HERNANY VEYTIA PALOMINO¹

SUMARIO: I. Introducción. II. Las sociedades mercantiles no gozan del derecho humano a guardar silencio. III. Alcance del derecho y/o la obligación de guardar secreto. IV. La dimensión transfronteriza de la información confidencial. V. La forma de solicitar, permitir y proceder a sacar a la luz información (disclosure). VI. Norwich Pharmacal. VII. No existe el privilegio de protección contra la autoincriminación en caso de insolvencia. VIII. La revelación de información confidencial es una traición a la confianza, un abuso y por lo tanto tipificada como delito. IX. La obligación de cuidar, transportar, usar, almacenar frecuentemente también incluye la de regresar o destruir la información confidencial. X. Conclusiones.

Resumen. Cuando en un proceso internacional una parte afirma que la otra cuenta con información que resulta relevante para el caso, el tribunal invita a presentarla, pero si la otra parte se opone y no enfatiza las razones por las que lo hace (como podría ser cuando se trata de información confidencial o que contiene secretos industriales, profesionales o comerciales), y pasado el tiempo el tribunal hace inferencias negativas que le afectan, la práctica usual es que se considera una aceptación, por no haberlo manifestado oportunamente. Pero esto en algunas jurisdicciones puede acarrear la nulidad del laudo y responsabilidad personal para los árbitros. Este artículo trata de los aspectos sustantivos y procesales de cómo y cuándo solicitar información en poder o control de la otra parte y recomienda puntos para que lo que se pida sea razonable, relevante, sin violaciones a leyes que prohíben la exportación de información, sin necesidad de crear una de las llamadas bodegas o (warehouse cloud) y limitando el costo que conlleva producir información que además de su costo intrínseco puede llevar a complicar o alargar el procedimiento. Estos temas tienen especial impacto en investigaciones dumping, o en asuntos comerciales donde se encuentren vinculados asuntos de corrupción, lavado de dinero o argumentos fundamentando que se viola el orden público. La carga de la prueba no puede revertirse y ambas partes deben tener el derecho de ser tratadas con igualdad Este artículo ofrece información de lo que sucede en países anglosajones, de tal forma que el abogado o arbitro de formación romano-germánica pueda distinguir entre lo que es derecho extranjero y mejor practica de prueba brindándole información que pueda utilizar en la redacción de términos de referencia u órdenes procesales para presentación de información.

Palabras clave: Confidencialidad, revelación de información, privacidad, secreto.

Abstract. If a party in an international procedure receives a request to produce certain document but she claims that it is confidential, and fails to provide in timely manner a satisfactory explanation, (such as the violation of her human rights) and the tribunal on the basis that it was not objected in due time infers that such document is adverse to the interest of that party may be not only liable but also can render null and void the award. This article deals on the scope of what can become confidential and how to deal in a legal procedure. Is advisable to limit document production as much as possible to those documents that are: strictly relevant to the issues in dispute, and are necessary for the proper resolution of the issues. The “warehouse” production of documents is not always advisable in international cases with restrictions to exports of documents with private information. Would be enough to apply the principle of “proportionality” limiting the scope (and thus the expense) of document production to an extent that is reasonable in the context of the amount in dispute and the relative significance of the issues in respect of which document production has been “invited to produce” or requested by a judicial authority. This argument has special impact in dumping investigations, or commercial issues linked to claims of violations to the public order, corruption or money laundry. In most jurisdictions, the indirect waiver to due process may render null and void the award. The burden of proof cannot be shifted and both parties have to have the same standard of disclosure. This paper introduces to Civil Law lawyers what is done in Common Law jurisdiction on disclosure in order to become aware that is not a “best practice” in arbitration procedures, but foreign law that may or not be used by the tribunal in writing the terms of reference and disclosure orders.

Keywords: Confidentiality, disclosure, privacy, secret.

I ] Introducción

A quienes nos ocupamos de arbitrajes y litigios internacionales, frecuentemente se nos presenta una disyuntiva: una parte arguye que su contraparte o un tercero cuenta con información relevante para el proceso y solicita que el tribunal requiera (suelen pedir que ordene) que se presenten las pruebas. La otra parte, en cambio, asegura que dichos documentos son confidenciales o que tiene el derecho a no incriminarse o que las pruebas no se encuentran en su poder o control, ya sea porque han sido destruidas, porque nunca han existido, porque no se encuentran disponibles en el modo en que se solicitan –argumento muy comúnmente usado en procedimientos de investigación por prácticas desleales de comercio, dumping o porque pertenecen a un tercero, no siempre una sociedad subsidiaria.

Por si fuera poco, uno de los árbitros establece que, si no presenta las pruebas, se podrán hacer inferencias a la voluntad de las partes. Como es de esperarse, y a pesar de no haberse pactado en la cláusula arbitral, uno de los participantes invoca las reglas sobre practica de pruebas de la International Bar Association (IBA).² Diversos autores argumentan que con estas reglas se resta flexibilidad al proceso arbitral, despojando al arbitraje de su propia naturaleza y se cuestionan sobre si se ha logrado o no un equilibro entre los sistemas jurídicos de tradición jurídica romano-germánica (Civil Law) y los de tradición anglosajona (Common Law). En particular, respecto a si los primeros tienen lógica y los segundos experiencia. Es en este punto que una de las partes cita concretamente el artículo 9 secciones 5, 6 y 7 de las Reglas de la IBA.

