La problemática de la Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos y su repercusión en la función notarial

PASCUAL ALBERTO OROZCO GARIBAY¹

SUMARIO: I. Introducción. II. Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos. III. La Supremacía Constitucional y la jerarquía de los Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos. IV. Problemática de la Reforma Constitucional. V. Concepto de Tratado Internacional. VI. Requisitos constitucionales para la incorporación de tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico. VII. Las repercusiones en la función notarial. VIII. Conclusiones.

Resumen. La Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos del 2011 ha traido consigo una serie de cambios, problemáticas y cuestionamientos en el sistema jurídico mexicano; entre ellos, la tensión entre el principio de Supremacía Constitucional con los principios de interpretación en materia de derechos humanos, el alcance del control difuso y ex officio de constitucionalidad y convencionalidad, y la ampliación y determinación de figuras jurídicas como autoridad responsable o acto de autoridad. Dichas problemáticas han derivado en repercusiones en la función notarial. Este trabajo analiza dichas repercusiones sosteniendo que el notario público no se puede considerar como autoridad responsable y por consiguiente no debe realizar control de constitucionalidad ni de convencionalidad.

Palabras clave: Reforma Constitucional, derechos humanos, función notarial.

Abstract. The 2011 Constitutional Reform on Human Rights has brought a number of changes, problems and questions in the Mexican legal system; among them, the tension between the principle of Constitutional Supremacy and the interpretation principles of human rights, the scope of the diffuse and ex officio control of constitutionality and conventionality, and the enlargement of legal figures such as responsible authority and act of authority. Such problems have resulted in some repercussions to the notarial function. This paper analyze such repercussions arguing that the notary public can not be considered as a responsible authority and, as a consequence, it must not realize a control of constitutionality or conventionality.

Keywords: Constitutional Reform, human rights, notary function.

I ] Introducción

A partir del 10 de junio del 2011 con la publicación de la Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos y de la incorporación de los tratados internacionales en nuestra Ley Suprema han surgido una serie de interpretaciones acerca del concepto, alcance e implicaciones de los derechos humanos. La doctrina casi unánimemente alabó dichas reformas, al grado tal que se hablaba de un nuevo paradigma, de un bloque de constitucionalidad, etc. Pocos cuestionamos la forma como se implementó dicha reforma.

Este breve ensayo pretende exponer la problemática que se está generando con dicha reforma, las soluciones a la misma y las repercusiones que se están dando en la tarea que realizamos día a día como notarios.

Es importante tener presente lo que es un tratado internacional y los requisitos constitucionales para su incorporación en el orden jurídico mexicano. Asimismo, es menester mencionar aunque sea someramente el contenido de la Reforma Constitucional y la jerarquía de los Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos, incluyendo el conflicto que surgió respecto a la Supremacía Constitucional.

Evidentemente todos estos cambios significan una nueva forma de concebir integrar e interpretar el derecho. Es precisamente en este nuevo enfoque de interpretación por los jueces, lo que está generando una serie de criterios contradictorios que inciden en la función notarial.

Se debe recalcar lo que es un notario, sus funciones, obligaciones y limitaciones, de tal forma que los jueces o en su caso los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) tengan plena conciencia de lo que podemos o no hacer en nuestro quehacer cotidiano. Sólo las autoridades que realizan funciones jurisdicciones deben llevar a cabo el control constitucional y convencional y en caso de que consideren que la disposición normativa está en contra de algún Tratado Internacional en Materia de Derechos Humanos o del texto constitucional, están obligados a dejarla de aplicar por considerarla inconstitucional o inconvencional (control difuso).

II ] Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos

El día 10 de junio del 2011 se publicaron en el Diario Oficial de la Federación las modificaciones a once artículos de la Constitución: 1, 3, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 y 105 que contienen los nuevos principios en materia de derechos humanos.

Si bien es cierto las modificaciones a los artículos 3, 11, 15, 18, 29, 33, 89, 97, 102 y 105 son relevantes, es importante hacer hincapié en el artículo primero de nuestra Carta Magna ya que es el eje fundamental de la reforma. Las características fundamentales de la Reforma Constitucional en Materia de Derechos Humanos y su importancia se pueden resumir en las siguientes razones:²

a).- Se distinguen los derechos humanos de sus garantías;

b).- Se establece que todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre dichas materias de los que México sea parte;

c).- Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia;

d).- Se consigna la obligación de las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad;

e).- Queda prohibida toda discriminación motivada por las preferencias sexuales;

f).- La educación que imparta el Estado fomentará el respeto a los derechos humanos;

g).- Se contempla el derecho que tiene toda persona de solicitar asilo en caso de persecución por motivos de orden político;

h).- No se autoriza la celebración de tratados que alteren los derechos humanos reconocidos por la Constitución y en los tratados internacionales de los que México sea parte;

i).- Se estipula que el sistema penitenciario se organizará sobre la base de respecto a los derechos humanos;

