Los efectos en las sentencias de amparo en casos de derechos económicos, sociales y culturales, que se refieran al diseño de políticas públicas por parte del Poder Ejecutivo. Caso Pabellón 13¹

ADILENE ALMANZA PALOMARES²

“Sin justicia y sin respeto por los derechos humanos no puede haber paz”

Irene Khan

SUMARIO: I. Introducción. II. La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. III. Contexto, antecedentes y resolución del Caso Pabellón 13, un avance a medias en el derecho a la salud. IV. Test, para evaluar la negativa en la aplicación de recursos públicos por parte de la autoridad administrativa para la eficacia del derecho a la salud. V. Efectos de las sentencias estructurales en Colombia. VI. Conclusiones. 

Resumen. Los derechos económicos sociales y culturales constituyen una amplia esfera de derechos humanos, de entre los cuales destaca el derecho a la salud. Estos derechos revelan un interés por la igualdad, y es a causa de ellos, que cada persona cuenta con un universo de protección que le permite tomar las mejores decisiones sobre el sentido y significado de su existencia, sin olvidar que son indivisibles e interdependientes con los derechos civiles y políticos. Además, por fortuna existen diversas posibilidades de justiciabilidad, ya sea mediante mecanismos nacionales o internacionales. De este modo, se pueden ir dando pasos firmes y decididos en la defensa de los derechos sociales. Baste como muestra, el derecho a la salud como se muestra en un amparo concedido a tres pacientes con VIH/SIDA, por violación al más alto nivel de salud. Es importante destacar que la autora toma el hecho y realiza un estudio de los posibles parámetros que pueden ser utilizados para justificar la negativa de aplicación de recursos públicos por parte de la autoridad administrativa, con motivo de falta de fondos disponibles en el contexto judicial de una sentencia de amparo, no obstante, siempre y cuando sea por incapacidad y no por renuencia. Se debe agregar que los derechos sociales deben ir de la mano con las políticas públicas, de ahí que surja una armonización entre Poderes.

 Palabras clave: Derechos económicos sociales y culturales; derecho a la salud; justiciabilidad; amparo; renuencia; derechos humanos.

Abstract. Economic, social and cultural rights constitute a broad area of human rights, including the right to health; which reveal an interest in equality. It is due to them, that each person has a universe of protection that allows them to take the best decisions about the meaning and sense of their existence, without forgetting that they are indivisible and interdependent with civil and political rights. In addition, there are various possibilities for justiciability, either through national and international mechanisms, so decisive steps can be taken to defend social rights. It is sufficient to show the right to health. This right is sought after in a protection granted to three patients with HIV/AIDS, for rape at the highest level of health. Consequently, it is important to note that the author takes the fact and makes a study of the possible parameters that can be used for the justification in the refusal of application of public resources, by the administrative authority, due to deficiency of funds available in the judicial context of a protection judgment, however only if it is for incapacity and not for reluctance. It should be added that social rights must go hand in hand with public policies, hence a harmonization between Powers.

Keywords: Economic, social and cultural rights; right to health; justiciability; protection; reluctance; human rights.

I ] Introducción

El objetivo primordial que persigue éste artículo, es analizar la justiciabilidad de los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) partiendo del conflicto que ha existido desde tiempos remotos con los Derechos Civiles y Políticos (DCP), Estas líneas resolverán la cuestión referente a si los derechos sociales son o deben ser garantizados por el Estado.

En el 2014 la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) amparó a tres quejosos con VIH/SIDA por una violación al derecho a la salud.³ Es importante subrayar que esta fue la primera vez que se interpretó el contenido del mencionado derecho al nivel más alto de salud, al mismo tiempo que la obligación de máximo uso de recursos disponibles. Lo anterior representa un primer avance en el tema de presupuestos y Poder Judicial, sin embargo, se ordenó a la autoridad responsable tomar una decisión y después justificar que había agotado su mayor esfuerzo. Ahora bien, la SCJN no indicó bajo que estándares se justificaría tal decisión. Quedan abiertas las preguntas: ¿Cómo se justificaría la falta de fondos disponibles? ¿Se puede probar el mayor esfuerzo posible? En relación con lo anterior, ¿Hasta dónde puede intervenir en el cumplimiento de una sentencia el Poder Judicial? En definitiva, ¿Qué tan viable seria la vinculación entre Poderes, para asimismo garantizar los derechos humanos? 

II ] La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales

Los derechos sociales son una especie de condición necesaria para que se realice plenamente el principio de dignidad humana, pues a partir de ellos cada persona cuenta con una esfera de protección que le permite tomar las mejores decisiones sobre el sentido y significado de su existencia.⁴ Ante ello, surge la pregunta: ¿son efectivos en la práctica?, la historia nos enseña que la justiciabilidad⁵ de los derechos sociales no siempre ha sido garantizada por parte del Estado mexicano a diferencia de los derechos civiles, a pesar de tener la misma importancia y urgencia ambos derechos, sin olvidar que van de la mano y tienden a vincularse para así dar mayor cobertura a las personas.

