El fuero constitucional: un tema de ponderación y proporcionalidad¹

GUILLERMO A. GATT CORONA²

“When it comes to life, the critical thing is whether you take things for granted or take them with gratitude”

Gilbert K. Chesterton

A Elvira Villalobos Chaparro y Héctor González Schmal

SUMARIO: I. Introducción. II. El fuero o inmunidad procesal. III. Conclusiones Preliminares.

Resumen. Como es sabido, recientemente se eliminó en el Estado de Jalisco el fuero del que gozaban ciertos funcionarios, debido principalmente a los grados de impunidad y corrupción con que llevaban a cabo sus funciones. En este artículo el autor busca esclarecer más el tema, sopesando los pros y los contras de lo que implica esta reforma. Asimismo, busca dar luz y valorar otras posibles soluciones al problema del fuero.

Palabras clave: Fuero, declaración de procedencia, servidores públicos, inmunidad procesal.

Abstract. As it is known, the State of Jalisco recently reformed its Local Constitution regarding the jurisdiction given to a certain number of functionaries, due to the great levels of impunity and corruption in their performance of their duties. In this article the author sheds some light on this topic, taking into consideration the pros and cons of the meaning of this reform. Furthermore, he valorizes other possible solutions the problem of jurisdiction.

Keywords: Jurisdiction, public functionaries, procedural immunity.

I ] Introducción

En 2016 se reformó la Constitución del Estado de Jalisco para eliminar, en lo que a ésta respecta, el fuero de que gozaban ciertos funcionarios estatales. En un ambiente de corrupción e impunidad, lo lógico sería dar la bienvenida a una enmienda de esta naturaleza ¿o no? Tal vez este cambio sea bueno solo en apariencia. Trataré de explicar por qué.

Para determinar si vale la pena reformar o eliminar una institución jurídica, es necesario analizar el tema de manera objetiva y con un enfoque claro de buscar lo mejor para la sociedad. Hay que hablar del fuero para cuestionar si vale la pena reformar su andamiaje constitucional a nivel nacional y estatal; no cambiar por cambiar, sino sólo si la modificación significa mejoría. Hay que tener en mente que las normas jurídicas no son sino ordenamientos o preceptos racionales, imperativos y directivos de la acción humana libre hacia el bien común, en el marco de la comunidad completa o política.³

Hoy lo habitual es sugerir la supresión del fuero en el caso de la Constitución de Jalisco; los casos coyunturales parecen exigirlo. Lo políticamente correcto sería venir aquí a defender esa postura. La prudencia jurídica exige que reflexionemos en el tema con un planteamiento de largo plazo y teniendo en mente el bien común.

No podemos hablar de la inmunidad procesal aisladamente, sino en el marco de la teoría general de las responsabilidades que regulan los artículos 108 y siguientes de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Como lo señalaba el Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo es un principio generalmente aceptado por el derecho constitucional que los servidores públicos, esto es, aquellas personas que ejercen o desempeñan cargos, comisiones o empleos en las instituciones gubernamentales, están sujetos a un sistema de responsabilidades a través del cual deban responder ante la colectividad por sus conductas. Esta obligación de responder tiene sus motivos, no es arbitraria.⁴

Entre dichas responsabilidades, la Constitución Federal distingue como sanciones a los distintos servidores públicos, las que se refieren al juicio político, la declaración de procedencia⁵ como antecedente para un proceso penal, la responsabilidad administrativa, responsabilidad civil y las del sistema nacional anticorrupción.

Hay varios temas que intersectan cuando tomamos en consideración los principios⁶ que la Carta Magna Federal y la Constitución de las distintas entidades federativas desean proteger al fomentar la libertad de legisladores y otros funcionarios públicos en el ejercicio de sus responsabilidades y por otra parte, la necesaria punibilidad de conductas delictivas y la demanda democrática de responsabilidad y de reducción de la impunidad, entre los que destacan: (i) la inmunidad, (ii) la irresponsabilidad y (iii) la suspensión del ejercicio de derechos ciudadanos.