j).- Aún en los supuestos de invasión, perturbación grave de la paz pública o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto no se pueden restringir, ni suspender el ejercicio de los derechos a la no discriminación, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la protección, a la familia, al nombre, a la nacionalidad; los derechos de la niñez; los derechos políticos, las libertades de pensamiento, conciencia y de profesar creencia religiosa alguna; el principio de legalidad y retroactividad, la prohibición de la pena de muerte; la prohibición de la esclavitud y la servidumbre; la prohibición de la desaparición forzada y la tortura; ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos;

k).- Las personas extranjeras gozarán de los derechos humanos y garantías que reconoce la Constitución y tienen el derecho de previa audiencia antes de ser expulsados del territorio nacional;

l).- El Ejecutivo Federal debe observar el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos en la conducción de la política exterior y en la celebración de los tratados internacionales.

III ] La Supremacía Constitucional y la jerarquía de los Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos

Con la modificación al artículo 1 Constitucional surgió la pregunta ¿qué normas se encuentran en la cúspide del ordenamiento jurídico: las constitucionales o las contenidas en los Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos de los que México forma parte? No se debe olvidar que el artículo 133 no sufrió ninguna reforma y cuyo texto es el siguiente: Artículo. 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión...

De su lectura se desprende que la norma suprema es la Constitución, ya que las leyes del Congreso de la Unión deben emanar de ella y los tratados deben estar de acuerdo con la misma.

El maestro Elisur Arteaga al respecto señala:

El principio de supremacía se establece en forma expresa en el artículo 133. Esta Constitución... será la ley suprema de toda la unión... Queda reiterado en los artículos 40... pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental y 41... en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del pacto federal.³

La Supremacía Constitucional significa que no puede existir una norma que sea más importante que la Constitución o que esté en contra de ella; ya que la Constitución es la norma fundante de todo el ordenamiento jurídico, es ella la que determina el proceso de creación de todas las normas y su contenido.

La superioridad de la Constitución, igualmente se manifiesta en que gracias a ella existe una unidad y armonía de todas las leyes al señalar su jerarquía. Asimismo es la Constitución quien califica si una norma es o no válida.

La Supremacía Constitucional se traduce en la cualidad que tiene la constitución de ser la norma que funda y da validez a la totalidad del ordenamiento jurídico de un país determinado.⁴

La reforma al multicitado artículo 1 Constitucional generó una gran polémica acerca de la Supremacía Constitucional y la jerarquía normativa. Se plantearon tres tesis fundamentales: (i). La Constitución está por encima de todas las leyes y los tratados inclusive en materia de derechos humanos.- (ii) La Constitución y los Tratados en materia de derechos humanos de los que México sea parte forman un bloque de constitucionalidad y son la Ley Suprema.- (iii) Los tratados en materia de derechos humanos están por encima de la Constitución.

Dicho debate se resolvió dos años después con la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que más adelante se relaciona.

Con un profundo sentido crítico el doctor Jorge Adame Goddard sostuvo:

…igualmente absurdas serían las interpretaciones que subordinan la Constitución y la vida política y social mexicana a las presiones y recomendaciones de organismo internacionales con menosprecio de la necesidad y la identidad cultural de México…⁵

La citada reforma a la Constitución provocó una seria de problemas que sus creadores ni se imaginaron. Cabe destacar, entre otros, los siguientes.

IV ] Problemática de la Reforma Constitucional

1. Supremacía Constitucional o Bloque de Constitucionalidad

El primer conflicto que se presentó consistió en determinar que norma jurídica debía aplicarse cuando existiera una contraposición entre el texto constitucional y un tratado internacional en materia de derechos humanos.

En el fondo lo que se tenía que precisar era si subsistía la Supremacía Constitucional o por el contrario si se sostenía el bloque de constitucionalidad integrado por constitución y Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos (este criterio es sostenido por la Corte Constitucional Colombiana y en un primer momento por algunos Ministros de la SCJN).

Aparentemente para los defensores del bloque de constitucionalidad no existía ningún problema en otorgarles el carácter de Leyes Constitucionales a los tratados internacionales, aunque ello implicará dejar a un lado el principio de la Supremacía Constitucional.

Las críticas y cuestionamientos a esta postura no se hicieron esperar, porque en efecto si la Ley Suprema ya no es la Constitución, se desmorona todo el ordenamiento jurídico; la legitimidad democrática de la Ley Suprema se desvanece por la presión internacional. Sin Constitución no se puede hablar de un Estado.

Después de 2 años de gran incertidumbre jurídica el 3 de septiembre de 2013 el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la Contradicción de Tesis 293/2011 emitió el siguiente criterio:

DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL.

Antes de este criterio jurisprudencial no existía un parámetro definitivo que indicara que normas debían aplicar los jueces cuando se presentará un conflicto entre una norma constitucional y un tratado internacional.

