente y producir mejoras sociales; que el principio del mérito no es absoluto, y en ocasiones puede ceder ante otro bien o valor constitucional; así como, que las críticas de que las acciones positivas producen mayor hostilidad, disminuyen la autoestima, provocan más reclamaciones, no tienen una base empírica, pues sólo son expresiones no constatadas en los hechos.⁸

Expuestos entonces los distintos argumentos sobre las acciones afirmativas, conviene hacer referencia a los elementos para su validez. Entre ellos encontramos la existencia de un obstáculo de hecho que se opone a la realización de la igualdad de oportunidad; una motivación suficiente y prueba sobre el obstáculo de hecho que se busca sobrepasar; que sea proporcional, esto es, a través de la búsqueda del medio menos agresivo; que la medida sea transitoria y reversible; que las medidas incidan y repercutan en las causas, y no sólo en los resultados; que se encuentre legislada, ya que sólo el legislador, por medio de las garantías que ofrece, puede legitimar la adopción de este tipo de medidas; asimismo, que en la aplicación judicial de las medidas, se le dé la oportunidad al perjudicado de ser oído de algún modo.⁹

En cuanto a los dos últimos elementos mencionados, considero que debe forzosamente encontrarse la acción afirmativa en una norma, pues el juez interpreta las normas existentes a la luz del principio de la acción para resolver un conflicto particular, pero no podría, de manera general, cubrir la omisión legislativa a la carencia de toda norma.¹⁰

Ahora, al ser las acciones afirmativas un tema tan polémico, tropezamos con que no existe unanimidad sobre su definición, por lo que con el fin de ahorrar un debate, transcribo el concepto emanado del Comité para la igualdad entre hombres y mujeres del Consejo de Europa,¹¹ que las define como Estrategia destinada a establecer la igualdad de oportunidades por medio de medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones que son el resultado de prácticas o sistemas sociales.

El objetivo general de estas acciones es el establecimiento de una igualdad de hecho entre un grupo dominante y un grupo discriminado, es decir, que en principio, no tienen por finalidad la igualdad entre los individuos, aunque el mejoramiento del grupo trae como consecuencia el mejoramiento de los individuos que lo conforman.¹²

Después, cada plan de acción afirmativa puede perseguir objetivos específicos. Por ejemplo: i.- Programas educativos en los Estados Unidos que favorecen la entrada de personas afroamericanas. ii.- Promover la inserción de la mujer en las actividades, sectores profesionales y niveles en que se vean subrepresentadas. Especialmente en sectores tecnológicamente avanzados y cargos de elección popular. iii.- Romper la segregación del mercado laboral en personas con discapacidades.

Un programa de acción afirmativa aceptable debe incluir un análisis en el que se muestre la falta de espacio de grupos minoritarios, así como las metas y cuotas hacia donde los esfuerzos del grupo dominante deben dirigirse para corregir la deficiencia, con la finalidad de alcanzar la pronta y completa incorporación de los grupos minoritarios, en todos los niveles y segmentos en donde la deficiencia exista.¹³

En cuanto a la terminología utilizada en las acciones afirmativas de metas y cuotas, existe un debate en los Estados Unidos sobre si los vocablos pudieran ser utilizados indistintamente o si guardan alguna distinción entre ellos.

Diversas cortes norteamericanas se han pronunciado sobre el tema: Bridgeport Guardians, Inc. v. Members of Bridgeport Civil Service (Connecticut, 1973), Weber v. Kaiser Aluminum (Suprema Corte, 1979) y Rios v. Enterprise Association Steamfitters Local (Nueva York, 1986), en las que se tuvieron opiniones encontradas.

El debate se debe a que algunas cortes y doctrinistas apoyan la distinción de los términos, en el sentido de que las cuotas van encaminadas a dejar personas fuera, mientras que las metas se refieren a incluir a los grupos minoritarios; en tanto que la postura contraria defiende la idea de que no existe una diferencia sustancial en las expresiones.

Así, las acciones afirmativas buscan erradicar cualquier clase de discriminación. Para ello, tienen como base seis rasgos llamados categorías sospechosas, en los que de acuerdo a la Unión Europea entran los siguientes rubros: sexo, origen étnico o racial, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual.¹⁴

A las seis causas de discriminación anotadas, hay que añadir el concepto de discriminación múltiple, que se produce cuando una persona reúne varios de los rasgos aludidos sobre los que recaen perjuicios hondamente arraigados.