La inmunidad corresponde a los funcionarios dotados de fuero en los términos de la Constitución. Por su parte, la irresponsabilidad es sólo característica de los legisladores y busca proteger su libertad de expresión en el ejercicio de su cargo.⁷

La irresponsabilidad está también prevista en la Constitución Jalisciense cuando señala en su artículo 23 que Los diputados son inviolables por la manifestación de sus ideas en el ejercicio de sus funciones y nunca podrán ser reconvenidos por ellas.

Finalmente, la Constitución distingue entre sanciones de carácter político y de naturaleza penal⁸. El desafuero o declaración de procedencia atañe justamente a este último parámetro de responsabilidad. No son en absoluto iguales las sanciones potenciales en un juicio político y una declaración de procedencia. A quienes no tenemos anhelo de ostentar cargos públicos, no nos afectaría en absoluto la sanción de un juicio político (destitución e inhabilitación), pero sí los efectos penales que trae consigo una declaración de procedencia.

De los orígenes históricos de la inmunidad en el constitucionalismo mexicano, y de la propia regulación que la actual Constitución de 1917 establece, podemos percatarnos de que la inmunidad (fuero constitucional) en México tiene las siguientes características: i) no existe constitucionalmente una mención del fumus persecutionis o directrices similares de los criterios para la concesión o negación de la declaración de procedencia; ii) solo la Cámara de Diputados puede conocer de la declaración de procedencia...; iii) la denegación de la declaración de procedencia produce solo efectos suspensivos sobre la acción penal, no prejuzga sobre el fondo; iv) la resolución es inatacable por otros medios de defensa; v) la resolución implica, constitucionalmente, separación inmediata.⁹

No es aquí el momento para analizar detenidamente la irresponsabilidad de que están dotados constitucionalmente los legisladores. Diré en cambio que en ese tema, vale más la pena conservar ese atributo (a pesar de los abusos que cometen algunos legisladores en este tema – muchos y muy frecuentes, todos lo sabemos), que establecer límites a la pluralidad en el legislativo y su capacidad de expresión, interlocución y diálogo. Coincido con Don Raúl González Schmal que sostiene cómo “la condición más importante de la función parlamentaria es la de la independencia de los legisladores, por lo que debe de preservárseles de cualquier intento de coacción en su libertad de expresión por parte de otros órganos de poder”.¹⁰

Tampoco me referiré aquí al tema del juicio político en el que desafortunadamente, la historia ha demostrado que los legisladores se han guiado frecuentemente por mezquinos intereses partidistas para no sancionar a sus correligionarios. ¿De qué partido político? No seamos ilusos: De todos. Los legisladores a través de la historia no han sabido en este tema estar a la altura de la encomienda democrática que la ciudadanía les ha otorgado.

La discusión no solo se da en nuestro país, sino en todas las latitudes donde ciertos funcionarios tienen esta protección en contra de algunos procesos penales, donde estos mecanismos se han usado en el pasado para reestablecer la justicia en algunos casos o como linchamiento de carácter político en otros, como en el interesante caso del Gobernador Sulzer del Estado de Nueva York en 1913.¹¹

II ] El fuero o inmunidad procesal

En cambio, en el tema del fuero, que como señala Tena Ramírez es la protección contra toda acción penal de que gozan los representantes populares durante el tiempo de su representación¹², la discusión suele plantearse en la interrogante de si vale la pena continuar con éste o quitarlo. Las iniciativas tanto locales como federales para modificar o suprimir el fuero han sido múltiples a través del tiempo¹³. A pesar de ello, a nivel Federal, el fuero sigue vigente conforme lo dispone el artículo 111 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha expresado en diversas ocasiones en el tema destacando por ejemplo cuál es el propósito de la inmunidad que el fuero otorga:

FUERO CONSTITUCIONAL. Los miembros del Poder Legislativo gozan de una inmunidad que se conoce entre nosotros como fuero constitucional, prerrogativa indispensable para la existencia de las instituciones que salvaguarda, y quienes las disfrutan, tienen la facultad de no comparecer ante cualquiera jurisdicción extraña sin previa declaración del propio cuerpo o cámara a la que pertenece el quejoso, declaración que debe ser emitida por mayoría de votos del número total de sus miembros. La norma constitucional que esto establece... no implica revestir a sus miembros de impunidad, sino que condiciona la intervención de otras jurisdicciones a la satisfacción determinados presupuestos que sólo pueden ser calificados por la cámara relativa.¹⁴