Uno de los argumentos que hace distinción entre ellos, es que los derechos civiles cuentan con mecanismos desarrollados de defensa en la medida que exigen la no intervención del Estado: por ser obligaciones negativas o de abstención, por el contrario los derechos sociales aspiran a lograr confort en las personas, crean condiciones de igualdad para permitir que gocen de la universalidad de los derechos, de modo que suponen un mayor grado de dificultad, porque implica las obligaciones positivas de la actividad del Estado garantizando dichos servicios y bienes, solventados por el erario público. La mayor o menor garantía de los derechos sociales dependerá, en gran dimensión, de la cabida económica de los Estados.⁶

Abramovich y Courtis señalan que las obligaciones negativas se agotarían en un no hacer por parte del Estado, no matar, no detener arbitrariamente a las personas, no aplicar penas sin juicio previo (debido proceso), etcétera; en cambio los derechos sociales imponen al Estado una obligación de hacer. En otras palabras, a brindar prestaciones positivas: proveer servicios de salud, asegurar la educación, entre otras.⁷

No es así, de modo que los DCP al igual que los DESC implican una serie de obligaciones positivas que importan a una erogación de recursos del Estado,⁸ tales como el acceso a la justicia; el derecho de asociación, el derecho de elegir y ser elegido, conllevan la obligación de crear las respectivas condiciones institucionales por parte del Estado, como es la convocatoria a elecciones, o la organización de un sistema de partidos políticos.

Dicho lo anterior, la disimilitud entre los DCP y los DESC se constituye por diferencias históricas, más que sustanciales. Si bien es cierto, en los derechos sociales se identifican de manera fácil las obligaciones positivas o de hacer (derechos prestación) de los estados, estos también implican obligaciones negativas o de no hacer; como sería en el caso del derecho a la salud, la obligación estatal de no menoscabarla. Por consiguiente, estos derechos también pueden ser caracterizados como un conjunto de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas sean más identificables⁹. La distinción, sin embargo, es notoriamente endeble. Todos los derechos, llámense civiles, políticos, económicos o culturales tienen un costo, y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas.¹⁰

La fragilidad de la distinción anterior despierta suspicacia en torno a la fuerza vinculante, la exigibilidad, o bien la justiciabilidad de los DESC ya que resulta dudosa, debido a que la satisfacción de éstos depende de la disponibilidad de recursos por parte del Estado. Sin embargo, no debe pasar inadvertido que las obligaciones no solo se agotan con disponer partidas presupuestarias, sino que también pueden ser satisfechas con otros medios, tales como crear mecanismos para su exigibilidad y cumplimiento o a su vez, instaurar sanciones a sus limitaciones y renuencia. Asimismo, la judicialización estructural es una forma no solo de proteger a una persona sino a varias, ya que se hace un estudio de la política pública por parte del Poder Judicial. Más adelante se abordará éste punto.

Indiscutiblemente los derechos sociales deben dejar de considerarse documentos públicos antes de catálogos de obligaciones jurídicas para el Estado. En efecto, ante la problemática planteada con anterioridad, es compromiso de los Poderes la protección de los derechos sociales, debe ser considerado el latente paradigma del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad, los cuales impactan en su justiciabilidad, ya que existen diversos tratados y resoluciones que establecen parámetros acerca de los derechos sociales, por tanto, son de observancia y análisis obligatoria para los juzgadores.

No deben pasar inadvertidos dos de los sistemas más importantes que han y siguen contribuyendo a la justiciabilidad de los derechos sociales, el sistema universal y el interamericano.

El primer aporte del sistema universal es la doctrina desarrollada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC),¹¹ respecto de la necesidad de proveer recursos judiciales u otros recursos efectivos que permitan a los titulares de derechos presentar quejas en casos de violación. De acuerdo al CDESC, este compromiso forma parte de la obligación general de adoptar medidas para la realización plena de los derechos sociales por todos los medios apropiados. Además, a partir de la Observación General número 3¹² consideró que el contenido de las obligaciones generales de los DESC, incluye poner a disposición recursos judiciales u otros recursos efectivos para su protección. El CDESC, desarrolló a detalle la idea anterior dando origen a una observación posterior, Observación General núm. 9,¹³ para aplicación interna del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y la provisión de recursos judiciales y otros recursos efectivos, como los recursos administrativos. La misma doctrina se repite en muchas observaciones generales dedicadas a derechos en particular, por mencionar: salud, agua, derecho al trabajo y seguridad social.¹⁴ Para concluir, se debe mencionar la adopción del Protocolo Facultativo al PIDESC, que permite la presentación de quejas ante el respectivo CDESC, por violaciones a los derechos contenidos en el PIDESC.¹⁵

Así también, el sistema interamericano posee gran trascendencia respecto a justiciabilidad de los derechos sociales, ente ellos, el instrumento que representa el corazón de dicho sistema es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), contiene disposición sobre derechos sociales, pese a ser un instrumento de derechos civiles. Aunado a ello, el sistema cuenta con un instrumento de derechos sociales llamado Protocolo de San Salvador (PSS).¹⁶ Es conveniente destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ofrece un criterio interesante para interpretar las nociones de interdependencia e indivisibilidad.¹⁷ Además, se han realizado interpretaciones exhaustivas sobre el acceso a la justicia en materia de derechos sociales, y se ha elaborado jurisprudencia que sin duda constituye el vínculo con las reparaciones o remedios, tanto individuales como colectivas.

Es importante precisar, que también se tienen instrumentos procesales nacionales, los cuales nos dan la mano para hacer justiciables los DESC, pese a que fueron instrumentos creados para defender derechos civiles. Por mencionar: amparo, acciones de inconstitucionalidad y convencionalidad, juicio ordinario civil, juicio ejecutivo mercantil, jurisdicción voluntaria, procedimiento penal, procedimiento fiscal y procedimiento laboral.