III ] Las categorías sospechosas en el ámbito Interamericano

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en diversas ocasiones, en casos ¹⁵ en que se ven afectados derechos fundamentales de las llamadas categorías sospechosas.

Entre estos casos destacan: González y otras (“Campo Algodonero”) v. México, Caso Atala Riffo y niñas v. Chile y Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) v. Costa Rica.

Los casos que aquí se analizan se estudiarán de manera informativa, esto es, solamente para comprender (e instruir) hacia qué rumbo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha avanzado en los últimos años sobre las mencionadas categorías sospechosas.

1. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) v. México

El 4 de noviembre de 2007 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó demanda contra México, relacionada con la supuesta responsabilidad internacional del Estado por la desaparición y ulterior muerte de las jóvenes Claudia Ivette González, Esmeralda Herrera Montreal y Laura Berenice Ramos Monárrez, cuyos cuerpos fueron encontrados en un campo algodonero de Ciudad Juárez el día 6 de noviembre de 2001.

La Comisión Interamericana en su demanda, solicitó se responsabilizara al Estado por la falta de medidas de protección a las víctimas, dos de las cuales eran menores de edad; la falta de prevención de estos crímenes, pese al pleno conocimiento de la existencia de un patrón de violencia de género que había dejado centenares de mujeres y niñas asesinadas; la falta de respuesta de las autoridades frente a la desaparición […]; la falta de debida diligencia en la investigación de los asesinatos […], así como la denegación de justicia y la falta de reparación adecuada.¹⁶

El Estado mexicano realizó ante la Corte Interamericana un reconocimiento parcial de responsabilidad internacional, en el sentido de que en la primera etapa de investigaciones entre el 2001 y 2003, se presentaron irregularidades. En la segunda etapa de las investigaciones de los tres casos, a partir de 2004 se subsanaron plenamente las irregularidades, se reintegraron los expedientes y se reiniciaron las investigaciones con un sustento científico, incluso con componentes de apoyo internacional. Por lo que el Estado reconoció que de estas irregularidades, se afectó la integridad psíquica y dignidad de los familiares de las víctimas.

En tal sentido, el Estado solicitó a la Corte que valorara el reconocimiento parcial de responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, además de que declarara que había cumplido con las obligaciones de prevención, investigación y reparación, contenidas en los diversos 4.1 y 5.1 en relación con el 1.1 de la referida Convención.

La controversia planteada a la Corte exigió que analizara el contexto que rodeó a los hechos del caso y las condiciones en las cuales dichos hechos fueron atribuidos al Estado y comprometer, en consecuencia, su responsabilidad internacional derivada de la violación a los artículos 4, 5 y 7 de la Convención Americana.

Así, tras un estudio de los antecedentes contextuales del caso, la Corte concluyó que desde 1993 existe en Ciudad Juárez un aumento de homicidios de mujeres, habiendo por lo menos 264 víctimas hasta el año 2001 y 379 hasta el 2005. Que aun cuando la Corte observó que no existe firmeza en las cifras, es preocupante el hecho de que algunos de estos crímenes parecen presentar altos grados de violencia, incluyendo sexual, y que en general han sido influenciados, tal como lo aceptó el Estado, por una cultura de discriminación contra la mujer, la cual, según diversas fuentes probatorias, ha incidido tanto en los motivos como en la modalidad de los crímenes, así como en la respuesta de las autoridades frente a éstos.¹⁷

También destacó las respuestas ineficientes y las actitudes indiferentes documentadas en cuanto a la investigación de dichos crímenes, que parecen haber permitido que se haya perpetuado la violencia contra la mujer en Ciudad Juárez. La Corte constató que hasta el año 2005 la mayoría de los crímenes seguían sin ser esclarecidos, siendo los homicidios que presentan características de violencia sexual los que presentan mayores niveles de impunidad.¹⁸

El Tribunal consideró el reconocimiento del Estado con respecto a la situación de violencia contra la mujer en Ciudad Juárez, así como su señalamiento con respecto a que los homicidios de mujeres en esa ciudad se encuentran influenciados por una cultura de discriminación contra la mujer; además, que diversos informes señalaron que muchos de los homicidios de mujeres en Ciudad Juárez eran manifestaciones de violencia basada en género; así como, que las tres víctimas del caso eran mujeres jóvenes, de escasos recursos, trabajadoras o estudiantes, como muchas de las víctimas de homicidios de Ciudad Juárez. Lo que llevó a la Corte a concluir que las jóvenes fueron víctimas de violencia contra la mujer según la Convención Americana y la Convención Belém do Pará.¹⁹