De la misma forma, también es común en los arbitrajes internacionales que se invoquen los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales,³ que en materia de confidencialidad apuntan en su artículo 2.2.16 que si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte.⁴

El único caso registrado de aplicación de este artículo es un laudo arbitral emitido en 2002, el cual involucraba el lanzamiento de un satélite. El contrato celebrado entre las partes contenía dos disposiciones respecto al derecho aplicable. Una se refería al derecho inglés y otra al derecho suizo. A falta de acuerdo, las partes convinieron en la aplicación de los Principios UNIDROIT. El punto en controversia era el pago de daños por violación al deber de confidencialidad. Ya que en la última década el arbitraje se ha difundido como una de las mejores soluciones para remediar las controversias comerciales internacionales consideré que valdría mucho la pena presentar a abogados mexicanos lo que litigantes anglosajones consideran como de “sentido común”, sin darse cuenta que el Common Law no es ni común ni legal en otras jurisdicciones.

Este trabajo se centra en un problema que posiblemente por ser sumamente frecuente se pasa por alto: la parte que gana es quien convence al tribunal y el laudo o sentencia se ejecuta más fácilmente cuando las partes, principalmente las que pierden, se convencen de que tienen que pagar. Por eso vale la pena recordar que nada entra a la mente (de los integrantes del tribunal internacional) si no pasa previamente por sus sentidos. Sus propias experiencias les hacen entender con mayor o menor profundidad los argumentos de las partes.

Esta aproximación tan aristotélica, encuentra manifestaciones de gran elocuencia filosófica en la escuela empírica del derecho, pero en este artículo a lo que prestaremos mayor atención, es al hecho sociológico de que varios litigantes, especialmente de países asiáticos y latinoamericanos por cuestiones culturales les falta asertividad. A tal grado falta en idioma español, que la palabra no existe en el diccionario de la real academia española. La asertividad es la virtud (el justo medio) entre la conducta del litigante agresivo y prepotente y la del pasivo que por buscar la simpatía del tribunal evita decir oportunamente con claridad su objeción. Si la persona de confianza que representa a la parte en un procedimiento, se opone verbalmente, pero no se esfuerza para que quede plasmado por escrito, después, de acuerdo a las reglas de arbitraje de varias instituciones se entenderá consentido y después no puede impugnar el laudo por violaciones al debido proceso⁵ u otra violación a derechos humanos.

Si a este fenómeno cultural se añade el hecho de que las audiencias arbitrales pueden suponer una carga de estrés para litigantes que suelen comunicarse siempre por escrito y en su lengua materna puede provocar una conducta excesivamente agresiva o pasiva, generando en ocasiones mayor ansiedad debido al rechazo que la propia respuesta provoca en los demás. De ahí que este artículo busque ilustrar tanto a abogados como a árbitros de lo que sucede en países anglosajones cuando se presenta el dilema de sacar a la luz pruebas que puedan tener un efecto negativo. No pretendemos reducir o transformar la agresividad y prepotencia de los litigantes, ni tampoco elogiar a los países anglosajones, sino simplemente esquematizar el bagaje cultural con que llegan los árbitros y/o litigantes anglosajones, con la esperanza de que sirva para elaborar solicitudes y/u objeciones al presentar pruebas en un modo más sistemático, y si no más racional, por lo menos evitar que por cuestiones emotivas el tribunal realice inferencias o consideraciones que redunden en ausencia de un debido proceso, y abra las puertas para controversias bajo el paraguas de violación a los derechos humanos.

II ] Las sociedades mercantiles no gozan del derecho humano a guardar silencio

El derecho a guardar silencio para no auto incriminarse opera en procedimientos penales, no para asuntos de naturaleza civil.⁶ El derecho humano a un debido proceso y el otro derecho humano a guardar silencio⁷ ampliamente reconocidos en instrumentos internacionales, pareciera en teoría, que no aplican en procedimientos civiles / mercantiles internacionales o procedimientos arbitrales internacionales, sin embargo, el riesgo de anular una sentencia por violación a derechos humanos queda patente. Incluso hay casos en que los árbitros son demandados por atentar contra el orden público, en algunos casos recientes, simplemente por haberse considerado competentes en una controversia donde existían indicios de corrupción, lavado de dinero y delitos similares.

III ] Alcance del derecho y/o la obligación de guardar secreto

En todo el mundo el criterio de la jerarquía del bien jurídicamente protegido se sigue para otorgar excepciones para sacar a la luz información que está en poder o control de la otra parte o de un tercero. A manera de ejemplo se goza del derecho: (i) Secreto profesional que incluye: abogado-cliente, médico-paciente, periodistas-su fuente y contador-cliente; (ii) derecho a no incriminarse a sí mismo; y (iii) derecho a no declarar en contra de un familiar.

Existe la regla general de que una persona no puede ser obligada a decir algo que vaya en contra del esposo o su concubino, pero esto solo se aplica a materia penal y ni siquiera en esta misma materia en otras jurisdicciones. El hecho de que un documento afecte los intereses de una persona no obsta para que la incluya en la lista de documentos en su poder. Después de que la ha listado debe presentar las razones para no presentar el documento o permitir su inspección. Casos históricos: Spokes v Grovesnorand West End Railway Terminus;⁸ National Association of Operative Plasterers v Smithies⁹ pero es de observarse que sobre este tema también existen múltiples excepciones:¹⁰ (i) derecho a guardar el propio secreto industrial o comercial; (ii) derecho a no hacer de conocimiento de terceros los términos de una transacción que pone fin a una controversia; y (iii) derecho de los gobiernos a proteger información considerada de Seguridad Nacional.¹¹