Se cita el caso Mini numa. En junio de 2008 un Juez de Distrito concedió un amparo a los dirigentes de una comunidad indígena en extrema pobreza por violación al derecho a la salud,¹⁸ esta sentencia sostiene la idea de que este tipo de derechos puede ser protegido por vía jurisdiccional.¹⁹

Por tanto, los DESC no son sólo un conjunto de buenas intenciones respecto al trabajo, la vivienda, la educación, la salud, entre otros, puesto que cada derecho incluye la obligación del Estado para respetar, garantizar, ofrecer recursos judiciales, determinar contenido normativo y diseñar políticas públicas progresivas.²⁰

III ] Contexto, antecedentes y resolución del caso Pabellón 13, un avance a medias en el derecho a la salud²¹

El Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias, Ismael Cosío Villegas (INER) es el Instituto Nacional de Salud en México que brinda atención activa, hospitalaria y ambulatoria a la mayor cantidad de personas con VIH/SIDA²² en el país. Cada año hospitaliza cerca de 170 pacientes con esta enfermedad. La mayor parte de los pacientes se encuentran en etapa tardía y avanzada de la enfermedad, los cuales son admitidos por enfermedades pulmonares e insuficiencia respiratoria, es decir, son padecimientos que requieren de cuidados intensivos. Este grupo de personas es el que registra el mayor número de defunciones, registrándose que, en el INER, el SIDA es la primera causa de muerte por enfermedades infecciosas en personas entre los 18 y 45 años. Los pacientes que padecen esta enfermedad requieren del diseño de instalaciones que permitan generar un balance entre la atención clínica especializada que se brinda y el control apropiado de los microorganismos a través de mecanismos de contención.

Dicho control debe de generarse en distintos niveles que integren: (i) Separación física de los cuartos en los que se atiende a personas susceptibles a infecciones; (ii) Captura de los microorganismos directamente de la fuente a través de sistemas de ventilación y filtración del aire; (iii) Control en la dirección del flujo de aire para prevenir contaminación cruzada; (iv) Remoción del aire contaminado; (v) Descontaminación periódica; y (vi) Equipos de protección personal; entre otros.

No obstante, actualmente el INER no cuenta con un Servicio Clínico Especializado que reúna las características y requisitos necesarios (mencionados en el párrafo anterior), para brindar condiciones adecuadas de atención, cuidado y tratamiento. Por tanto, ha sido necesario que el INER ocupe parte de las instalaciones del Servicio de Neumología Oncológica (Servicio Clínico 4, Clínica 4 o Pabellón 4), para la atención y tratamiento de estos pacientes. Algunas de las características actuales del Servicio Clínico 4 son:

(i) 32 camas separadas en dos alas, una de hombres con 16 camas y otra de mujeres con 16 camas, (ii) Cuartos compartidos hasta por tres o cuatro pacientes con distintas patologías, (iii) Sanitarios compartidos por pacientes con distintas patologías (no existen cuartos con baños propios), (iv) Regaderas compartidas por pacientes en la misma ala, (v) No hay sistema de aire acondicionado: la circulación del aire es a través de ventanas abiertas y ventilas en los cuartos, (vi) Pintura de aceite en muros y plafones, (vii) Falta de control de temperatura y humedad.²³

Es así que, los enfermos de VIH/SIDA permanecen prolongadas semanas en la Clínica 4, y por ende, su estado de inmunodeficiencia grave les confiere el doble de riesgo para sí mismos y el personal que allí labora.

En el 2007, las autoridades del INER pretendieron dar inicio a los trámites necesarios para llevar a cabo la remodelación de la clínica 4, a efecto de realizar modificaciones tendientes a mejorar la calidad del servicio clínico que se brinda a pacientes con VIH.

El Comité Técnico del Fideicomiso del Sistema de Protección Social en Salud (Comité Técnico o comité) llevó a cabo la Segunda Sesión Ordinaria del ejercicio 2007, en la que autorizó la solicitud del INER, por un monto de $ 61,738,445.00, del Fondo de Protección Contra Gastos Catastróficos-Industria Tabacalera (FPCGCIT), para el desarrollo del proyecto Remodelación y Equipamiento del Servicio Clínico 4 (PRESC4). Ahora bien, el Comité y las autoridades sanitarias del INER identificaron que las necesidades de las personas que padecen VIH/SIDA y que son atendidas en el pabellón 4, no podían verse satisfechas con una simple remodelación, pues la infraestructura debía de estar diseñada para prevenir y disminuir la co-infección por transmisión aérea de los pacientes y se debía de satisfacer la demanda para la atención clínica especializada de pacientes con VIH/SIDA del INER.

También mencionó el Comité que resultaba más conveniente la construcción de un nuevo pabellón, de lo contrario tendrían que dejar de atender a los pacientes por un año, en el cual se haría la remodelación de la clínica 4.

De esta manera, en junio de 2008, el Comité Técnico llevó a cabo la Primera Sesión Extraordinaria del Ejercicio 2008, en la que se analizó la nueva solicitud del INER, para sustituir el PRESC4, por el nuevo proyecto Construcción y Equipamiento del Servicio Clínico para pacientes con VIH/SIDA y Co-infección por Enfermedades de Transmisión Aérea, por el mismo monto autorizado de $61’738,445.00., mismo que serviría para atender no sólo a pacientes con VIH/SIDA, sino también aquellos que hayan sufrido de co-infección por enfermedades de transmisión aérea, proporcionándoles una mejor y más adecuada atención y servicios médicos.