La Corte estableció que el deber de investigar es una obligación de medio y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. La obligación del Estado de investigar debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse, pues la impunidad fomenta la repetición de las violaciones de derechos humanos.²⁰

Además, la Corte consideró que el deber de investigar efectivamente, tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre una muerte, maltrato o afectación a su libertad personal en el marco de un contexto general de violencia contra las mujeres. Y aplicó, al caso sobre el deber de debida diligencia en la investigación de casos de violencia por razón de género, lo establecido por la Corte Europea de Derechos Humanos, en el sentido de que cuando un ataque es motivado por razones de raza, es particularmente importante que la investigación sea realizada con vigor e imparcialidad, teniendo en cuenta la necesidad de reiterar continuamente la condena de racismo por parte de la sociedad y para mantener la confianza de las minorías en la habilidad de las autoridades de protegerlas de la amenaza de violencia racial.²¹

También se explicó en la sentencia en comento, que el estereotipo de género se refiere a una pre-concepción de atributos o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente.²²

En cuanto al derecho de las niñas, contemplado en el artículo 19 de la Convención Americana, el Tribunal interamericano estableció que los niños y niñas tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, de que su condición exige una protección especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. Que la prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, que el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable.²³

Para finalmente, resolver que el Estado mexicano violó los derechos a la vida, integridad personal y libertad personal de las víctimas, reconocidos en los artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la Convención Americana. Además de que incumplió con su deber de investigar, y con ello su deber de garantizar, los derechos mencionados. También falló que el Estado violó el deber de no discriminación contenido en el artículo 1.1 de la Convención. Así como que vulneró los derechos del niño, consagrados en el artículo 19 del Pacto de San José.

2. Caso Atala Riffo y niñas v. Chile

El 17 de septiembre de 2010 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos presentó demanda contra Chile, relacionada con la alegada responsabilidad internacional del Estado por el trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido Karen Atala Riffo, debido a su orientación sexual en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas.

Bien, la señora Atala contrajo matrimonio con Ricardo Jaime López Allendes el 29 de marzo de 1993. Tres niñas²⁴ nacieron de esa relación en 1994, 1998 y 1999. La señora Atala tenía a su vez un hijo mayor nacido en un matrimonio previo. En marzo de 2002, la señora Atala y el señor López Allendes decidieron finalizar su matrimonio por medio de una separación de hecho, establecieron por mutuo acuerdo que la señora Atala mantendría la tuición y cuidado de las tres niñas en la ciudad de Villarrica, con un régimen de visita semanal a la casa de su padre en Temuco. En noviembre de 2002, la señora Emma de Ramón, compañera sentimental de la señora Atala, comenzó a vivir en la misma casa con ella, sus tres hijas y el hijo mayor.²⁵

El 14 de enero de 2003 el padre de las tres niñas interpuso una demanda de tuición o custodia ante el Juzgado de Menores de Villarrica al considerar que el desarrollo físico y emocional de sus hijas estaría en serio peligro de continuar bajo el cuidado de su madre. En esa demanda, el señor López alegó que la señora Atala no se encontraba capacitada para velar y cuidar de sus hijas, dado que su nueva opción de vida sexual sumada a una convivencia lésbica con otra mujer, estaban produciendo consecuencias dañinas al desarrollo de las menores de edad, pues la madre no había demostrado interés alguno por velar y proteger el desarrollo integral de ellas. Además, el señor López argumentó que la inducción a darle normalidad dentro del orden jurídico a parejas del mismo sexo conllevaba a desnaturalizar el sentido de pareja humana, hombre mujer, y por lo tanto alteraba el sentido natural de la familia, pues afectaba los valores fundamentales de la familia, como núcleo central de la sociedad, por lo que la opción sexual ejercida por la madre alteraría la convivencia sana, justa y normal a que tienen derecho sus menores hijas. Por último, el señor López arguyó que habría que sumar todas las consecuencias que en el plano biológico implicaría para las menores vivir junto a una pareja lésbica, pues en efecto, sólo en el plano de enfermedades, éstas por sus prácticas sexuales estarían expuestas en forma permanente al surgimiento de herpes y al sida.²⁶