Mucho se podría decir de cada una de las fracciones anteriores, por ejemplo, que el secreto profesional del abogado-cliente parte del presupuesto de que el abogado tenga el titulo o licencia para ejercer tal profesión en el país donde trabaja, pero en dos recientes casos uno en Australia¹² y otro en Estados Unidos se ha ampliado el criterio. Como ejemplo tenemos el caso de Renfield Corp v E Remy Martin & Co. S. A 98 F.R.D. 442 (1982) donde abogados extranjeros, que no estaban autorizados para ejercer como abogados en donde dieron su consejo, les fue permitido guardar sus documentos como confidenciales.¹³

El problema que surge en un litigio internacional o en un arbitraje es, por una parte, el derecho aplicable, porque si se aplica el derecho del lugar donde sucedieron los actos se llegaría a la conclusión de que el estándar de protección de información confidencial es más exigente para una de las partes, violando así el derecho a ser tratado del mismo modo, el derecho a presentar el caso adecuadamente. Hay quien¹⁴ ha sugerido aplicar el criterio de la nación más favorecida para ambos, pero aun así se debe tener cuidado por una parte en no violar los derechos al debido proceso y violación a derechos humanos. A manera de ejemplo en Japón no se reconoce el privilegio de abogado-cliente. Se protegen los documentos en posesión del abogado, pero no los que se hayan entregado al cliente, y en Estados Unidos¹⁵ no se aplica el privilegio a abogados in-house que trabajan como empleados en la empresa.

En septiembre de 2010, la Corte Europea de Justicia (ECJ) en el caso Akzo Nobel Chemicals Ltd and Akcros Chemicals Ltd v Commission¹⁶ afirmó que no se aplica el privilegio abogado-cliente a las comunicaciones de los abogados internos de la empresa en materia de investigaciones de competencia económica (Antitrust). La ECJ considero que los abogados internos no gozan de independencia económica de la empresa para quienes trabajan. Además, en Bélgica, como en muchos otros países del continente europeo los abogados internos no están colegiados y por lo tanto no son sujetos de medidas disciplinarias. La Corte Europea consideró en Francia que los abogados que trabajan como funcionaros de la empresa no gozan de tal privilegio y lo mismo sucede en Estados Unidos. Cito los precedentes americanos: Louis Vuitton Malletier v Dooney & Bourkey;¹⁷ Honeywell Corp v. Minolta Camera¹⁸ y Renfield Corp v E. Remy Martin & Co. S.A.¹⁹

En Canadá,²⁰ por ejemplo, se presentan varios casos en donde se quieren ejecutar órdenes judiciales emitidas por jueces de los Estados Unidos, se acude ante un juez canadiense y en varias ocasiones se privilegia el derecho a no incriminarse. Incluso cuando se trata de testigos. Un caso extremo es el que se pidió a los auditores que hicieran a un lado su deber de confidencialidad para que revelaran información sobre uno de sus clientes con fundamento en el interés público.²¹

Casos entre el derecho a ser informado y la obligación de revelar información- ¿Se pueden o deben revelar pruebas de condenas penales ya cumplidas? Hoy en día es relativamente fácil saber si alguien ha sido procesado por lucrar con información confidencial, cometido fraude con títulos valores, o incurrido en insolvencia. En varias jurisdicciones se cuestiona cual es el bien jurídico que debe ser más protegido, la rehabilitación del condenado o la protección al público consiste en que quien fue condenado no vuelva a cometer el mismo tipo de delito.²²

Se impone la obligación de guardar silencio:

Por mandato de Ley,²³ como en casos de donadores de células para la procreación in vitro, adopción, información dada para efectos de estadística y censos, información que se otorgó para obtener fondos para recibir servicios legales de asistencia gratuita.²⁴

Directivas europeas, o leyes nacionales que impiden exportar datos privados.

Las empresas listadas en bolsa deben ser muy cuidadosas respecto a sus obligaciones de transparencia y el cuidado de información confidencial. En los últimos años, aunque se ha afinado mucho en el tema de insider trading y aumentado las denuncias, la verdad es que más de 80% de los casos terminan por un convenio de transacción con la Security Exchange Commission (SEC) para que no siga el costoso procedimiento, donde la cuestión de pruebas obtenidas legalmente juega un papel decisivo. Hay empresas que en su momento fueron acusadas de realizar pagos corruptos a gobiernos para obtención de asignaciones de proyectos en el sector de hidrocarburos y electricidad que para no seguir siendo investigadas acordaron aceptar la renuncia de los ejecutivos en cuestión, pagar la multa y comprometerse a que si vuelven a incurrir en ese tipo de conductas se harían acreedores a multas tan grandes que pudiera poner en juego el fin de la empresa. Por eso ahora lo que algunas han hecho es escindir la parte de prospección de clientes, transformándolas en sociedades de consultoría que realizan estudios de factibilidad y donde las proveedoras de equipo, maquinaria, diseño, procuración y construcción es subcontratadas por una sociedad constituida con el propósito específico de atender a tal cliente.²⁵

La revelación de información que debe hacer el franquiciador respecto al sistema de franquicias, particularmente tratándose de franquicia maestra. Ver Ley Modelo Sobre la Divulgación de la Información en Materia de Franquicia del UNIDROIT.²⁶

Los acuerdos de no circunvenir. Muy frecuentemente, especialmente en el caso de fusiones y adquisiciones o en la comercialización de materias primas donde el mandante otorga exclusividad a un agente, se celebran convenios de confidencialidad con una cláusula que establece la prohibición de eludir, a la parte que ha proporcionado los datos del cliente o de alguien que haya hecho posible conocer al cliente final, y que en caso de hacerlo se harían efectivas las comisiones u honorarios pactados en su totalidad, incluyendo renovaciones de contratos. La Cámara de Comercio Internacional, incluso ha redactado modelos de contratos para este tipo, para no ser circunvenido²⁷ que lo que ha generado es un caos, ya que muchas de estas ofertas circulan libremente en medios electrónicos, al punto que resulta prácticamente imposible reconocer las ofertas serias de las que no lo son, entre otras razones porque no existe obligación de informar que la fusión ya se consumó o que la materia prima de la que se disponía ya se vendió.