Paradójicamente el derecho humano a la seguridad jurídica había quedado olvidado, ya que ningún gobernado sabía a ciencia cierta qué disposición jurídica se le iba aplicar.

Los detractores de la teoría del bloque de constitucionalidad sosteníamos que era impensable que los tratados internacionales tuvieran la misma jerarquía que la Constitución y peor aún que se aplicará el contenido de un tratado aun en contra de lo sostenido por el texto constitucional. Afortunadamente la Suprema Corte de Justicia se pronunció a favor de la Supremacía Constitucional.

2. Control constitucional concentrado o difuso

Antes de las reforma del 2011 la Suprema Corte de Justicia de la Nación había negado el control difuso a los jueces locales mediante dos criterios jurisprudenciales números P./J.73/99 y 74/99 cuyos rubros son:

CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCION. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN YCONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN

El cambio de criterio de la Suprema Corte se presentó en la resolución emitida el 25 de octubre de 2011 por el pleno de la Corte en solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011.

En consecuencia, hoy en día los jueces locales están obligados a aplicar y fundamentar sus resoluciones en los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, a pesar de las disposiciones en contrario que existan en sus legislaciones, sin embargo no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o inconstitucionalidad de las normas que consideran contrarías a dichos derechos humanos. Todo lo anterior, con fundamento en el artículo 133 Constitucional que en su parte conducente establece: Los jueces de cada entidad federativa se arreglaran a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de las entidades federativas.

Al igual que en las siguientes tesis jurisprudenciales:

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD (REFORMA CONSTITUCIONAL DE 10 DE JUNIO DE 2011) que en su parte conducente dice: ... en virtud del reformado texto del artículo 1º Constitucional, se da otro tipo de control, ya que se estableció que todas las autoridades del Estado mexicano tienen obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los que el propio Estado mexicano es parte, lo que también comprende el control de convencionalidad... los jueces nacionales tanto federales como del orden común, están facultados para emitir pronunciamiento en respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos por la Constitución Federal y por los tratados internacionales, con la limitante de que los jueces nacionales, en los casos que se sometan a su consideración distintos de las vías directas de control previstas en la Norma Fundamental, no podrán hacer declaratoria de inconstitucionalidad de normas generales... sólo podrán inaplicar la norma si consideran que no es conforme a la Constitución Federal o a los Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos. Contradicción de tesis 259/2011...”

SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO. Actualmente existen dos grandes vertientes dentro del modelo de control de constitucionalidad en el orden jurídico mexicano, que son acordes con el modelo de control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial. En primer término, el control concentrado en los órganos del Poder Judicial de la Federación con vías directas de control: acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparo directo e indirecto; en segundo término, el control por parte del resto de los jueces del país en forma incidental durante los procesos ordinarios en los que son competentes, esto es, sin necesidad de abrir un expediente por cuerda separada. Ambas vertientes de control se ejercen de manera independiente y la existencia de este modelo general de control no requiere que todos los casos sean revisables e impugnables en ambas. Es un sistema concentrado en una parte y difuso en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por inaplicación, de los que conozca la Suprema Corte para que determine cuál es la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden jurídico nacional. Finalmente, debe señalarse que todas las demás autoridades del país en el ámbito de sus competencias tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo la interpretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia, sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos...

Aparentemente, es una gran avance que cualquier juez pueda calificar la constitucionalidad y la convencionalidad de una norma y en su caso dejarla de aplicar. Para ello se deben tener muy claro los principios y los criterios para evitar caer en un terrible subjetivismo de los jueces que provoca una gran incertidumbre jurídica, ya que las personas no saben que disposición jurídica se les aplicará.

3. Contradicciones de tesis

La complejidad para conocer todas las normas y criterios jurisprudenciales y estar en condiciones para calificar la constitucionalidad y para ejercer un control de convencionalidad, es más que evidente. Bástenos citar las siguientes tesis:

PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelo general de control establecido constitucionalmente. El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos...

Para cumplir con esos parámetros los jueces deben ser unas verdaderas enciclopedias jurídicas, lo cual dista mucho de ser real y factible.

PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.

La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte. Varios 912/2010. 14 de julio de 2011. Mayoría de siete votos...

Derivado de lo anterior cada juez según su leal saber y entender resuelve si una norma jurídica está o no en contra de un derecho humano, y por ello se han presentado una serie de criterios jurídicos opuestos y jurisprudencias contradictorias.

Esta problemática de las tesis contradictorias se podría resolver señalando que únicamente el Pleno de la Corte puede emitir jurisprudencia obligatoria.