Empero, al desconocer si el nuevo proyecto efectivamente tendría el mismo costo que el de remodelación, se decidió someter la solicitud respectiva a una sesión posterior. En julio de 2008, el Comité Técnico celebró la Quinta Sesión Ordinaria Ejercicio 2008, en la que, por una parte, aprobó la cancelación del proyecto Remodelación y Equipamiento del Servicio Clínico 4 y por otra autorizó la aplicación de recursos por un monto de $7’500,000.00., únicamente para la elaboración del proyecto ejecutivo del proyecto Construcción y Equipamiento del Servicio Clínico para pacientes con VIH/SIDA y Co-infección por Enfermedades de Transmisión Aérea, con la finalidad de ser la primera unidad hospitalaria en México, diseñada con base en la contención de agentes infecciosos y de bioseguridad.

La Dirección General de Financiamiento de la Comisión Nacional de Protección Social en Salud, emitió las cartas de instrucción, con las que se transfirieron los recursos económicos acordados al INER, para la contratación del nuevo proyecto ejecutivo.

En marzo del 2012, autoridades del INER informaron al presidente del Comité de Usuarios con VIH/SIDA de los Servicios de Salud del INER (USINER), que la ejecución del proyecto de construcción del Pabellón 13 había sido suspendida, simplemente por la falta de recursos. En diciembre de 2012, tres pacientes del INER promovieron amparo indirecto en contra de varias autoridades responsables, entre ellas, el Comité Nacional de Protección Social en Salud, el Comité Técnico del Fideicomiso del Sistema de Protección Social en Salud y el INER. El acto que se reclamó fue la omisión atribuible a las autoridades responsables de tomar todas las medidas necesarias²⁴ para garantizar y hacer efectivo el más alto nivel posible de salud de los pacientes del INER, ²⁵ que se traduce en la ejecución del proyecto de construcción del Pabellón 13.

Los quejosos manifestaron sustancialmente que los actos reclamados impedían el acceso al goce del más alto nivel posible de salud. Por tanto, las autoridades violaban el derecho a la salud²⁶, por no haber destinado el máximo de los recursos que disponen para la ejecución del citado proyecto. Por consiguiente, se violaba el derecho a la vida, porque los enfermos de VIH/SIDA se encuentran expuestos a contagios y co-infecciones de enfermedades oportunistas. Además, señalaron que se les discriminaba por cuestiones socioeconómicas, debido a que carecen de posibilidades para acudir con médicos privados que les puedan brindar el servicio especializado, lo que evidencia que el Estado no ha adoptado medidas para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes que generan la discriminación en la práctica.

El derecho a la salud²⁷ no se limita a prevenir y tratar una enfermedad, indiscutiblemente va más allá, en tanto comprende aspectos externos e internos, como el buen estado mental y emocional del individuo, es decir, se traduce en la obtención de un determinado bienestar general integrado por el estado físico, mental, emocional y social de la persona, del que deriva un derecho fundamental, consistente en el derecho a la integridad físico-psicológica.²⁸

En junio de 2013 se resolvió el amparo en primera instancia por el Juez Tercero de Distrito en materia Administrativa del Distrito Federal, determinó negar el amparo a los quejosos. Para resolver el caso, el Juez de Distrito no se preocupó por analizar si la política pública de salud cumplía con el principio de progresividad²⁹ y no regresividad al nivel más alto de salud. Tampoco tomó a consideración si el Estado mexicano es responsable por la muerte de co-infecciones en personas con tal padecimiento por no tener una clínica especializada. La preocupación del Juez de Distrito fue resolver que se les brindara el servicio de salud sin importar las condiciones en que se hiciera. Para él no importó la construcción de del Pabellón 13 ya que no la consideró una prioridad de salud. El juez analizó la NOM-045-SSA2-2005, para la vigilancia epidemiológica, prevención y control de las infecciones nosocomiales, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de noviembre de 2009, donde resaltó que el riesgo de infección cero en cualquier hospital no existía, pero que era importante enfatizar que estas personas se encontraban en un estado de vulnerabilidad al contagio de enfermedades oportunistas.³⁰

Por consiguiente, el análisis que realizo el Juez de Distrito, no guarda relación alguna con la litis planteada en el caso, puesto que los quejosos jamás negaron el recibir atención médica, y menos que se les cobrara por el servicio recibido. Lo que realmente constituye materia de controversia es el hecho de que las condiciones actuales de infraestructura en las que se brindan cuidados y atención médica no es el adecuado, ya que los pacientes o sufrieron co-infección o estuvieron en riesgo de sufrirlo dentro de la propia clínica en donde fueron atendidos.

Inconformes con lo anterior, en julio de 2013, presentaron recurso de revisión en contra de la determinación del Juez de Distrito. La resolución de dicho recurso quedó en manos del Décimo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Distrito Federal, mismo que en sesión de febrero de 2014, determinó remitir los autos a la SCJN, al considerar que resultaba de un interés superlativo, pues la decisión que se tomara al respecto podría repercutir en la afectación a los valores que regulan a un grupo vulnerable como lo son los pacientes con VIH/SIDA. Además dicha resolución sería de gran trascendencia, al involucrar el análisis del alcance y las implicaciones del derecho a la salud, para determinar si la omisión de ejecutar el proyecto para la construcción del Pabellón 13 es inconstitucional.