La Jueza Subrogante del Juzgado de Menores de Villarrica dictó sentencia del asunto el 29 de octubre de 2003, en la que rechazó la demanda de tuición considerando que, con base en la prueba existente, había quedado establecido que la orientación sexual de la demandada Atala no representaba un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que le impidiera ejercer su rol de madre y que no existían indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad. Igualmente, se concluyó que tampoco se había acreditado la existencia de hechos concretos que perjudicarían el bienestar de las menores derivados de la presencia de la pareja de la madre en el hogar. Asimismo, consideró que había quedado establecido que la homosexualidad no estaba considerada como una conducta patológica, y que la demandada no presentaba ninguna contraindicación desde el punto de vista psicológico para el ejercicio del rol materno.²⁷

El 30 de marzo de 2004, la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó la sentencia apelada por el padre de las niñas, esta Corte no expuso fundamentos nuevos y acogió plenamente la sentencia de primera instancia.

El 31 de mayo de 2004, la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile, atendió el recurso de queja, concediendo la tutela definitiva al padre. En la sentencia dictada en esta instancia superior, se destacó por el Tribunal Supremo que en todas las medidas que les conciernan a menores de edad, es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de sus padres. Además, la Corte expresó que el inciso primero del artículo 225 del Código Civil chileno, el cual provee que en el caso de que los padres vivan separados el cuidado personal de los hijos corresponde a la madre, no es una norma absoluta y definitiva. Por lo tanto, la Corte declaró que el tribunal puede confiar el cuidado personal de los hijos al otro padre, haciendo cesar la tuición de quien la ejerce, si existe una causa calificada que haga indispensable adoptar la resolución, siempre teniendo en cuenta el interés del hijo.²⁸

Al conocer la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso, resolvió que la sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria, si bien pretendían la protección del interés superior de las niñas, no se probó que la motivación esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la convivencia de la señora Atala con su pareja afectó de manera negativa el interés superior de las menores de edad y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisión, por lo que dichas decisiones constituyen un trato discriminatorio en contra de la señora Atala que viola los artículos 24 y 1.1 de la Convención Americana.

En cuanto al derecho a la protección a la vida familiar, la Corte reiteró que el artículo 11.2 de la Convención Americana está estrechamente relacionado con el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artículo 17 de la Convención, según el cual el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar.

De esta manera, la Corte Interamericana consideró al Estado chileno responsable de violación del derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) v. Costa Rica

El 29 de julio de 2011 la Comisión Interamericana presentó demanda en contra de Costa Rica por el caso que se relaciona con alegadas violaciones de derechos humanos que habrían ocurrido como consecuencia de la presunta prohibición general de practicar la Fecundación in vitro que había estado vigente en ese Estado desde el año 2000, tras una decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.

En Costa Rica, el Decreto Ejecutivo No. 24029-S de 3 de febrero de 1995, emitido por el Ministerio de Salud, autorizaba la práctica de la Fecundación in vitro para parejas conyugales y regulaba su ejecución. En su artículo 1° el Decreto Ejecutivo regulaba la realización de técnicas de reproducción asistida entre cónyuges, y establecía reglas para su realización. En el artículo 2° se definían las técnicas de reproducción asistida como todas aquellas técnicas artificiales en las que la unión del óvulo y el espermatozoide se logra mediante una forma de manipulación directa de las células germinales a nivel de laboratorio.²⁹

El 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema emitió sentencia, mediante la cual declaró que se anulaba por inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S. Las razones esgrimidas por la Sala Constitucional para motivar su decisión fueron, en primer lugar, la infracción del principio de reserva legal, según el cual solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales. De acuerdo a lo anterior, la Sala concluyó que el Decreto Ejecutivo regulaba el derecho a la vida y a la dignidad del ser humano, razón por la cual la regulación de estos derechos por el Poder Ejecutivo resultaba incompatible con el Derecho de la Constitución.³⁰

La Corte Interamericana observó que el concepto de persona es un término jurídico que se analiza en muchos de los sistemas jurídicos internos de los Estados Parte. Sin embargo, para efectos de la interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana, la definición de persona está anclada a las menciones que se hacen en el tratado respecto a la concepción y al ser humano, términos cuyo alcance debe valorarse a partir de la literatura científica.³¹

El Tribunal hizo también notar cómo la Fecundación in vitro transformó la discusión sobre cómo se entendía el fenómeno de la concepción. En efecto la Fecundación in vitro refleja que puede pasar un tiempo entre la unión del óvulo y el espermatozoide, y la implantación. Por tal razón, la definición de concepción que tenían los redactores de la Convención Americana ha cambiado. Antes de la Fecundación in vitro no se contemplaba científicamente la posibilidad de realizar fertilizaciones fuera del cuerpo de la mujer.³²