Nuestra Constitución reconoce en el artículo 107 fracción XIII la existencia de esas resoluciones contradictorias, pero la solución que plantea dista mucho de ser la ideal, ya que contempla una serie de supuestos hasta llegar al Pleno de la Corte, el tema es que mientras no se resuelva en definitiva la contradicción de tesis la incertidumbre jurídica subsiste, lo cual es inaceptable.⁶

4. Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos vigente

Un problema adicional de la reforma Constitucional que incorpora los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos en nuestro ordenamiento jurídico, es el relativo a la cantidad de tratados suscritos por México en esta materia, ya que tanto la Comisión Nacional de Derechos Humanos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación como las Secretaría de Relaciones Exteriores y Gobernación, sostienen números diferentes, lo que impide tener una certeza de cuántos y cuáles son. Es increíble que no se tenga la certeza de cuáles de ellos son los vinculantes y superiores jerárquicamente a las leyes generales, federales o locales.

La solución argentina es muy buena al establecer en su texto Constitucional cuales son los tratados que gozan de Jerarquía Constitucional.⁷

Para tener más elementos para entender los alcances de la Reforma Constitucional es menester conocer que es un tratado internacional y los requisitos constitucionales para su incorporación en el ordenamiento jurídico mexicano.

V ] Concepto de tratado internacional

De acuerdo con el artículo 1 a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre organizaciones Internacionales, un tratado internacional se define como: Acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito⁸

Por su parte el art. 2 de la Ley sobre la Celebración de los Tratados los conceptualiza en los siguientes términos:

...I.- “Tratado”: el convenio regido por el derecho internacional público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de Derecho Internacional Público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdos en materias específicas, cualquiera que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos.

De conformidad con la fracción I del artículo 76 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados deberán ser aprobados por el Senado y serán Ley Suprema de toda la Unión cuando estén de acuerdo con la misma, en los términos del artículo 133 de la propia Constitución...⁹

1. Entrada en vigor de los tratados

Se debe distinguir cuando un tratado internacional obliga a los Estados y en que momento queda incorporado al ordenamiento jurídico interno.

En el ámbito internacional el tratado no entra en vigor el día en que se firma, ya que como lo establece el artículo 24.1 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados antes citada: Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha en que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores...

Es importante recordar el texto de los arts. 26 y 27 de la citada convención que en su parte conducente establece:

Artículo 26.- Pacta sunt servanda.- Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

Artículo 27.- El derecho interno de los Estados, las reglas de las organizaciones internacionales y la observancia de los tratados.- 1.- Un estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento del tratado...

VI ] Requisitos constitucionales para la incorporación de tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico

De manera muy clara y sintética Loretta Ortiz Ahlf señala dichos requisitos:

Nuestra Constitución regula el proceso de celebración de los tratados en los artículos 15, 76, fracción I, 89, fracción X, 133 y 117. Los requisitos formales se centran en la celebración personal del tratado por el Presidente de la República y su aprobación por el Senado (artículos 76, fracción I y 89 fracción X) y en relación con el contenido material, el artículo 133 exige que los tratados estén de acuerdo con la Constitución, de conformidad con el principio de Supremacía Constitucional y el artículo 15, que no restrinjan garantías individuales ni autoricen la extradición de reos políticos. De esta forma, para que se apliquen los Tratados en México por las autoridades federales, locales y municipales, así como por jueces federales o locales, el artículo 133 Constitucional exige que estén de acuerdo con la Constitución...¹⁰

Para que un tratado internacional forme parte de nuestro ordenamiento jurídico y obligue tanto a las autoridades (de cualquier nivel) como a los particulares debe cumplir con cinco requisitos fundamentales:

a).- Estar firmado por el Ejecutivo Federal (Art. 89 y 133), esta facultad de suscribir los tratados internacionales es indelegable, en consecuencia si no lo firmo el Presidente de la República es inconstitucional y no puede ser invocado como parte integrante de nuestro sistema normativo, a pesar de lo prescrito por el Art. 2-VI y 3 de la Ley Sobre la Celebración de los Tratados que establece:

... VI.- “Plenos Poderes”: el documento mediante el cual se designa a una o varias personas para representar a los Estados Unidos Mexicanos en cualquier acto relativo a la celebración de tratados.

Artículo 3o.- Corresponde al Presidente de la República otorgar Plenos Poderes.

b).- Ser aprobado por el Senado (Arts. 76-I y 133 Const.)

c).- Estar de acuerdo con la Constitución. (Art. 133 Const.)

d).- Adicionalmente se debe publicar en el Diario Oficial de la Federación en los términos del Art. 4 de la Ley Sobre la Celebración de los Tratados que en su parte conducente señala: artículo 4o... Los tratados, para ser obligatorios en el territorio nacional deberán haber sido publicados previamente en el Diario Oficial de la Federación.

e).- Que no existan reservas por parte del Estado Mexicano a una o varias disposiciones normativas de un tratado.

En consecuencia un tratado forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y puede ser invocado no el día de su aprobación por el Senado sino hasta el momento en que ha sido publicado en el Diario Oficial de la Federación.

Es importante recordar que a pesar de haber sido aprobado por el Senado y haber sido publicado, puede cuestionarse su constitucionalidad a través de dos mecanismos: la acción de inconstitucionalidad en los términos del artículo 105-II y mediante el juicio de amparo de conformidad con lo prescrito por los artículos 103-I, 107-I Constitucionales.