Por eso, empresas comercializadoras de petróleo han acordado solo tratar con quien ya conocen, en varias ocasiones entre muy pocos participantes, siendo relativamente fácil incluso manipular el precio de las materias primas, como se ha visto en investigaciones antitrust europeas.²⁸ Como frecuentemente estas cadenas las celebran intermediarios que no tienen activos, difícilmente llegan estos casos a tribunales, pero un caso paradigmático respecto a la ejecución de estas cláusulas lo encontramos en el caso inglés relativo a un proyecto inmobiliario: Dorchester Project Management v BNP Paribas Real Estate Advisory & Property Management UK²⁹ donde Dorchester quería informarle a BMP Paribas de una oportunidad para adquirir un terreno de grandes dimensiones. Celebraron un convenio de confidencialidad con cláusula de no elusión. Pero BNP le comunicó la oportunidad a IKEA invitándole como posible inversionista sin haber celebrado un convenio espejo de confidencialidad back-to-back agreement. IKEA realizó directamente la transacción con el vendedor, a quien Dorchester conocía desde hace muchos años y que de hecho presento una oferta de compra, que IKEA superó y se quedó con el terreno. Dorchester demando a BNP y el juez condeno a BNP por los daños sufridos.

Secretos Comerciales.³⁰

La Unión Europea está haciendo esfuerzos para impedir que Europa pierda competitividad. Su documento sobre secretos comerciales³¹ refleja el caos que existe y la endeble protección que se tiene. Durante años se consideró que el obtener una patente de invención protegería contra imitaciones, pero hoy por hoy basta modificar un poco la patente y para que pueda comercializarse, incluso en perjuicio del inventor original. Varias industrias europeas, ante el creciente número de patentes chinas y americanas, han optado por mantenerlo secreto. Se obtiene protección mediante recursos tecnológicos que limiten el acceso al espionaje comercial, pero aun así pudiera suceder en un proceso en el que se haya ordenado la revelación de la información confidencial, que resultara que nada cambia, o no era relevante para el caso, y en ese supuesto difícilmente se podrían exigir daños y perjuicios porque la información dejó de ser secreta. Incluso pudiera haberse descubierto que era información pública y no realmente secreta, entonces no es procedente el pago de regalías. En temas relacionados con corrupción, ha sucedido algo similar. Por ejemplo, en el caso ICSID de Bangladesh relativo a la producción de petróleo y gas, se comprobó la corrupción, pero el tribunal considero que no era relevante para el resultado del caso.³²

IV ] La dimensión transfronteriza de la información confidencial

El privilegio de no auto incriminarse en materia civil o en procedimientos arbitrales ya ha sido abordado en otro lugar,³³ pero en asuntos internacionales el estándar pareciera ir más allá del derecho aplicable. Han pasado ya varios años desde que en 1977 se dictó la sentencia inglesa en el caso de Rio Tinto Zinc Corporation v Westinghouse Electric Corporation.³⁴ El tribunal considero que una parte no está obligada a incriminarse a sí misma, por eso si un testigo afirmara que existe el riesgo de que si declara pudiera convertirse en acusado y por lo tanto se acoge al derecho a no incriminarse, no puede ser obligado a rendir su testimonio pero este privilegio no existe si el testigo ya está en riesgo o está siendo acusado.³⁵

Autopsia tecnológica

La metodología de la ciencia jurídica, opera en cierto modo igual que la ingeniería. Frecuentemente un complejo litigio transfronterizo, se resuelve llegando a los principios fundamentales de la ciencia jurídica, por ejemplo: el principio de la ley posterior deroga la ley anterior; primero en tiempo primero en derecho; ley especial tiene preferencia respecto de ley general, y así diversos brocados, aforismos que a fin de cuenta convencen. Algo así sucede en tecnología. Muchas veces basta desarmar la máquina, para saber cómo funciona, aunque después se arme de modo diverso. Por eso recomendamos evaluar tanto la redacción del contrato como durante el procedimiento arbitral o judicial la ingeniería en reversa (reverse engineering).

El art. 6 de la Software Directive sobre software 209/24/EG tiene un limitado propósito, y se permite realizar la reverse engineering para obtener información de cómo lograr la interoperabilidad del software independientemente de quien haya creado el programa.

Respecto al artículo que contempla preservar la confidencialidad durante el procedimiento judicial para la protección de secretos comerciales. Si la adopción de medidas específicas para preservar los secretos implica ejecutar acciones en donde esté en discusión la violación a derechos de terceros (patentes, por ejemplo), el supuesto secreto dejaría de serlo al momento en que se presente la demanda y las bases para separarla. En vista de esto, la disposición de preservar la confidencialidad durante el proceso judicial debe jugar un papel central en la regulación. Pero recuérdese que en ningún caso se puede pasar por alto el derecho de audiencia. Este principio encuentra su fundamento en el derecho constitucional no solo de los Estados miembro de la Unión Europea sino en todo el mundo.

