Orden Público Societario y Autonomía Privada. Las estipulaciones atípicas

MARIO DE LA MADRID ANDRADE¹

SUMARIO: I. Consideraciones preliminares. II. La sociedad como negocio social y como persona jurídica. III. Teorías sobre la sociedad: como contrato, como institución y como función. IV. La libertad contractual en materia societaria. V. La sociedad como negocio jurídico de organización. VI. El régimen normativo de la sociedad. VII. Las estipulaciones societarias atípicas: problemática. VIII. Disposiciones societarias en particular.

Resumen. El presente artículo aborda principalmente los cambios que se presentaron en virtud de la reforma de 2014 a la Ley General de Sociedades Mercantiles, por medio de la cual se amplió el ámbito de operación de la autonomía privada al reducir la cantidad de preceptos que se consideraban como imperativos para considerarse como dispositivos. En razón de lo anterior comenzaron a celebrarse diversos pactos parasociales en las sociedades anónimas, los cuales tienen contenidos tan diversos que incluso llegan a tener naturaleza atípica.

Palabras clave: Sociedades mercantiles, autonomía privada, estipulaciones societarias atípicas

Abstract. This article mainly deals with the changes that were presented by virtue of the 2014 amendment to the General Law of Mercantile Corporations, by means of which the scope of operation of private autonomy was expanded by reducing the amount of norms that were considered imperative to be considered as disposable. As a result, several partner agreements began to be entered into in corporations, which have such diverse contents that they even become atypical in nature.

Keywords: Commercial entities, private autonomy, atypical corporate agreements.

I ] Consideraciones preliminares

La naturaleza jurídica de las disposiciones legales que regulan a las sociedades mercantiles en México, se ha visto modificada substancialmente, a partir de la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles de 2014 (enseguida LGSM),² al prever en el artículo 8, segundo párrafo, con carácter general, que las reglas permisivas contenidas en dicha Ley no constituyen excepciones a la libertad contractual que prevalece en esta materia.

Hasta esa reforma, la mayoría de las disposiciones en materia de sociedades mercantiles se consideraban imperativas, aunque se reconocía un espacio muy reducido a la autonomía privada, en el artículo 6, último párrafo, de la LGSM, según el cual, los requisitos previstos en ese dispositivo legal y las demás reglas que se establecieran en el negocio constitutivo sobre organización y funcionamiento de la sociedad, serían los estatutos de la misma.³ A partir de la reforma en cuestión, el ámbito de operación de la autonomía privada en las sociedades mercantiles se amplió y, por consiguiente, se redujo la cantidad de preceptos que se consideraban imperativos, para considerarse ahora como dispositivos.

Con anterioridad, la Ley del Mercado de Valores⁴ vigente a partir de 2006 había contemplado un régimen flexible para la Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI) sustentado, precisamente, en la autonomía privada. De hecho, las adecuaciones a la LGSM de 2014 tuvieron como referente ese tipo social, puesto que varias de sus disposiciones se trasladaron a la sociedad anónima, con carácter general.

Estas modificaciones al régimen de las sociedades mercantiles, obedece a un enfoque funcionalista de las mismas, que las entiende como técnicas para organizar una empresa, el cuál será menester analizar.

Asimismo, habremos de ocuparnos de la relación entre el orden público societario y la autonomía privada en este ámbito, lo cual comporta tratar el problema relativo al origen de las normas que regulan las diversas relaciones jurídicas que confluyen en las sociedades mercantiles, en particular, los pactos de socios en la sociedad anónima, varios de los cuales tienen, incluso, naturaleza atípica.

II ] La sociedad como negocio social y como persona jurídica

La sociedad ha sido estudiada desde dos distintas perspectivas:⁵ (1) en su aspecto interno, como contrato y, (2) en su aspecto externo, como persona jurídica. En la actualidad, algunas sociedades pueden constituirse por un solo socio,⁶ a través de una declaración unilateral de voluntad,⁷ como ocurre con la sociedad por acciones simplificada (SAS), supuesto en el cual, el acto constitutivo de la sociedad será un negocio social o, simplemente, un negocio jurídico.