Para tener la seguridad que un tratado internacional cumple con todos los requisitos constitucionales para ser obligatorio, tanto para las autoridades como para los particulares, se podría obtener la certeza de la constitucionalidad y obligatoriedad a través del control previo de su constitucionalidad de los tratados por parte de la Suprema Corte de Justicia, tal como está contemplado en la Constitución Chilena, con ello se sabría a ciencia cierta la Constitucionalidad de un tratado.¹¹

VII ] Las repercusiones en la función notarial

Todos los cambios derivados de la Reforma Constitucional en conjunción con la entrada en vigor de la nueva Ley de Amparo en el año del 2013 están influyendo en nuestra labor cotidiana, principalmente en dos aspectos: el primero en sostener que el notario es autoridad responsable para los efectos de la Ley de Amparo y el segundo el considerar que debemos realizar el control Constitucional y convencional de las disposiciones que regulan los actos jurídicos que se otorgan ante nuestra fe.

1. El notario como autoridad responsable

El notario es un particular profesional del derecho investido de fe pública por el Estado que brinda seguridad jurídica y certeza de los actos y hechos de los que da fe, de una manera imparcial. Siempre actúa a petición de parte.

A partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Amparo se contempla la posibilidad de considerar al particular como autoridad responsable para efectos del juicio de amparo, al establecer el artículo 5° en su parte conducente lo siguiente:

Son partes en el juicio de amparo: (…) II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.- Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción y cuyas funciones estén determinadas por una norma general (…)

Debe quedar claro que excepcionalmente el particular puede ser considerado como autoridad responsable y para ello se deben satisfacer varios requisitos: (i) Que realice actos equivalentes a los de autoridad o sea que ordene, ejecute un acto que crea, modifique o extinga situaciones jurídicas.- (ii) Que lo haga de manera unilateral.- (iii) Que sea obligatoria.

Es muy ejemplificativa la siguiente jurisprudencia por contradicción de tesis dictada por la Segunda Sala de la SCJN 2ª/J.164/2011.

AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. NOTAS DISTINTIVAS.- Las notas que distinguen a una autoridad para efectos del juicio de amparo son las siguientes: a) La existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular; b) Que esa relación tenga su nacimiento en la ley, lo que dota al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser pública la fuente de esa potestad; c) Que con motivo de esa relación emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifique o extinga por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular; y, d) Que para emitir esos actos no requiera acudir a los órganos judiciales ni precise del consenso de la voluntad del afectado.

Es muy claro que los notarios no emitimos actos unilaterales, imperativos coactivos y con independencia de la voluntad del afectado.

Siempre requerimos que las partes nos lo pidan, que exista consenso entre ellas y carecemos del imperio para imponer nuestra decisión de manera coactiva sin acudir a los órganos judiciales.

El actuar del notario depende de que los particulares soliciten sus servicios y que exista su consentimiento para formalizar el acto jurídico que va crear, modificar o extinguir sus derechos y obligaciones.

A mayor abundamiento se encuentran las siguientes tesis emitidas, la primera de ellas por el cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Tercer Circuito (Décima Época. Registro 2008197) y la segunda por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Décimo Sexto Circuito (Décima Época, Registro 2009420).

AUTORIDAD RESPONSABLE. NO TIENE ESE CARÁCTER, PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO, EL PARTICULAR SEÑALADO COMO TAL, SI LOS ACTOS QUE SE LE RECLAMAN NO REÚNEN LAS CARACTERISTICAS DE UNILATERALIDAD, IMPERIO Y SUS FUNCIONES NO ESTÁN DETERMINADAS POR UNA NORMA GENERAL.- De la intelección del artículo 5°, fracción II, de la Ley de Amparo vigente, se desprende que, para los efectos del juicio de amparo, es autoridad responsable aquella que ordena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria. Asimismo, en su párrafo segundo establece que a los particulares les revestirá dicho carácter cuando realicen actos equivales a los de esa naturaleza que afecten derechos en los mismos términos y cuyas funciones estén determinadas por una norma general. Luego entonces, si los actos equivalentes que se le imputan a un particular, señalando como autoridad responsable, no reúnen las referidas características de unilateralidad e imperio y, además sus funciones no están determinadas por una norma de carácter general, es dable concluir que no le reviste la mencionada calidad.