V ] La forma de solicitar, permitir y proceder a sacar a la luz información (disclosure)

En Inglaterra un parte revela o devela (discloses) un documento al declarar que tal documento existe o ha existido.³⁶ Si la copia del documento contiene una modificación, olvido, o contiene datos que pueden afectar los intereses de una parte entonces se anota que se trata de un documento distinto y se archiva por separado.³⁷

El deber de la parte de revelar el documento se limita a los documentos que están o han estado bajo su control.³⁸ Entendiéndose por estar bajo control si están o han estado en su posesión física, o si tiene o ha tenido el derecho de posesión sobre el o si tiene o ha tenido el derecho de inspeccionarlo o hacer copias.³⁹ Como es de suponerse ciertos documentos gozan del privilegio de estar exentos de la obligación de ser revelados.⁴⁰

Derecho a inspeccionar un documento que ha sido revelado-. Si una parte revela al tribunal un documento, la otra parte tiene derecho a inspeccionarlo, a menos que dicha inspección sea desproporcionadamente onerosa, o entre dentro de una categoría o clase de documentos que pueden afectarle adversamente en el supuesto de que el documento fuera conocido por la otra parte. O si se encuentra en una clase que no tiene permiso para acceder a esa información.

Derecho a inspeccionar un documento a que se hace referencia en el procedimiento-. Por ejemplo, si un perito, testigo,⁴¹ o declaración de parte (affidavit) cita un documento o fuente que no ha sido parte del expediente, la otra parte puede pedir que se le entregue.

Inspeccionar y copiar documentos-. La parte que solicita tener acceso a un documento mencionado o presentado por la otra parte, tiene derecho a inspeccionarlo o a solicitar copias si paga el precio razonable por las fotocopias y la otra parte se lo debe proporcionar dentro de siete días después de haber recibido la solicitud.⁴² (i) En los que se apoya la acción;⁴³ (ii) Los que adversamente afectan la propia acción;⁴⁴ (iii) Los que adversamente afectan los intereses de la parte contraria;⁴⁵ (iv) Los que apoyan la propia causa;⁴⁶ (v) Los que se requieren para el ejercicio de la acción (etapa llamada pre-action protocols).⁴⁷

Deber de buscar-. Cuando una parte debe buscar información que le afecta y está dentro de los parámetros de revelación si es razonable llevar a cabo la búsqueda de la información, si está claramente especificada por: (i) El número de documentos de que se trate;⁴⁸ (ii)La naturaleza y complejidad del procedimiento;⁴⁹ (iii) La facilidad y costo de recuperación de un documento en particular;⁵⁰ (iv) El mérito o significado (significance) de cualquier documento que sea probable que se encentre durante la búsqueda.⁵¹

El factor de lo razonable se aplica a la profundidad con que debe realizarse la búsqueda atendiendo a si resulta proporcionada o desproporcionada para los puntos en controversia. Si una parte considera que no sería razonable llevar a cabo la búsqueda o presentar la información como lo solicita la otra parte, entonces esto lo debe aclarar en el momento de hacer su declaración de revelación de información (disclosure statement)⁵² e identificar la categoría o clase de documento de que se trate.⁵³

Procedimiento para un disclosure estándar-. El procedimiento es que una parte lista los documentos, los notifica y le da copia a la otra aparte en el formato que resulte practico.⁵⁴ La lista debe identificar el documento en un modo y orden conveniente y debe indicar que los documentos respecto a los puntos controvertidos, no se encuentran en su control y que ha sido lo que les ha pasado. La lista debe contener declaraciones de revelación: en ellos se debe decir la búsqueda que se ha llevado a cabo para localizarlos,⁵⁵ certificar que entiende su obligación de revelar tales documentos⁵⁶ y que certifica que hasta donde tiene conocimiento se ha cumplido con tal obligación.⁵⁷

Cuando la parte que hace la declaración de disclosure es una persona jurídica, es necesario identificar también la persona física que hace tal declaración.⁵⁸ Obviamente las partes en controversia se pueden poner de acuerdo en que no es necesario realizar la lista de documentos y o de revelar documentos sin que quien lo haga presente una declaración de disclosure.

Sacar a la luz archivos electrónicos-. El disclosure de documentos incluye todos los documentos digitales, incluyendo correos electrónicos, aunque estos hayan sido borrados si es que existe un back-up. También el disclosure se extiende a archivos electrónicos conocidos como metadata. Tales documentos requieren una especial consideración.

Las partes deben, antes de la primera conferencia para gestión del caso, discutir temas que surgen relativos a la búsqueda y preservación de documentos electrónicos. Las partes deben cooperar en las etapas preliminares del procedimiento para permitirse copias de documentos para inspección. Si una de las partes no acepta, entonces se puede solicitar la intervención del juez. Pero la búsqueda electrónica de información debe circunscribirse a los puntos controvertidos para no convertirse en algo difícil y costoso: Véase: Hands v Morrison Construction Services Ltd.⁵⁹

La existencia de documentos electrónicos impacta la razonabilidad de la búsqueda para propósitos del estándar de disclosure. Los factores que pueden ser relevantes al decidir sobre la razonabilidad de la búsqueda de documentos electrónicos incluye (pero no se limita) a: (i) El número de documentos de que se trate; (ii) La naturaleza y complejidad de los procedimientos; (iii) La facilidad y costo de encontrarlos, lo que incluye: La accesibilidad de los documentos electrónicos o los datos incluyendo comunicaciones por correo electrónico en sistemas de cómputo, servidores, respaldos, y otros medios que contengan documentos teniendo en cuenta sus alteraciones y desarrollos de sistemas de hardware o software usados por la parte que revela información y/o disponible que tenga acceso a tales documentos; El lugar donde se encuentren los documentos, datos; La probabilidad de encontrarlos; El costo de recuperar los documentos electrónicos; El costo de revelar; y La posibilidad de que los documentos puedan ser alterados en el curso de su recuperación revelación o inspección; (iv) El significado que tales elementos electrónicos puedan tener en el procedimiento.