En mayo se celebró una sesión de la Segunda Sala de la SCJN, en la cual se discutió el proyecto de solicitud de ejercicio de facultad de atracción 217/2014 elaborado por el Ministro Luis María Aguilar Morales. En ella los ministros consideraron relevante e importante definir el contenido y alcance jurídico del concepto disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, contenido en la norma internacional, artículo 12 del PIDESC, por no existir precedente al respecto.

En octubre de 2014 la SCJN concedió protección a los quejosos, los efectos de la sentencia fueron:

Efectos del amparo. En virtud de lo anterior, esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determina que el Instituto Nacional de Enfermedades Respiratorias Ismael Cosío Villegas, en coordinación con el Comisionado Nacional de Protección en Salud y Comité Técnico del Fideicomiso en Protección Social en Salud, deben tomar todas las medidas necesarias para salvaguardar el derecho humano al nivel más alto posible de salud de los quejosos, considerando que son portadores del VIH, motivo por el cual deben recibir tratamiento médico en instalaciones separadas del resto de los pacientes, a efecto de evitar el contagio de alguna enfermedad.

Así, el cumplimiento de la sentencia de amparo implica la posibilidad de que las autoridades responsables consideren qué medida resulta más adecuada para poder brindar a los quejosos un tratamiento médico apropiado a su padecimiento, ya sea mediante remodelación del Servicio Clínico 4, en donde actualmente son tratados; o bien mediante la construcción de un nuevo pabellón hospitalario.

En caso de que se acredite que ninguna de las opciones antes mencionadas resulte compatible con las políticas públicas en materia de salud implementadas por las autoridades responsables, deberán realizar las gestiones que estimen pertinentes para que los quejosos, a satisfacción razonable –calificada por el juzgador–, sean atendidos en algún otro hospital o las clínicas del sector salud en el que puedan recibir su tratamiento en las condiciones adecuadas e idóneas a su enfermedad, a efecto de garantizarles el ya referido derecho a obtener el nivel más alto posible de salud.

En suma, el cumplimiento de la sentencia de amparo implicó la posibilidad de que las autoridades responsables consideraran qué medida resultaba más adecuada para poder brindar a los quejosos un tratamiento médico apropiado a su padecimiento, ya sea mediante remodelación de la Clínica 4 o mediante la construcción del Pabellón 13, y tendrían que demostrar que agotaron su mayor esfuerzo posible. La sentencia no establece bajo que estándares se podría justificar el mayor esfuerzo, lo cual dejó en el aire dicha protección. Si bien es cierto no se puede medir el esfuerzo por ser relativo.

No obstante, es posible justificar la incapacidad del Estado, el cual, a pesar de querer cumplir con la obligación en la protección de dicho derecho, ciertas circunstancias le impiden llevar acabo tal protección.

A su vez, la SCJN determinó que en caso de que se acreditara que ninguna de las opciones mencionadas resultara compatible con las políticas públicas en materia de salud implementadas por las autoridades responsables, deberían realizar las gestiones que estimaran pertinentes para que los quejosos, a satisfacción razonable por el juzgador fueran atendidos en algún otro hospital o las clínicas del sector salud en el que pudieran recibir su tratamiento en las condiciones adecuadas e idóneas a su enfermedad, a efecto de garantizarles el nivel más alto posible de salud, es aquí donde tienden a vincularse los DCP y los DESC para brindar mayor cobertura a los quejosos. Es preciso mencionar la importancia que tienen las sentencias estructurales en Colombia, por el análisis que hace el juez de la estructura de la política pública para así determinar si dicha política cumple con la protección del derecho afectado.

Un mes después de la sentencia dictada inició el procedimiento de cumplimiento sentencia, el Juzgado Tercero de Distrito en materia administrativa del Distrito Federal sería el encargado de garantizar el cumplimiento de dicha ejecutoria. Se pensó que el INER y las demás autoridades involucradas, tomarían la mejor decisión, ya que repercutiría en más personas y por tratarse de una resolución judicial de carácter obligatorio; sin embargo, optaron por remodelar la Clínica 4, pasando por alto la justificación de dicha decisión y sin demostrar, conforme a lo requerido en la sentencia, haber realizado todos los esfuerzos posibles para allegarse del máximo de los recursos a su disposición.

El Juzgado no garantizó que las condiciones dictadas por la SCJN se cumplieran, situación que resultaba indispensable debido a la naturaleza de la decisión, pues se corría el riesgo de que se estuvieran erogando una gran cantidad de recursos públicos en una obra de la que no se tenía certeza si cumplía con los estándares del nivel más alto posible de salud en relación con el máximo uso de recursos disponibles.

En este sentido, es importante destacar que la medida más garantista del derecho al nivel más alto posible de salud para la atención de pacientes con VIDH/SIDA es la construcción de una nueva unidad hospitalaria, pues así incluso lo determinó el propio INER en 2008, al cancelar el proyecto de remodelación del Pabellón 4.