ACTOS DE PARTICULARES. PARA CONSIDERARLOS EQUIVALENTES A LOS DE AUTORIDAD CONFORME AL ARTÍCULO 5°., FRACCIÓN II, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY DE AMPARO, DEBEN REUNIR LAS CARACTERISTICAS DE UNILATERALIDAD, IMPERIO Y COERCITIVIDAD, ADEMÁS DE DERIVAR DE UNA RELACIÓN DE SUPRA A SUBORDINACIÓN.- El artículo 5º., fracción II, segundo párrafo, de la Ley de Amparo prevé que los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, los que se conceptualizan por la propia porción normativa, como aquellos mediante los cuales se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas de forma unilateral y obligatoria, siempre que las funciones del particular equiparado a autoridad responsable, estén determinadas por una norma general. De ahí que para considerar que el acto realizado por un particular equivale al de una autoridad y, por ende, es reclamable mediante el juicio constitucional, es necesario que sea unilateral y esté revestido de imperio y coercitividad, lo que implica que sea ajeno al ámbito privado o particular contractual. Además, conforme a la jurisprudencia 2ª./J. 164/2011, de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXIV, septiembre de 2011, página 1089, de rubro: “AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. NOTAS DISTINTIVAS.”, el concepto jurídico de “autoridad responsable” lleva implícita la existencia de una relación de supra a subordinación que da origen a la emisión de actos unilaterales a través de los cuales se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular. En consecuencia, para que los actos de particulares puedan ser considerados equivalente a los de autoridad, deben reunir las características de unilateralidad, imperio y coercitividad, además de derivar de una relación de supra a subordinación; por exclusión, la realización de actos entre particulares en un plano de igualdad, que no impliquen una relación en los términos apuntados, impide que pueda atribuírsele a cualquiera de ellos el carácter de autoridad responsable.

Por su parte el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito (Tesis aislado Registro 2010063) ratifica que el notario público no tiene el carácter de autoridad responsable para efectos de amparo.

NOTARIO PÚBLICO. NO TIENE EL CARÁCTER DE AUTORIDAD RESPONSABLE PARA EFECTOS DEL AMPARO, DADO QUE CARECE DE FACULTADES PARA CREAR, MODIFICAR O EXTINGUIR SITUACIONES JURÍDICAS EN FORMA UNILATERAL Y OBLIGATORIA.

El artículo 5o., fracción II, de la Ley de Amparo establece la norma que regula las notas características del acto de autoridad, en cuanto crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria, así como también identifica como autoridad a los particulares cuyas funciones estén determinadas por una norma general que los faculte para realizar actos equivalentes a aquellos que afecten derechos en términos de esta fracción. En ese sentido, la intervención de un notario en la elaboración de una escritura, no le otorga la calidad de autoridad responsable en el juicio de amparo, porque no dicta, ordena, ni ejecuta un acto que crea, modifica o extinga situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria, sino que únicamente da fe y protocoliza el acto de la autoridad judicial. Esto es, la objetiva posibilidad legalmente prevista de que un ente del gobierno o un particular puedan ser considerados como autoridades responsables para efectos del juicio de amparo, deriva de la naturaleza y características propias del acto que emiten u omiten, pues no sólo debe tener las cualidades específicas señaladas de unilateralidad y obligatoriedad, sino que también deben trascender o impactar en la esfera jurídica del gobernado, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas o fácticas, siempre que esa posibilidad para el particular derive de una facultad expresa conferida por normas generales. En esas condiciones, si bien es cierto que aunque el artículo 5o., fracción II, de la Ley de Amparo establece que para los efectos de la propia ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de la citada fracción y cuyas funciones estén determinadas por una norma general, también lo es que el notario público no se encuentra en ese supuesto, pues lo que se reclama de éste es cualquier acto tendente a tirar la escritura del inmueble materia del juicio de origen, lo que implica que únicamente dará fe del acto de adjudicación, con lo cual da la forma de escritura pública a ese acto, para efecto de su inscripción; pero no actúa por sí y ante sí, de manera unilateral, para afectar la esfera jurídica de la quejosa, máxime que de los artículos 11 y 12 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal se advierte que los notarios públicos son sólo auxiliares de la administración de justicia, así como que están obligados a prestar sus servicios profesionales cuando para ello fueren requeridos por las autoridades, por los particulares o en cumplimiento de resoluciones judiciales.

A pesar de las jurisprudencias transcritas, se han presentado varios amparos donde se ha discutido si los notarios somos autoridades responsables para efectos del juicio de amparo y derivado de tesis contradictorias que se han emitido al respecto por Tribunales Colegiados de Circuito, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la contradicción de tesis 174/2015 (Jurisprudencia Registro 2010018).