El deber de revelar (disclosure) puede continuar durante el procedimiento⁶⁰-. El tribunal puede ordenar la presentación de un documento y su inspección, pero esta orden debe ser precisa y concreta no puede por ejemplo ordenar que se revele toda la documentación financiera y tributaria de una de las partes que se encuentren en su poder. Morgans [a Fri) v Needham;⁶¹ Amoco (UK) Exploration Co v British American Offshore.⁶²

El disclosure no puede pedirse para que una persona presente información a la que no tiene derecho de poseer o inspeccionar. Three Rivers District Council v Bank of England (no. 4).⁶³ El costo de restaurar correos electrónicos de empleados que han dejado la empresa. Digicel St. Lucia Ltd v Cable and Wireless plc.⁶⁴

Órdenes del tribunal para que una parte que no es parte de la controversia revele información- En Reino Unido tanto la High Court como el County Court tienen facultadas para ordenar a una persona, que no es parte en el procedimiento a presentar documentos en su posesión.

Otras razones para oponerse a revelar información- El costo de pedir que se revele electrónicamente la información (e-disclosure) como en el caso West African Gas Pipeline Company Ltd -v- Willbros Global Holdings Inc,⁶⁵ en el cual West African Gas Pipeline Company Ltd (WAGP) es una sociedad dueña de un gaseoducto de 421 millas de largo que se construyó con fondos del Banco Mundial⁶⁶ con el propósito de que las empresas productoras de gas pudieran bajar sus costos de exportación del Delta nigeriano (cerca de las costas de Lagos en Nigeria a Ghana, via Benin y Togo). WAGP es el primer gasoducto instalado en el África subsahara. Es propiedad 36.7% por Chevron, 25% la petrolera nigeriana, Shell y Takoradi Power tienen respectivamente 18 y 16.3% y el restante porcentaje es de las gaseras de Togo Societe Togolaise de Gaz y Societe BenGaz (2%).

WAGP encomendó el diseño, abastecimiento y construcción del gasoducto a Willbros Global Holdings Inc. WAGP solicito un e-disclosure A West African y la High Court inglesa le condeno a pagar a Willbros £135,000 por los costos incurridos en satisfacer dicha revelación de información. La decisión enfatizo: (i) La importancia de entender y cumplir con lo dispuesto en 31.B, es decir cooperación, intercambio de información en un formato que se útil, y proporcione la compatibilidad de software necesaria para poder ver los documentos; (ii) E-disclosure requiere de una planeación cuidadosa y bien administrado, particularmente si se trata de elementos que se enviaran a terceros por ejemplo para que revise la documentación; y (iii) El peligro de que las cosas no estén listas a tiempo.

Los errores que cometieron los abogados de WAGP fueron: (i) No haber copiado adecuadamente los documentos, lo que implico pérdida de tiempo y elevados costos para revisar varias veces el mismo documento. Considerando que el proceso de e-disclosure no permite una perfecta duplicación de formatos electrónicos donde se encuentren los documentos, en este caso el juez considero que existían innecesarias duplicaciones de los mismos documentos; (ii) No haber logrado entregar una serie completa de información digital. En opinión del juez, no era un caso complejo al inicio del proceso por lo que resultaba fácil identificar los documentos necesarios, identificar en posesión de quien se encontraban e identificar los sub-folders a donde obtener la información. El haber fallado en esto, implico que se cometieran errores serios y se llevara a cabo una revisión inicial inadecuada y se tomara información de otros archivos no aplicables a la controversia; y (iii) No era posible revisar los documentos de que se hacía referencia en la base de datos.

Shah and another v HSBC Private Bank (UK)- Fue un caso en donde el señor y la señora Shah, quienes eran clientes del banco en su filial de Jamaica. Entre 20 de septiembre 2006 y 28 de febrero 2007, el banco retardo cuatro transferencias electrónicas que le solicitaron los Shah, por aproximadamente USD$28 millones. El Banco retuvo el dinero en lugar de enviarlo a Zimbabue por considerar que se trataba de lavado de dinero y por lo tanto una violación a la ley penal local (Proceeds of Crime Act, POCA, y a la UK Proceeds of Crime Act 2002). El banco no les reveló a los Shah ni a su abogado la razón de que el retardo en efectuar la transferencia se debía a que estaba esperando la confirmación de la autoridad anti lavado de Jamaica. Las transferencias después de cierto tiempo se realizaron, pero los Shah exigían daños y sobretodo perjuicios por más de 330 millones de dólares.⁶⁷ El tribunal, cuatro años y medio después de presentada la demanda, en su sentencia sostuvo que el banco no tenía obligación de informar la razón por la que no realizaba la transacción y tampoco estaba en una situación nada envidiable, por una parte la obligación de cumplir con leyes anti lavado de dinero y la otra no traicionar la confianza de sus clientes.