En cambio, en Jalisco, se publicó en el Periódico Oficial El Estado de Jalisco, el sábado 20 de Agosto de 2016 la reforma a la Constitución Estatal, suprimiendo dicha protección constitucional para los funcionarios previamente referidos en el texto de la Carta Magna Jalisciense. El espíritu de esta reforma se refleja indubitablemente en el primer párrafo del nuevo artículo 99: La comisión de delitos del orden común por parte de cualquier servidor público será perseguida y sancionada en los términos de la legislación penal.

Desde entonces, la reforma Jalisciense ha sido tema de debate y ha generado iniciativas de modificaciones similares en otros Estados. En la opinión mayoritaria, esto reflejará el fin de la impunidad de los altos funcionarios públicos que serán tratados como cualquier otra persona. Mucho me temo que esto no sea así y que en cambio, se hayan establecido las bases para otra clase de abusos.

Dada la naturaleza de este texto, no haré referencia a los antecedentes históricos del fuero que son muy interesantes y que vale la pena conocer.

En aquellos ámbitos en los que todavía existe el fuero (tal es el caso de la Constitución Federal), esta inmunidad procesal puede ser suprimida mediante la declaración de procedencia, tanto por la legislatura local (en el caso de delitos del fuero común para aquellas entidades federativas que todavía lo conservan) como en el caso de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión para delitos federales. Se trata de una decisión que atañe fundamentalmente a este órgano político y sin que autoridades de naturaleza judicial se involucren prácticamente en absoluto¹⁵. Habría que cuestionarse para el caso de Jalisco, si eso es lo adecuado, o si valdría la pena que fuera otro órgano, judicial o no, el que tomara dicha determinación.¹⁶

Eduardo Andrade Sánchez señala que independientemente de la crítica que pueda merecer esta institución resulta innegable que alude a una situación jurídica específica, consiste en un conjunto de normas aplicables a determinados servidores públicos que en razón de la función que desempeñan quedan sujetos a un régimen propio en cuanto a la exigencia de ciertas responsabilidades en las que puedan incurrir por su conducta.¹⁷

Por otro lado, según el periodista Guillermo Vázquez Handall la inmunidad parlamentaria debe servir en estricto sentido, para que exista un verdadero equilibrio entre poderes, de forma que los legisladores que son oposición al gobierno en turno, gocen de completa libertad para debatir.¹⁸

Como lo señala Bartolomé Fernández, muchos de los sistemas constitucionales de los países europeos y latinoamericanos reconocen una excepción a la inmunidad parlamentaria consistente en que se podrá detener a un legislador cuando éste sea sorprendido realizando un delito flagrante. En la mayor parte de América Latina y Europa, se justifica el fuero para salvaguardar la continuidad de la función constitucional que desempeñan determinados servidores públicos.¹⁹

La inmunidad es siempre parcial, dado que en el caso de los funcionarios estatales, no gozan de él fuera de su entidad federativa, y por otra parte, pueden ser desaforados por la legislatura estatal, o en ciertos casos, por la de la federación.²⁰

Habría que tener en mente que la inmunidad procesal no es un capricho del Constituyente, sino que tiene un propósito razonable. Cuando se desafuera a un funcionario, no solo inicia el proceso penal, sino que se separa a dicha persona del cargo.²¹

La declaración de procedencia no busca salvaguardar la persona de un servidor público; en estricto derecho, está dirigida a proteger la función que él desempeña; también tiende a impedir que el servicio que tiene confiado sea descuidado o sufra perjuicio en detrimento del estado y la sociedad; se trata de impedir que la posible falta del titular de una función repercuta en el servicio público.²²

La inmunidad está referida en la Constitución Federal, y hasta 2016 solía también estar referida en la Constitución del Estado de Jalisco, en sus artículos 100 y siguientes.²³ A diferencia de la irresponsabilidad que solo beneficia a los legisladores, la inmunidad se le atribuye a muy diversos servidores públicos.