Es de suma importancia el criterio establecido por la SCJN en torno al derecho al nivel más alto posible de salud. Sin embargo, resulta ineficaz su contenido sino se traduce en una realidad tangible en acciones con las que los pacientes con VIH/SIDA vean verdaderamente garantizada su salud e incluso su vida. La construcción del Pabellón 13 es una posibilidad viable, pero la renuencia a no construirlo resulta inquietante, así como el hecho de que el Poder Judicial de la Federación se niegue a garantizar dicha construcción.³¹

IV ] Test para evaluar la negativa en la aplicación de recursos públicos por parte de la autoridad administrativa para la eficacia del derecho a la salud

Los artículos 2.1 y 1 del PIDESC y el PSS, señalan que los Estados Partes deben destinar el máximo de los recursos de que dispongan, atendiendo al principio de progresividad.³² Significa que los recursos de los Estados, así sean insuficientes para la satisfacción completa de un derecho, deben ser empleados para dar cumplimiento con dichos instrumentos internacionales, ya que en caso de no hacerlo se estaría frente a una presunción de culpabilidad.³³ Asimismo, los Estados Partes tienen la carga de la prueba, la cual consiste en demostrar que se han empleado todos los recursos disponibles, para cumplir en el plazo más breve posible³⁴. Es decir, la falta o insuficiencia de recursos no debe tomarse como una verdad prima facie, sino que se debe acreditar por los Estados.

Se recordará que la SCJN, en la sentencia del caso Pabellón 13, dio dos opciones: construir o remodelar. Luego, la autoridad responsable debía tomar la opción que considerara conveniente y justificaría el haber agotado el máximo de sus recursos disponibles, aunado a que la sentencia no establece qué estándares son los adecuados para probar que la elección de una u otra opción es la adecuada.

Entonces, ¿Cuál sería un test para evaluar la negativa en la aplicación de recursos públicos por parte de la autoridad administrativa para la eficacia del derecho a la salud por motivo de falta de fondos disponibles en el contexto judicial de una sentencia de amparo?

Se encontró un posible argumento que dé respuesta a la pregunta realizada con anterioridad; es decir, que las autoridades administrativas puedan justificar la falta de recursos disponibles cuando sea por verdadera incapacidad y no renuencia.

EVALUACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ADOPTAR MEDIDAS³⁵HASTA EL MÁXIMO DE LOS RECURSOS DE QUE DISPONGA DE CONFORMIDAD CON UN PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO.³⁶

En cuanto a las obligaciones mínimas de los Estados Partes en relación con cada uno de los derechos del Pacto, en la Observación general Nº 3 se señala que, para que un Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todos los esfuerzos posibles para utilizar todos los recursos que están a su disposición en un esfuerzo por satisfacer, con carácter prioritario, esas obligaciones mínimas.

Es decir, los Estados partes podrán aducir la falta de recursos disponibles, siempre y cuando justifiquen que agotaron todos sus esfuerzos posibles.³⁷

De los cuales destacamos los siguientes: (i) La existencia de otras necesidades que el Estado Parte deba satisfacer con los recursos limitados de que dispone; por ejemplo, debido a un reciente desastre natural o a un reciente conflicto armado interno o internacional; (ii) Si el Estado Parte trató de encontrar opciones de bajo costo, para tratar de garantizar ese derecho humano; (iii) Si el Estado Parte recabó cooperación y asistencia de la Comunidad Internacional, o sin motivos suficientes rechazó los recursos ofrecidos por dicha Comunidad, para la aplicación de lo dispuesto en el Pacto; y, (iv) Si priorizo la protección de los miembros más vulnerables y marginados de la sociedad, adoptando programas específicos de un costo relativamente bajo.

Cuando se resuelva que acciones u omisiones equivalen a una violación al derecho a la salud, será importante distinguir entre la incapacidad y la renuencia por parte de los Estados Partes, es decir, la incapacidad, la cual le impida cumplir con las obligaciones que ha contraído en virtud del artículo 12 del PIDESC o por renuencia, cuando los Estados Partes se resista a cumplir con las obligaciones contraídas, en otras palabras; cuando no lo hace por el solo hecho de no querer hacerlo. Por tanto, un Estado parte podrá justificar la falta de recursos disponibles cuando sea declarado incapaz y ha realizado su mayor esfuerzo posible, pero jamás podrá justificar el incumplimiento de sus obligaciones, es decir, tiene el deber de tomar medidas progresivas efectivas, las cuales garanticen el mínimo vital de los DESC.

V ] Efectos de las sentencias estructurales en Colombia³⁸

De manera reiterada se ha considerado que los derechos humanos y las políticas públicas³⁹ no guardan relación entre sí, ya que las políticas públicas se elaboran y regulan por argumentos de carácter técnico y operativo, los segundos se construyen y funcionan por argumentos normativos y discursivos, la separación es carente de justificación plausible, porque los derechos humanos establecen límites, márgenes y obligaciones para las políticas públicas.

Quinche señala:

En efecto, si se tiene en cuenta que las políticas públicas están sometidas a determinadas reglas de juego definidas por normas jurídicas, incluyendo aquellas que reconocen derechos humanos, es válido afirmar que el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los derechos constituye una regla que debe ser tenida en cuenta en el diseño, formulación e implementación de políticas.⁴⁰

Víctor Bazán señala:

El juez no alcanza la legitimidad democrática del legislador para definir el alcance de los derechos y carece de los instrumentos necesarios, propios de la administración pública, para implementar políticas sociales de manera generalizada. Por el contrario, depende de que sus órdenes judiciales sean ejecutadas por la administración.⁴¹ Exige al legislador la definición de los derechos sociales, al Ejecutivo su asignación en el caso concreto y al juez nada más que la revisión de errores puntuales.⁴²

Es cierto que los Legisladores deben contribuir en la eficacia de los derechos humanos, ya que a ellos corresponde reformar ordenamientos jurídicos en los cuales existan reglas claras para ponerlos en funcionamiento, es decir, el poder legislativo puede determinar los presupuestos necesarios para garantizar que la implementación de los derechos sociales no choque con la falta de recursos económicos, pero qué sucede cuando se les olvida o hacen caso omiso y no incluyen derechos humanos, he aquí, donde empieza la buena relación entre Poderes; si bien es cierto, los jueces no sustituyen a los poderes políticos, sino que examinan la idoneidad de las medidas elegidas para lograr esa satisfacción, son limitados los casos en los que el Poder Judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aquéllos.