El banco no pudo probar el origen ilícito de los fondos, pero afirmo que no estaba en obligación de revelar el nombre del empleado bancario que considero que era dinero mal habido. El estándar para revelar información es que sea relevante. Según CPR 31.6 una parte no tiene obligación de revelar documentos que son o pudieran ser relevantes, sino solo documentos que: fundan la acción o excepción, y pueden dañar su propia posición o apoyar la postura de la contraria. El hecho de que el tribunal de apelación permitiera que se borrara el nombre de los empleados, también confirma el criterio que se puede seguir para tachar información que no se considera apropiada para el litigo, siempre y cuando no se impida conocer el sentido del documento o conduzca a un error. Paradójicamente la autoridad bancaria argentina multó a HSBC por no cumplir con leyes anti lavado de dinero en enero 2015.⁶⁸

North Shore Venture v Anstead Holding⁶⁹- En este caso el tribunal de apelaciones considero que el hecho de que un documento no sea de su propiedad, ni esté en su control, puede ordenarse a un tercero que exhiba tales documentos si ese tercero mantiene una relación de títere-maestro. En este caso concreto la demandada había transferido activos a un trust. Por lo que era aplicable CPR 31.

Si la información se entrega tarde, o incompleta- El caso de Foresti et l v Republic of South Africa.⁷⁰

VI] Norwich Pharmacal Co.

El caso Norwich Pharmacal Co & Others v Customs and Excise Commissioners ⁷¹ fue el caso del propietario y legítimo licenciatario de una patente, que estaba siendo infringida por los importadores de medicinas en los Estados Unidos. La farmacéutica Norwich Pharmacal Co demandó a la autoridad aduanera para obligarle a divulgar información que permitiera identificar al importador de esos productos químicos y por ende al infractor de su patente. La House of Lords (Parlamento inglés) consideró que se trataba de una parte inocente que tenía información relativa a la conducta de un infractor. El tribunal podría obligarle a ese tercero a proporcionar información. El caso se hizo muy famoso. Al punto que se conocen como órdenes Norwich Pharmacal o por sus iniciales (NPO). Cada vez que se quiere información en posesión de un tercero se emite una NPO.

La NPO se puede obtener como medida preparatoria a juicio, durante el ejercicio de la acción, o después de emitida la sentencia. Pero el tema de las NPO en asuntos internacionales es toda un área en desarrollo. Las órdenes Norwich Pharmacal, se refieren al caso que faculta al tribunal a ordenar a un tercero que facilite información para descubrir a los supuestos delincuentes y actos ilícitos cuando no haya otra forma de obtener dicha información. Esta orden se ha utilizado para solicitar la divulgación de información sobre los sospechosos de haber descargado contenidos infractores.

Los principios de Norwich Pharmacal. Estos principios exigen la prueba de los elementos esenciales siguientes: (i) que se hayan llevado a cabo actividades delincuenciales o fechorías serias; (ii) el presunto malhechor es una persona que el actor de buena fe considera que le está violando sus derechos; y (iii) la parte inocente, a la que se le demanda la divulgación, se encuentra envuelta en estas actividades, favoreciendo así la perpetuación o continuación de las mismas.

Si el actor no puede hacer constar uno de estos elementos, su demanda debe ser desechada. Además de probar estos elementos, el actor debe demostrar al tribunal que es justo y conveniente que ejerza su criterio para conceder la petición.

En Inglaterra, cuando las pruebas se encuentran en posesión o control de un tercero, un juez puede ordenarle que exhiba las pruebas en la fase de medios preparatorios a juicio, es decir incluso antes de que el demandante presente en juicio la demanda,⁷⁵ o que preste juramento. Quien ha recibido la orden judicial cumple entregando los documentos. En ocasiones simplemente se le solicita que confirme que los documentos están en su poder. La parte al contestar no asume una obligación de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos o su validez. Queda fuera de la litis si el tercero considera que los documentos son falsos.

En los Estados Unidos, el caso U. S. v. Mxy & Co. ⁷⁶

VII ] No existe el privilegio de protección contra la autoincriminación en caso de insolvencia

Re Jefrey S Levitt Ltd (in administrative revership)- Se trata de una empresa insolvente y su accionista mayoritario y director invoco su derecho a guardar silencio y a no incriminarse a sí mismo. Pero el juez optó por confirmar que no existe este privilegio para personas morales insolventes, y le dio pleno efecto al artículo 236 de la Ley de Insolvencia de 1986 (Insolvency Act 1986).

VIII] La revelación de información confidencial es una traición a la confianza, un abuso y por lo tanto tipificada como delito

El estándar de confianza para cuidar la información confidencial es alto. Su violación puede ser considerada como delito de abuso de confianza o de fraude. Por ejemplo, en Inglaterra la Ley de Fraude, sección señala: “Comete delito de fraude quien deje de revelar información cuando: Deshonestamente deje de revelar a la otra persona información a la que tenía derecho a recibir y tiene la intención de dejar de revelar la información para: (i) obtener ganancias para sí o para otro; o (ii) causar pérdidas a otro o exponer a otro correr el riesgo de pérdidas.

El caso más citado en temas relacionados con confidencialidad es el de AT&T Istel Ltd and another Trully and another.⁷⁷

AT&T Istel Ltd and another Trully and another- En 1988 el acusado y su esposa controlaban la sociedad mercantil llamada Abbey, que era la proveedora de prestación de servicios para la autoridad gubernamental en materia de salud de la región de Wessex. En mayo se celebró un contrato de compra de acciones, pero en 1991 el comprador sospechó que había sido defraudado por Abbey, pues le estaba cobrando dos veces por el servicio prestado. Los acusados invocaron el derecho a no incriminarse y quien los acusaba no pudo probar su acción.