La discusión en torno al fuero constitucional es histórica y de diversos matices²⁴, pero en general, parece enfrascarse en un debate bipolar de todo o nada. Sin embargo, en el fondo, lo que tendríamos que preguntarnos es ¿para qué se estableció el fuero en la Constitución Federal y en las constituciones particulares de los Estados? Quizá cuestionarnos lo anterior, sirva para determinar (i) si dicha problemática sigue vigente, y (ii) cuál sería el mejor camino para proteger lo que el fuero busca salvaguardar, sin que los vicios que éste conlleva persistan.

¿Por qué eliminar la inmunidad procesal? Para reducir la impunidad, porque respondería a un contexto histórico específico de nuestro Estado que ya no está presente, para eliminar la percepción de la mayor parte de la ciudadanía de que los funcionarios pueden delinquir sin que tenga consecuencias, o por otros motivos. ¿Por qué conservarla? Para evitar que los funcionarios públicos puedan recibir en su contra de manera constante denuncias, muchas veces sin sustento, y en otras ocasiones, derivadas de un ataque o venganza a sus posiciones políticas.

Muchos son los que promueven suprimir la inmunidad. No es algo nuevo. Ya desde la década de los 1970’s, juristas como Herrera y Lasso y González Schmal sugerían su supresión. ¿El fuero es realmente una garantía para proteger la función que desempeñan los altos funcionarios, o es un privilegio que ayuda a que éstos evadan sus responsabilidades personales? ¿Vale la pena otorgar protección a ciertos funcionarios de posibles denuncias criminales falaces, superficiales, o intimidatorias? Con frecuencia, distintos autores alrededor del mundo advierten de los efectos nocivos del uso partidista que pueden darse a esquemas de desafuero, juicio político o impeachment.²⁵ El propio Zagrebelsky ha señalado ya en diversas ocasiones cómo bastaría tener un poder judicial fuerte para que no resultara necesaria la inmunidad.²⁶

¿Serán las únicas alternativas? Me parece que no. Un tema de esta naturaleza no debe verse en una lógica de todo o nada, sino de ponderación y proporcionalidad²⁷ principialista Dworkiana.²⁸

Ronald Dworkin, el ilustre ius filósofo británico, sostenía que a diferencia de las reglas, los principios tienen la enorme ventaja de no tener que eliminarse uno al otro. El conjunto de los principios constitucionales... debería constituir una suerte de “sentido común” del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca concepción de todo discurso jurídico, la condición para resolver los contrastes por medio de la discusión y no de la imposición.²⁹

El principio supone recurrir a un derecho concentrado que no define ni hipótesis ni consecuencias... resultan ser “mandatos de optimización” (Alexy) en tanto mandan la mejor conducta posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Los principios son derecho concentrado que puede expresarse y justificar a diferentes “normas”... Los principios ofrecen un campo para la discreción muy superior que el de las normas, pues ellos no se aplican a todo o nada (all-or-nothing-fashion) en tanto no definen los supuestos ni tampoco las consecuencias de su aplicación, y se limitan a enunciar una razón que discurre en una cierta dirección.³⁰

De hecho, como señala Gustavo Zagrebelsky, solo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurídico... nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas.³¹

III ] Conclusiones preliminares

Lo que debería encontrarse es el camino para hacer factible la compatibilidad entre esos dos principios que se buscan, es decir, la existencia de alguna clase de protección procesal para que los funcionarios puedan desempeñar adecuadamente sus atribuciones de gobierno en aras del bien común sin estar constantemente a la espera de ataques de carácter penal injustificados, pero que al mismo tiempo inhiba la impunidad, y promueva la transparencia y la rendición de cuentas.