NOTARIOS PÚBLICOS. NO SON AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO EN LOS CASOS EN QUE CALCULAN, RETIENEN Y ENTERAN EL IMPUESTO SOBRE ADQUISICIÓN DE INMUEBLES, PORQUE ACTÚAN COMO AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 423/2014, determinó que de acuerdo con el artículo 5, fracción 11, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, para que un particular pueda ser llamado a juicio en calidad de autoridad responsable se requiere que el acto que se le atribuya: 1) sea equivalente a los de autoridad, esto es, que dicte, ordene, ejecute o trate de ejecutar algún acto en forma unilateral y obligatoria, o bien, que omita actuar en determinado sentido; 2) afecte derechos creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas; y 3) que sus funciones estén determinadas en una norma general que le confiera las atribuciones para actuar como una autoridad del Estado, cuyo ejercicio, por lo general, tenga un margen de discrecionalidad. Sobre esa base, cuando el notario público por disposición legal calcula, retiene y entera el impuesto sobre adquisición de inmuebles, no tiene el carácter de autoridad responsable para efectos del juicio de amparo, en virtud de que no actúa de manera unilateral y obligatoria, sino en cumplimiento de las disposiciones que le ordenan la realización de esos actos, de donde se entiende que actúa como auxiliar del fisco. Ello no implica desconocer que esos actos pueden ser considerados como la aplicación de una norma general para efectos de la promoción del juicio de amparo.

Existe una tesis aislada del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito (tesis aislada Registro 2010709) que sostiene de manera muy cuestionable que el notario público cuando tramita un procedimiento sucesorio testamentario, es autoridad responsable para efectos del juicio de amparo.

Es importante tenerla presente, aunque es una tesis aislada de un Tribunal Colegiado y no obliga a ninguna autoridad jurisdiccional al no ser jurisprudencia.

Derivado de los criterios jurisprudenciales antes citados es claro que el notario no es autoridad responsable para efectos del juicio de amparo.

2. El segundo problema consiste en determinar si el notario puede dejar de aplicar una norma jurídica por considerarla inconstitucional o inconvencional

Tal como se señaló anteriormente, originalmente solo el Poder Judicial Federal estaba facultado para calificar la constitucionalidad de una norma y en su caso dejarla de aplicar, sin embargo con la reforma constitucional del 2011 la Suprema Corte de Justicia de la Nación cambió el criterio determinando que hoy también los jueces locales tienen la facultad de ejercer tanto el control constitucional, como convencional de cualquier norma jurídica y en su caso si la misma violenta alguna disposición constitucional, o algún derecho humano consignado en un tratado internacional de los suscritos por México, puede dejar de aplicarla por considerarla inconstitucional o inconvencional.

Los jueces locales ya están obligados a realizar el control difuso establecido en el artículo 133 Constitucional.

Es importante recalcar que en los términos de las tesis jurisprudenciales transcritas únicamente las autoridades que realizan funciones jurisdiccionales pueden llevar a cabo ese control constitucional y convencional. Ni siquiera las autoridades administrativas pueden realizar el control difuso.

En base a lo anterior es más que evidente que los notarios no pueden dejar de aplicar la norma jurídica que regula el acto jurídico que formalizan, sopretexto de que dicha disposición normativa no está conforme con el texto constitución o con un tratado internacional. Algunos ejemplos pueden ayudar a clarificar esta afirmación.

Si un extranjero en una situación migratoria irregular, quiere adquirir un inmueble argumentado que el derecho a la propiedad es un derecho humano, podremos decirle que en efecto lo es, sin embargo no podemos hacer la escritura de adquisición de conformidad con el artículo 27 Constitucional y el artículo 65 de la Ley de Migración que prescribe que solo los extranjeros con una situación migratoria regular puede acceder a la propiedad de un inmueble, previo permiso que otorgue la Secretaria de Relaciones Exteriores.

Igualmente si un extranjero con cualquier condición de estancia, pretende ser representante de una Asociación Religiosa, arguyendo que es un derecho humano el asociarse con fines religiosos, y adicionalmente que en México está reconocida la libertad religiosa como derecho humano, y que éste no se puede condicionar al carácter de nacional o extranjero, porque sería discriminatorio; a pesar de ello, nos tendremos que negar a formalizar dicha representación en los términos del artículo 11 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, que establece que los extranjeros no pueden ser representantes de asociaciones religiosas.

Mismo supuesto en el que un incapaz pretenda firmar un acto jurídico sin contar con un representante legal, exponiendo que en los términos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, lo puede hacer, nuestra respuesta debe ser negativa, ya que en los términos de los artículo 450 y siguientes del Código Civil Federal los incapaces no pueden actuar por sí mismos y de conformidad con el artículo 102-XXa de la Ley del Notariado para el Distrito Federal que prescribe que el notario hará constar bajo su fe de la identidad de los otorgantes y que a su juicio tienen capacidad legal.

Nuestra obligación es respectar la ley y corresponderá a las autoridades en los términos del artículo 1° Constitucional el promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

VIII ] Conclusiones

1. La trascendencia de la Reforma Constitucional del 10 de junio de 2011 radica en que establece como el eje central de todo el ordenamiento jurídico a los derechos humanos, que son la razón de ser de todo Estado. Lo que implica un cambio radical en la manera de concebir y aplicar el derecho en nuestro país.

2. Es necesario delimitar la naturaleza de los derechos humanos, señalando sus características esenciales, que permitan distinguirlos de cualquier otro derecho. El riesgo de invocar como derecho humano cualquier derecho, o de desconocerlo por considerarlo una simple facultad o pretensión legítima está latente.