Recordemos que la función del Juez Constitucional en un Estado social de derecho es asegurar el goce efectivo, no teórico de los derechos humanos, dado que los jueces resultan decisivos, pues son los únicos que pueden lograr que las políticas públicas se ajusten a tales derechos, momento en que surge una tensión de poderes.⁴³

En contraste con lo anterior, Investigaciones sobre la práctica judicial comparada han arrojado que los Jueces han sido activos en el control judicial de políticas públicas, de modo que existe esa posibilidad de realidad, la protección deficiente de los derechos humanos por medio de las políticas públicas, impulsa a las personas a exigir necesidades insatisfechas.

Es importante destacar: 

En Colombia el mayor número de decisiones de la Corte Constitucional es provocado por los ciudadanos que reclaman por la violación de sus derechos fundamentales por parte de la autoridad obligada a garantizarlos, en estos casos, la reclamación de derechos por parte de los ciudadanos es la que activa la intervención del juez constitucional en la revisión de las actuaciones de las autoridades⁴⁴

Es relevante que sea el propio Poder Judicial el que comunique a los poderes políticos el incumplimiento de sus obligaciones para con las personas, cuando el poder político no cumpla con las obligaciones frente a las que es puesto en mora por el Poder Judicial, se enfrentará a la correspondiente responsabilidad política que derive de su actuación morosa ante su propia población.

Por otra parte, la figura del litigio estructural en Estados Unidos desde los años sesenta ha servido para corregir la inequidades o deficiencias que conlleva la aplicación de las políticas públicas; a su vez, en Colombia varios son los ejemplos de sentencias estructurales que ha emitido la Corte Constitucional, entre ellos: la T-025 de 2004, sobre los derechos de la población desplazada, y la T-760 de 2008⁴⁵, sobre el derecho a la salud, el ultimo se tomará como ejemplo.

En Colombia como consecuencia del litigo estructural, la Corte Constitucional en ejercicio de su rol de guardiana y garante de la Constitución la Corte, ha realizado un control judicial de las decisiones de política pública. Este control judicial de las políticas públicas se inserta en lo que se ha denominado judicialización de la política, entendida como, el condicionamiento judicial o la decisión judicial sobre asuntos que tradicionalmente habían sido decididos por medios políticos, y que se consideraba que eran propios de la política democrática.⁴⁶

En Colombia la mayoría de tutelas que se presentan en la Corte son por violaciones al derecho de salud, esto con el fin de obligar a las entidades que hacen parte del sistema de salud a prestar determinados servicios, en el Estado mexicano no es la excepción; en infinitas ocasiones es transgredido dicho derecho, ya sea por negar medicamentos, atención médica, plaquetas, etcétera.

Es por ello que la Corte Constitucional incidió en la política pública de salud, desde la Sentencia T-760 de 2008,⁴⁷ realizando un control judicial y emitiendo órdenes relacionadas con aspectos estructurales de dicha política, las cuales debían ser supervisadas para su mismo cumplimiento.

En suma, la Corte Constitucional analizó 22 acciones en las cuales el problema reiterado era el sistema de salud, partió de las características de cada una de la ellas, para detectar y corregir las razones por las cuales se había presentado un alto número de tutelas por violación a tal derecho; en efecto, para la Corte se estaba ante un patrón sistemático de violaciones a causa de problemas estructurales de la política pública; es decir, ya no era eficaz únicamente resolver caso a caso, ya que de forma reiterada seguían presentándose violaciones por el mismo derecho.

La primera falla estructural se relaciona con el incumplimiento injustificado del mandato legal que ordenaba que los (POS) subsidiado (POSS) y contributivo (POSC)⁴⁸ fuera siete años antes de la fecha de expedición de la Sentencia, es así que constituía una violación de desarrollo progresivo del derecho a la salud, ya que el Estado no cumplió con los deberes mínimos de esa obligación, pues no había formulado un programa que le permitiera alcanzar esa meta, ni había establecido cronogramas concretos para verificar si efectivamente estaba dando pasos hacia ella. En cuanto a la segunda falla estructural, se evidenció que el no alcanzar la universalidad en el sistema de salud afectaba de nuevo a los más vulnerables, para quienes la acción de tutela se convirtió en el único modo de acceso a los servicios médicos.