No obstante, nos seguiremos refiriendo al contrato de sociedad, dado que nuestro objeto de estudio se relaciona con la sociedad anónima, que en nuestro medio se forma mediante contrato. De hecho, consideramos trasladable a la declaración unilateral de voluntad que forma una sociedad, la mayor parte de las consideraciones que se harán respecto del contrato de sociedad.⁸

Pues bien. Estos diferentes aspectos nos permiten identificar las distintas relaciones jurídicas que tienen lugar por virtud de la sociedad: (1) las vinculaciones internas, que se producen entre ésta y cada uno de los socios, entre los socios mismos, entre los miembros de sus órganos de administración y vigilancia, y el personal de la empresa,⁹ y (2) los nexos externos, generados entre la propia sociedad y los terceros (acreedores y deudores), o entre éstos con la sociedad y sus socios. La sociedad como ente surge del contrato social debido a que la norma jurídica reconoce,¹⁰ como consecuencia de éste, la personalidad de aquella. Según Rodríguez, la personalidad y el contrato son inseparables.¹¹

El vínculo entre la sociedad como contrato social y como persona jurídica se aparta de la simple relación de dependencia de una al otro. Una vez que la sociedad, en cuanto ente, comienza a funcionar como tal, funcionamiento para el cual depende de la conformación de un contrato de sociedad, adquiere una existencia propia, que sólo parcialmente se ve influenciada por las vicisitudes jurídicas que afecten al contrato constitutivo y a su validez.¹²

En este sentido, la nulidad del vínculo que relaciona a uno de los socios con la sociedad no extingue el contrato social; la imposibilidad de cumplir la prestación por alguno de los socios sólo extingue los derechos y obligaciones que a éste corresponden, sin afectar el vínculo del resto de los socios; el incumplimiento de la obligación de aportar no autoriza a los demás socios a dejar de cumplir su prestación, por lo que es inadmisible la exceptio non adimpleti contractus. En los dos primeros casos, la ineficacia de la relación del socio con la sociedad afectará a ésta en la hipótesis de que origine, a la vez, causa de disolución.¹³

III ] Teorías sobre la sociedad: como contrato, como institución y como función

Ahora bien. Las teorías que han pretendido explicar la naturaleza de las sociedades, en particular, en el ámbito mercantil, se han dividido tradicionalmente entre aquellas que le atribuyen un carácter contractual a la sociedad, por una parte, y aquellas que sostienen la esencia institucional de la misma, por otra.

La corriente contractualista pone especial énfasis en el aspecto contractual de la sociedad. Para esta teoría, el interés de la sociedad es, en realidad, el interés de los socios, lo cual justifica la prevalencia del principio de la autonomía privada en las relaciones de sociedad. En términos generales, las sociedades de personas cuentan con organización contractualizada entre quienes participan en la sociedad, que se sustenta en la confianza recíproca entre ellos.

El enfoque institucionalista de la sociedad sostiene que ésta es una institución y, por consiguiente, el interés de la sociedad prevalece sobre el interés de los socios. Es aquél un interés superior por cuanto a que la persona jurídica surge de la relación, es un ente independiente y autónomo respecto de los socios. Esta corriente deja poco margen a la autonomía privada, dado que las normas que regulan a la sociedad se consideran imperativas. Las sociedades de capital han adoptado, de ordinario, un modelo de organización institucional y corporativo.

La corriente institucionalista es la que dominó en la Europa continental y en América Latina. En México, la Ley General de Sociedades Mercantiles reguló las sociedades con base en esa teoría, la cual perduró hasta la reforma del 13 de junio del 2014, que cambió de paradigma al establecerse que en materia de sociedades mercantiles prevalece el principio de libertad contractual (8, segundo párrafo, de la LGSM).