Por lo que la Corte Interamericana consideró que no es admisible el argumento de Costa Rica en el sentido de que sus normas constitucionales otorgan una mayor protección del derecho a la vida y, por consiguiente, procede hacer prevalecer este derecho en forma absoluta. Por el contrario, esta visión niega la existencia de derechos que pueden ser objeto de restricciones desproporcionadas bajo una defensa de la protección absoluta del derecho a la vida, lo cual sería contrario a la tutela de los derechos humanos, aspecto que constituye el objeto y fin del tratado. Es decir, en aplicación del principio de interpretación más favorable, la alegada “protección más amplia” en el ámbito interno no puede permitir, ni justificar la supresión del goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.³³

Así, la Corte ha utilizó diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la concepción en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, concluyó que de las palabras en general la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.³⁴

Finalmente, la Corte Interamericana falló que el Estado de Costa Rica fue responsable por la vulneración de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en agravio de Grettel Artavia Murillo y otras.

IV ] El escrutinio estricto en México

La Suprema Corte de Justicia de la Nación el 11 de agosto de 2015, al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 8/2014 promovida por la Comisión de Derechos Humanos del Estado de Campeche, delimitó algunos criterios determinantes, entre los que destacan el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, establecido en el artículo 4 de nuestra Constitución Federal.

En dicha resolución se consideró que de conformidad con el parámetro de regularidad constitucional en relación con el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, el desarrollo de los menores y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y su aplicación en todos los órdenes relativos a su vida.

Así, todas las autoridades deben asegurar que en todos los asuntos, decisiones y políticas públicas en las que se les involucre, garanticen y aseguren que todos los niños, niñas y adolescentes tengan el disfrute y goce de todos sus derechos humanos, especialmente de aquéllos que permiten su óptimo desarrollo, esto es, los que aseguran la satisfacción de sus necesidades básicas como alimentación, vivienda, salud física y emocional, el vivir en familia con lazos afectivos, la educación y el sano esparcimiento, todos estos elementos considerados esenciales para su desarrollo integral.

En ese sentido, el principio del interés superior del menor de edad implica que la protección de sus derechos debe realizarse por parte de las autoridades a través de medidas reforzadas o agravadas en todos los ámbitos que estén relacionados directa o indirectamente con los niños, niñas y adolescentes, ya que sus intereses deben protegerse siempre con una mayor intensidad. En esa lógica, cuando los juzgadores tienen que analizar la constitucionalidad de normas o bien aplicarlas, y éstas inciden sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, es necesario realizar un escrutinio más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida de modo que se permita vislumbrar los grados de afectación a los intereses de los menores y la forma en que deben armonizarse para servir como herramienta útil para garantizar en todo momento el bienestar integral del menor al que afecten.³⁵

Por otra parte, el Pleno del Alto Tribunal determinó sobre lo establecido por el artículo primero constitucional, que prohíbe la discriminación con base en las categorías sospechosas derivadas del origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

De conformidad con el parámetro de regularidad constitucional del principio a la igualdad y la no discriminación, éste permea todo el ordenamiento jurídico. Así, cualquier tratamiento que resulte discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Constitución es per se incompatible con la misma.

Es inadecuada toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con algún privilegio, o que, inversamente, por considerarlo inferior, se le trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación.

Sin embargo, no toda diferencia en el trato hacia una persona o grupo de personas es discriminatoria, siendo jurídicamente diferentes la distinción y la discriminación, ya que la primera constituye una diferencia razonable y objetiva, mientras que la segunda constituye una diferencia arbitraria que redunda en detrimento de los derechos humanos.

En igual sentido, la Constitución Federal no prohíbe el uso de categorías sospechosas, sino su utilización de forma injustificada. No se debe perder de vista, además, que la discriminación tiene como nota característica que el trato diferente afecta el ejercicio de un derecho humano. El escrutinio estricto de las distinciones basadas en las categorías sospechosas garantiza que sólo serán constitucionales aquellas que tengan una justificación muy robusta.

Una vez establecido que la norma hace una distinción basada en una categoría sospechosa, corresponde realizar un escrutinio estricto de la medida legislativa.

Ahora, la forma en que se tiene que realizar el examen de igualdad en casos en que se efectúe un escrutinio ordinario y el que debe aplicarse a las distinciones legislativas que se apoyan en una categoría sospechosa, la Suprema Corte hizo las siguientes aclaraciones.