Dicho lo anterior, para remediar estas dos fallas estructurales de la política, la Corte Constitucional:

(i) Pidió a las autoridades competentes que hicieran los cambios necesarios en la política pública (la reformularan), (ii) diseñaran un programa conforme al cual la implementaran, y (iii) estableció mecanismos de supervisión que le permitieran verificar si las órdenes emitidas eran cumplidas por sus destinatarios. Así, respecto de la primera falla estructural, es decir, del incumplimiento del deber de unificar el POSS y el POSC, dispuso que las autoridades legalmente autorizadas para hacerlo (la Comisión de Regulación en Salud, CRS) debían adoptar un programa que definiera metas específicas con miras a lograr la plena unificación de los POS.⁴⁹

La Corte consideró que la CRS debía que establecer cronograma que señalara los tiempos en que se daría cumplimiento a las metas definidas en el programa. Para supervisar el cumplimiento de esta orden, la Corte ordenó a la CRS remitirle el programa y el cronograma que adoptara, y luego enviarle de manera periódica informes acerca de su acatamiento. Respecto de la segunda falla estructural, por no haberse alcanzado la cobertura universal del servicio de salud; en este sentido, la Corte dispuso que el Ministerio de la Protección Social adoptara las medidas necesarias para lograr que la cobertura del sistema de salud fuera garantizada para toda la población.⁵⁰

A la judicialización de la política se le han atribuido virtudes, tales como:

(i) Evitar abusos de los órganos políticos y de las mayorías, en contra de minorías estigmatizadas o de individuos (ii) situar en el centro del debate la protección de derechos; (iii) evidenciar que la garantía de los derechos más que limitación a la democracia es. Otros autores han destacado que precondición de la misma la judicialización de la política es además una herramienta útil para exigir que las políticas públicas cumplan con los compromisos que imponen los derechos humanos.⁵¹

Por tanto, las Sentencias Estructurales emitidas por la Corte Constitucional, se fundamentan en realidades sociales que son expuestas por los accionantes quienes relatan en sus solicitudes, situaciones y hechos que, en algunos casos ni el ejecutivo, ni el legislativo hubiesen considerado para el diseño de las políticas públicas.⁵² Es decir, los derechos humanos son normas jurídicas obligatorias y vinculantes, por ende, tienen que ir a la mano con las políticas públicas. En este sentido el Poder Judicial debe garantizar que las políticas públicas se sujeten a los derechos humanos.

…es allí donde se revisten de gran valor las sentencias estructurales ya que permiten dos cosas, la primera que tanto el legislador como el ejecutivo, tengan una visión desde el punto de vista de la sociedad, plenamente probada, que les sirva como elemento para la construcción de líneas base para el diseño de políticas públicas eficaces, lo segundo permite al accionante es decir al ciudadano que invoca la protección del derecho, el contar con herramientas de seguimiento efectivas que permitan medir en términos de indicadores , la evolución en la protección o restablecimiento de su derecho, es decir se blinda al ciudadano con herramientas de control atemporales que le permiten dos cosas, fortalecer la participación ciudadana en el tema, puesto que es en función de una orden judicial que se establecen estos mecanismos de seguimiento, y le permite un interlocutor permanente con los altos niveles del gobierno, ya que a través de escritos el juez puede conocer del cumplimiento o no de la orden impartida lo que elimina elementos burocráticos en la relación ciudadano Justicia.⁵³

Es así que lo jueces están obligados a garantizar los derechos humanos, sin que para ello se de una guerra entre poderes, sino más bien una armonización entre ellos, que de tal manera estén vinculados y garanticen la defensa de tan mencionados derechos. Es por ello que la obligación de analizar la estructura de las políticas públicas y dictar órdenes generales, para las cuales deberán establecer mecanismos de supervisión de cumplimiento. 

Desde tiempos remotos se ha manejado que la justiciabilidad es garante para los DCP y no para los DESC, lo cual ha generado un conflicto entre estos derechos. Pese a que los mismos son indivisibles e interdependientes, unos y otros van de la mano y tienden a vincularse para dar mayor cobertura a las personas, tan es así que tienen un costo y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas.

La justiciabilidad implica la posibilidad de reclamar ante un Juez o Tribunal de Justicia algunas de las obligaciones que se derivan del derecho; si bien es cierto, existen instrumentos nacionales e internacionales con los cuales se pueden ir dando pasos firmes y decididos en la defensa de los derechos sociales, sin embargo el desconocimiento de los DESC y la preferencia de los derechos civiles pone en riesgo su garantía, es por ello que los juzgadores deben dejar de verles como documentos de carácter político antes que catálogos de obligaciones jurídicas para el Estado.

Es cierto que la declaración de evaluación de la obligación de adoptar medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga de conformidad con un protocolo facultativo del pacto da mucha luz y refleja un cambio a la justificación por falta de fondos disponibles y haber realizado el mayor esfuerzo posible por parte de la autoridad administrativa, es decir el Estado se podrá declarar incapaz para llevar acabo el cumplimiento del derecho, lo cual lo puede justificar, pero lo que no puede justificar es la renuencia para garantizarlo.

De manera insistente se ha considerado que las políticas públicas no guardan relación con los derechos humanos, tal separación es carente de justificación plausible, ya que los derechos humanos establecen límites, márgenes y obligaciones para las políticas públicas. La protección carente de los derechos humanos por medio de las políticas públicas es lo que impulsa a las personas a acudir a los Tribunales a exigir necesidades insatisfechas, por tanto las sentencias estructurales se fundamentan en realidades sociales que son expuestas por los accionantes quienes relatan en sus solicitudes, situaciones y hechos que en algunos casos ni el Ejecutivo, ni el Legislativo hubiesen considerado para el diseño de las políticas públicas, por ello que los tres Podres deben trabajar de la mano, y velar por la garantía de los derechos humanos. 

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Fecha de recepción: 10 de enero de 2017

Fecha de aprobación: 6 de marzo de 2017