Una tercera posición respecto de la naturaleza de las sociedades, es aquella que adopta una concepción funcionalista de las mismas. Se parte de la idea de que la teoría institucionalista y contractualista son el resultado de un enfoque meramente técnico, que sólo describen cómo deben funcionar los mecanismos societarios, sin dilucidar por qué, con lo cual se ignora o niega el aspecto funcional de las sociedades.¹⁴

Desde esta perspectiva –que acoge una metodología inductiva y realista– la sociedad es una técnica de organización de una empresa, a través de una agrupación de personas en las sociedades personalistas, o bien, mediante la reunión y gestión de capitales en las sociedades capitalistas, en la que se confiere un mayor énfasis a la comprensión contractual de la sociedad y a su función.

El interés de la sociedad es, en realidad, el interés de la empresa que organiza,¹⁵ De esta manera, el interés social, esto es, el interés de la persona jurídica, está integrado por una pluralidad de componentes tales como el interés colectivo de los trabajadores, acreedores, proveedores, clientes, etcétera. No obstante, la satisfacción del interés de la empresa comporta, también, la satisfacción de los intereses individuales de los socios, en razón de que la realización del fin social les permite lograr los fines por los cuales contrataron. De ahí que en las sociedades, el interés de la empresa [sea] inseparable del interés de los socios.¹⁶

De esta manera, el interés de la sociedad en el sentido de interés de la empresa, presente dos facetas: por una parte, el interés inmediato de los socios, que comporta tomar en consideración sus legítimos deseos de remuneración y de valorización de la inversión realizada, y, por otra, el interés diferido de la persona jurídica, que implica asegurar su continuidad.¹⁷

La regulación de la Sociedad Anónima Promotora de Inversión en la Ley del Mercado de Valores (2005) y las modificaciones realizadas a la Sociedad Anónima ordinaria en la Ley General de Sociedades Mercantiles (2014) atienden, precisamente, a un enfoque funcionalista de las sociedades.

IV ] La libertad contractual en materia societaria

Pues bien. El artículo 8, segundo párrafo, de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) prevé, con carácter general, que las reglas permisivas contenidas en dicha Ley no constituyen excepciones a la libertad contractual que prevalece en esta materia.

Esta norma está integrada por dos componentes fundamentales: por una parte, reconoce que el principio de libertad contractual prevalece en materia de sociedades mercantiles; y, por otra, precisa que las normas permisivas previstas en esa ley no constituyen excepciones al referido principio.

La señalada disposición legal fue producto de la reforma de 2014 a la mencionada LGSM. Como se señaló, hasta antes de ella, la mayoría de las disposiciones sobre sociedades mercantiles se consideraban imperativas, aunque se reconocía un espacio muy reducido a la autonomía privada, en el artículo 6, último párrafo, de la LGSM, según el cual, los requisitos previstos en ese dispositivo legal y las demás reglas que se establezcan en el negocio constitutivo sobre organización y funcionamiento de la sociedad, serían los estatutos de la misma.¹⁸

A partir de la reforma en cuestión, el ámbito de operación de la autonomía privada en las sociedades mercantiles se amplió y, por consiguiente, se redujo la cantidad de preceptos que se consideraban imperativos, para considerarse ahora como dispositivos. No obstante, con anterioridad, la Ley del Mercado de Valores¹⁹ vigente a partir de 2006 había contemplado un régimen flexible para la Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI) sustentado, precisamente, en la autonomía privada.

a) La autonomía privada y la libertad contractual. La libertad contractual es una manifestación de la autonomía privada, la cual está reconocida en el artículo 30, párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Mexicanos, según el cual, la simple promesa de cumplir las obligaciones que se contraen, sujeta al que la hace, en caso de que faltare a ella, a las [consecuencias jurídicas] que con tal motivo establece la ley.

La autonomía privada consiste, en esencia, en el poder reconocido a las personas para regular por sí mismas sus intereses, creando para ello las normas particulares que habrán de regular sus relaciones concretas. En este sentido, la autonomía privada comprende, entre otros, la libertad para contratar y para determinar el contenido de los contratos.