En primer lugar, debe examinarse si la distinción basada en la categoría sospechosa cumple con una finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional. Cuando se aplica el test de escrutinio estricto para enjuiciar una medida legislativa que realiza una distinción no debe exigirse simplemente, como se haría en un escrutinio ordinario, que se persiga una finalidad constitucionalmente admisible, esto es, la finalidad perseguida no debe ser abiertamente contradictoria con las disposiciones constitucionales. Así, al elevarse la intensidad del escrutinio, debe exigirse que la finalidad tenga un apoyo constitucional claro: debe perseguir un objetivo constitucionalmente importante, es decir, proteger un mandato de rango constitucional.³⁶

En segundo lugar, debe analizarse si la distinción legislativa está estrechamente vinculada con la finalidad constitucionalmente imperiosa. La medida legislativa debe estar directamente conectada con la consecución de los objetivos constitucionales antes señalados; es decir, que la medida debe estar totalmente encaminada a la consecución de la finalidad, sin que se considere suficiente que esté potencialmente conectada con tales objetivos.³⁷

En tercer y último lugar en cuanto a las gradas del examen de igualdad, la distinción legislativa debe ser la medida menos restrictiva posible para conseguir efectivamente la finalidad imperiosa desde el punto de vista constitucional.³⁸

Así, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte determinó que si bien es incuestionable la libertad de configuración que poseen los Congresos estatales para regular ciertas materias, es de la mayor importancia destacar que dicha libertad se encuentra limitada por los mandatos constitucionales y el reconocimiento de derechos humanos desde la Constitución y los tratados internacionales suscritos por México, de conformidad con el artículo 1º Constitucional.

Sobre el último párrafo, el Máximo Tribunal concordó con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que interpretó que

…La legitimación democrática de determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad”, que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial….³⁹

Este estudio realizado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la Acción de Inconstitucionalidad 8/2014, dio origen al criterio jurisprudencial de rubro CATEGORÍA SOSPECHOSA. SU ESCRUTINIO.⁴⁰

V ] Conclusiones

Después de este breve estudio, podemos constatar la existencia de diversas categorías (sexo, origen étnico o racial, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual) que en su paso histórico y social se han visto discriminadas, por lo que las legislaciones y los distintos tribunales, han buscado la manera de encaminarlas hacia una vida realmente libre de toda discriminación.

Los esfuerzos y acciones que se han realizado han sido muchos y muy diversos por parte de las autoridades; sin embargo, queda un camino muy largo por recorrer en la sociedad actual de nuestro país (y de otras tantas democracias).

Aún no se advierten transformaciones trascendentales en la sociedad mexicana, basta con reconocer con que incluso cuando los niños son considerados una categoría sospechosa, el número de niños en situación de calle aumenta cada día; de igual modo, los feminicidios siguen existiendo (y a la alza)⁴¹ a lo largo de la República, y así podríamos citar ejemplos de todas las llamadas categorías sospechosas.

La obligación de que estas situaciones lleguen a su fin corresponde, naturalmente, a toda la sociedad, busquemos entonces, que las normas que prometen medidas de justicia social, se vean reflejadas en la realidad. Hasta en tanto no logremos erradicar toda clase de discriminación, no podremos hablar de una sociedad justa e igualitaria para con todos sus habitantes.

Bibliografía
 

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de noviembre de 2012 (Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones y Costas).

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Atala Riffo v. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas).

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Gelman v. Uruguay, Sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones).

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) v. México, Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).

FULLINWIDER, Robert K., The Reverse Discrimination Controversy. A moral and legal analysis, Segunda Edición, Editorial Rowman and Littlefield, Estados Unidos, 1981.

INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y GEOGRAFÍA, Estadística a propósito del día internacional de la eliminación de la violencia contra la mujer (25 de noviembre [de 2015]). Fecha de consulta 31 de octubre de 2016 en: http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/aproposito/2015/violencia0.pdf

JUÁREZ, Mario Santiago (coord.), Acciones afirmativas, Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación, México, 2011.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, “Las acciones positivas” en La incidencia de la Reforma Constitucional en las distintas ramas del derecho, Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, Argentina, 1998.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, Acción de Inconstitucionalidad 8/2014, Sesión de once de agosto de dos mil quince.

Fecha de recepción: 1 de noviembre de 2016

Fecha de aprobación: 14 de diciembre de 2016