No sólo los tribunales sino también los académicos se deben avocar a responder, entre otras, las siguientes preguntas: ¿Cuáles son las diferencias fundamentales entre un derecho humano y uno que no lo es?; ¿Son derechos humanos los que reconoce la comunidad internacional?; ¿La eficacia entre un tipo de derecho y otro y sus mecanismos de protección son diferentes?

3. Es importante distinguir los efectos de los tratados internacionales, ya que en el ámbito internacional, el tratado entra en vigor a partir de la fecha estipulada en el mismo o en el momento en que lo acuerden los Estados contratantes. En cambio para que un tratado forme parte de nuestro ordenamiento jurídico se requiere de acuerdo con los artículos 133 Constitucional y 4 de la Ley sobre la Celebración de los Tratados que se cumplan 5 requisitos fundamentales:

(i).- Ser firmado por el Presidente de la República (ii).- Haber sido aprobado por el Senado (iv).- Que su contenido esté de acuerdo con la Constitución. (v).- Que los tratados sean publicados en el Diario Oficial de la Federación para ser obligatorios en el territorio nacional.- (vi) Que el Estado Mexicano no haya formulado reservas a una o varias obligaciones contenidas en el tratado.

El implementar el control previo de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales por parte del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación generaría la certeza de la obligatoriedad de los tratados, en el ámbito interno.

Asimismo el definir que tratados internacionales se encuentran incorporados al texto constitucional, tal como lo plasmó la Constitución Argentina, facilitaría mucho las cosas y evitaría esa anarquía entre nuestras autoridades sobre el número de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por el Estado Mexicano.

4. Soy defensor del principio que la Constitución es la cúspide de todo nuestro ordenamiento jurídico y que ninguna disposición puede estar por encima de ella. Es precisamente nuestra Ley Suprema la que armoniza a todas las disposiciones jurídicas, determinando su jerarquía, proceso de creación y contenido. Es el referente obligado para determinar si una norma jurídica es o no válida.

La Reforma Constitucional incorporó a la Constitución los derechos humanos contenidos en los tratados, pero de ninguna manera subordinó la Constitución a los tratados internacionales y en caso de colisión entre una disposición constitucional y un tratado internacional debe prevalecer la norma Constitucional; tal como lo determinó la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 293/2013.

Hoy en día subsiste el principio de la Supremacía Constitucional.

5.- Un aspecto muy relevante que surge a raíz de la reforma en materia de derechos humanos y del nuevo criterio de la Suprema Corte, es el relativo al control difuso por parte de los jueces locales, al eliminarse el monopolio del control judicial de la Constitución por parte del Poder Judicial de la Federación.

En consecuencia hoy en día los jueces sean locales o federales están obligados a aplicar los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales en materia de derechos humanos de los que México sea parte, a pesar de las disposiciones en contrario que existan en las leyes. Dicho de otra manera los jueces están facultados a dejar de aplicar sus normas locales o federales por considerarlas inconstitucionales, aunque no pueden emitir una declaración general sobre la invalidez o inconstitucionalidad de las mismas.

El grave problema que se presenta, es el determinar los parámetros que deben seguir las autoridades jurisdiccionales para inaplicar una determinada disposición.

Por otra parte si se elimina la facultad de los tribunales colegiados y los plenos de circuito de emitir jurisprudencia obligatoria, se evitarían las contradicciones de tesis siendo la única facultada para emitirla la Suprema Corte de Justicia. Con ello se abonaría enormemente en la seguridad jurídica.

6. El notario es un particular profesional del derecho, investido de fe pública por el Estado que brinda seguridad jurídica y certeza en los actos y hechos de los que da fe, de una manera imparcial.

El notario no es una autoridad y por ello no se le puede imponer la obligación consignada en el artículo 1° Constitucional a las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, ni tampoco forma parte del poder judicial, que es el órgano facultado y obligado en los términos de los criterios jurisprudenciales antes citados, para realizar un control constitucional y convencional y en su caso inaplicar una norma jurídica por considerar que no está conforme con la Constitución o con los Tratados Internacionales en Materia de Derechos Humanos.

7. La obligación del notario es aplicar la ley, sea esta federal o local que regula el acto jurídico que se va a otorgar o formalizar, sin calificar su constitucionalidad o convencionalidad.

8. El notario no es autoridad responsable para los efectos del juicio de amparo, ya que no cumple con los requisitos para que se le puede equiparar como autoridad, ya que en los actos jurídicos en que interviene siempre es a petición de parte y con el consentimiento de los comparecientes, no es unilateral, obligatoria ni coactiva.

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Legislación:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley sobre la Celebración de los Tratados.

Ley de Amparo reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales.

Constitución Política de Chile.

Fecha de recepción: 26 de abril de 2016

Fecha de aprobación: 1 de diciembre de 2016