IX ] La obligación de cuidar, transportar, usar, almacenar frecuentemente también incluye la de regresar o destruir la información confidencial

La apertura, comunicación y rendición de cuentas (accountability) son valores del siglo XXI, al igual que lo es la anti secrecía, pero no por eso deben olvidarse otras virtudes como el honor, el secreto y la confianza. En un mundo interconectado y donde resulta sumamente fácil crear velos corporativos, constituir sociedades relacionadas que no firman el acuerdo arbitral, o que se encuentran en una jurisdicción distinta, es recomendable que se tomen las medidas pertinentes para que el tribunal arbitral goce de la facultad para que pueda libremente ejercer su discrecionalidad para invitar o no a las partes a presentar información.

Los animales instintivamente ocultan sus nidos a los predadores, y el hombre, por pena, miedo a violencia, miedo al rechazo y a la pérdida de aceptación. En procedimientos arbitrales civilizados, basta definir el derecho aplicable e invitar a las partes a conducirse conforme al parámetro que en una fase preliminar del procedimiento - puede ser en el momento de la firma del acta de misión- se acepte conducirse con los parámetros de buena fe, lealtad negocial, diligencia y confidencialidad sujeto a reglas de procedimiento tan concretas como sea necesario, pero con la flexibilidad para que el tribunal, particularmente el arbitral, pueda ajustarla y modularla a las circunstancias propias del caso, del sector industrial, nacionalidad de las partes y especialmente del derecho aplicable. Sin entrar a decidir cuestiones no arbitrables como la nulidad del contrato por violaciones al orden público, corrupción, lavado de dinero, espionaje comercial o industrial.

La búsqueda de criterios comunes entre abogados de países de muy distintas concepciones culturales no es tarea fácil, pero el simple hecho de requerir información en control o posesión de la otra parte, no necesariamente implica replicar lo que opera para los ingleses, canadienses o americanos de acuerdo a un derecho extranjero. Esperamos que el esfuerzo por exponer el modo en que se trata la información confidencial en países anglosajones sirva para que los árbitros mexicanos cobren conciencia de la importancia de la flexibilidad y discrecionalidad que goza el tribunal arbitral y no simplemente se presenten como mejores prácticas o costumbres en procesos arbitrales lo que de hecho es un trasplante de un sistema judicial extranjero. En pocas palabras: Para impartir justicia se requiere la virtud de la prudencia que llama a moderación en la cuantía y fortaleza en la asertividad.

Bibliografía

Access to Justice Act 1999, S 20, Legal Aid, vol. 65, 2009.

BELLAMI, Jonathan, “Professional liability claims: Norwich Pharmacal proceedings” en Professional Negligence Lawyers’ Association, Londres, Reino Unido, 25 junio 2009, http://www.39essex.com/docs/articles/Norwich_Pharmacal_Presentation_Paper_PNLA.pdf.

Crown Proceedings Act 1947.

FUERST, Linda: “The Privilege Against Self-Incrimination: Disclosure in Cross-Border Investigations”, en http://www.litigate.com/files/15286_The%20Privilege%20Against%20Self-Incrimination.pdf.

International Bar Association, Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, aprobadas el 29 de mayo de 2010.

KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle & BÄRTSHC, Philippe: “Discovery in International Arbitration: How Much is Too Much?” 1 Schieds VZ 14, 14, 2004.

ICC Model Occasional Intermediary Contract: “Non-Circumvention and Non-Disclosure Agreement” ICC Publication No. 619E, 1999 Ed.

Inheritance Tax Act 1984.

KUITZOWSKI, Diana: “The Law Applicable to Privilege Claims in International Arbitration”. Journal of International Arbitration, 32, no 1, 2015.

MCINERNEY: “Privilege against self-incrimination in action for fraud and breach of trust”, Journal of Criminal Law, Vol. 57, Number 1, 1993, Pagent Publishing 1993.

Oman, Secretary of State for Foreign and Commonweath Affairs [2013] EWCA Civ 118, 2013, 3 AL ER95.

PHILLIPS BLACK, Gina, Money laundering suspicions and disgruntled clients, Legal Notes http://www.jamaicaobserver.com/business/Money-laundering-suspicions-and-disgruntled-clients_10432793.

Principios UNIDROIT.

RATNER, S. R., “Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility” en 111 Yale Law Journal 443, 2001.

The Finance Act 1975.

UNIDROIT, Ley Modelo Sobre la Divulgación de la Información en Materia de Franquicia, Roma 2007.

West African Gas Pipeline (WAGP), Nigeria, http://www.hydrocarbons-technology.com/projects/west-african-gas-pipeline

“El Banco Central impulsó una millonaria multa al HSBC por "incumplir" normas sobre prevención de lavado”, Telam, http://www.telam.com.ar/notas/201501/92087-el-banco-central-impulso-una-millonaria-multa-al-hsbc-por-incumplir-normas-sobre-prevencion-de-lavado.html.

ZUCKERMAN, Adrian: “The Privilege Against Self-incrimination may not Confer a Right to Refuse Disclosure of Incriminating Documents that came into Existence Independently of the Disclosure Order”, Civil Justice Quarterly C. J.Q., Vol. 26, octubre 2007.

Fecha de recepción: 23 de septiembre de 2016

Fecha de aprobación: 7 de diciembre de 2016