Se trata de un caso clásico de derechos en competición y la forma de resolverse es a través de lo que Fernando Toller ha definido como Derechos In Concert, sosteniendo que, en el fondo, en base a las reglas lógicas... los derechos... son armónicos... Interpretar desde el contenido esencial es buscar modos de compatibilidad que respeten el núcleo fundamental de cada uno de esos derechos, evitando que ninguno se vea realmente frustrado. Ahora bien, esto sólo es posible si se concibe los derechos no como pretensiones abstractas e individualistas, sino como facultades orientadas por un determinado fin que se da en el marco de la convivencia social.³²

¿Cuál es esa salida mágica? Seguramente no existe una solución perfecta, pero intuyo que sí existen distintas alternativas que permiten con proporcionalidad la convivencia de estos dos principios, permitiendo así la permanencia de una inmunidad procesal inteligente, sensata, proporcional y razonable.

a) Tanto a nivel federal como estatal debería establecerse un mecanismo eficaz, veloz y con tiempos razonables, probablemente incluyendo para el caso de inacción, la afirmativa ficta;

b) Una primer alternativa resultaría de trasladar la decisión de una declaración de procedencia a un órgano que no tenga una naturaleza política, sino jurídica, como en alguna medida lo hace ya la Constitución Jalisciense al referirse a las declaraciones de procedencia contra los jueces de primera instancia, menores y de paz, dejando la etapa previa en instancias del Poder Judicial, pero eliminando la actual etapa de análisis político por el legislativo;³³

c) También sería factible ciudadanizar la declaración de procedencia. No es mala la idea de establecer un paso previo para proteger de denuncias infundadas a ciertos servidores públicos, pero sí es imperativo que la decisión sea jurídica y no política;

d) Una alternativa (pero no la única) de ciudadanización es seguir la línea que el diputado Kumamoto ha propuesto en el caso de Jalisco, con miembros de la Comisión de Responsabilidades del Congreso del Estado, participantes designados por las Universidades de mayor prestigio de nuestra entidad y por organizaciones de la sociedad civil;

e) Será imperativo establecer un procedimiento ágil que respete a la vez el debido proceso y la defensa efectiva de la persona contra la que se inicia;

f) La transparencia en el proceso debe ser fundamental. La ciudadanía debe tener mecanismos claros para poder conocer de manera ágil, adecuada y completa, (i) cuántos procedimientos de declaración de procedencia se han iniciado en contra de los distintos funcionarios y la naturaleza de la acusación, (ii) el procedimiento y tiempos que ha llevado el órgano decisor para determinar si ha lugar al desafuero en cada caso, con síntesis estadísticas, y (iii) los resultados que los procesos penales subyacentes hayan tenido en contra de los referidos servidores públicos con datos estadísticos;

g) Valdría la pena revisar el listado de servidores públicos a los que se reconoce inmunidad en la Constitución Federal y la de las Entidades Federativas alrededor de la República, dado que es factible que no todos la requieran para garantizar el principio subyacente, en tanto podría haber titulares de nuevos órganos constitucionales autónomos que la necesiten;

h) En adición, los legisladores podrían ponderar la posibilidad de realizar una propuesta de reforma a la Constitución Federal en su Artículo 38³⁴, especialmente en su fracción II, para que el inicio de un proceso penal no pueda ser un arma para deshacerse de un contrincante político en un proceso democrático.

El fuero tiene un propósito claro que vale la pena proteger. No obstante, no debe convertirse (como ha ocurrido hasta ahora de manera predominante) en una herramienta de impunidad y falta de transparencia. En palabras de Zagrebelsky, “las sociedades que quisieran preservar su carácter pluralista deberían afirmar valores que no tienen precio”, valores entre los que el equilibrio deba alcanzarse mediante la ponderación con otros valores del mismo tipo, sin la participación del medium homologador y desnaturalizador del dinero.³⁵

No parece necesaria la eliminación del fuero, sino su redefinición para cumplir adecuadamente con su propósito. En este país de impunidad, los funcionarios que delincan deben ser castigados adecuadamente, en tanto que los que sirvan con eficacia, honestidad y pasión a la consecución del bien común, deben ser reconocidos.

Estudiando con atención y analizando

con cuidado las técnicas jurídicas del procedimiento y la

interpretación, que permiten a los hombres vivir en un

Estado de Derecho, el filósofo en vez de soñar la utopía de un estado

paradisiaco, podrá inspirarse en sus reflexiones en lo que la

experiencia secular ha enseñado a los hombres encargados

de organizar sobre la tierra una

sociedad razonable. 

Chaïm Perelman

Fecha de recepción: 6 de marzo de 2017

Fecha de aprobación: 17 de marzo de 2017