Así, la autonomía privada debe considerarse un componente fundamental de la dignidad de la persona humana, porque ésta está dotada de capacidad para autodeterminarse, esto es, de tomar una decisión que es propia de [ella], por quererla en libertad y con conciencia de los efectos que puede producir.²⁰

La autodeterminación de las personas conlleva, a la vez, la autorresponsabilidad, es decir, una exigencia de carácter ético que les impone el deber de asumir la responsabilidad que deriva de las decisiones que adopten y de la conducta que al respecto desarrollen.

b) Los tipos sociales y la libertad para contratar. Pues bien. La regulación de las sociedades mercantiles en México se ha apoyado en un sistema formal sin excepciones ni atenuaciones.²¹ La enumeración de los tipos sociales en el artículo 1 LGSM, constituye un numerus clausus,²² dado que no tiene el carácter de enunciativa, sino precisamente de limitativa y para asegurar la vigencia del sistema, [la ley] adopta un criterio rigurosamente formal en lo que toca a la determinación del carácter mercantil de las sociedades, tal como se señala en la Exposición de Motivos del mencionado ordenamiento.²³

De acuerdo con ese sistema, se reputarán mercantiles todas las sociedades que se constituyan en algunas de las formas reconocidas en el referido artículo,²⁴ como son: sociedad en nombre colectivo, sociedad en comandita simple, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones, sociedad cooperativa y sociedad por acciones simplificada.²⁵ A todas estas sociedades se les reconoce personalidad jurídica.²⁶

Así, la constitución de una sociedad mercantil –con personalidad jurídica– en el Derecho mexicano, en realidad, está circunscrita a la adopción de alguno de los tipos sociales antes referidos. Por ello, la libertad para contratar en este ámbito está limitada al numerus clausus previsto en la legislación comercial.

No obstante, en la práctica corporativa se ha presentado el fenómeno de la deformación de la sociedad anónima –y de la sociedad de responsabilidad limitada, la cual se ha venido transformando de una sociedad capitalista a una de corte personalista,²⁷ mediante la inclusión, en los estatutos sociales, de estipulaciones que tienden a otorgarle ese carácter. De hecho, a este fenómeno se le conoce como polimorfismo o elasticidad de los tipos sociales.

V ] La sociedad como negocio jurídico de organización

a) La teoría normativa del negocio jurídico. Pues bien. La relevancia del negocio jurídico estriba en que, a través de éste, se concreta el ejercicio de la autonomía privada. Así, desde la perspectiva de la teoría normativa de Luigi Ferri, el negocio jurídico tiene una doble connotación: por un lado, como supuesto de hecho de una norma superior y, por otro, como fuente de derecho objetivo.²⁸

En este sentido, como supuesto de hecho, el negocio jurídico es el acto creador de nomas y, como tal, está regulado por la ley; mientras que, como fuente de producción, el negocio jurídico es la norma creada por el acto, la cual regula comportamientos.²⁹

Así, el negocio jurídico será una norma válida en la medida en que haya sido producido de conformidad con las normas contenidas en una fuente superior, que es la ley (fuente de validez), pero es, también, un modo de manifestación de la norma jurídica (fuente de conocimiento). Por consiguiente, según Ferri, el negocio jurídico es, en su esencia, el acto que tiene por contenido la norma que disciplina jurídicamente la formación del Derecho.³⁰

b) La sociedad como negocio jurídico de organización. Ahora bien. La doctrina mayoritaria ha atribuido a la sociedad el carácter de un contrato de organización,³¹ porque permite a los socios articular su actividad empresarial a través de la creación de una organización, a la que el ordenamiento jurídico anuda determinadas circunstancias.³²

En este sentido, el elemento organizativo se convierte en pieza clave de toda la relación contractual, lo cual tiene enorme incidencia en el régimen jurídico aplicable.³³ De hecho, como lo sostiene Ferri, cualquier fenómeno de grupo, postula un principio de organización.³⁴

Así, los socios dejan de ser considerados en forma individual para pasar a formar parte de una estructura organizada, en la que defenderán sus posiciones jurídicas a través de los mecanismos que les ofrece la normativa societaria.³⁵

De esta manera, el contenido del contrato de sociedad está conformado por normas reguladoras de la organización.³⁶ Por ello, es posible sostener, con Ávila, que un error dogmático en materia de sociedades ha sido desconocer el carácter organizativo del contrato social, por lo cual, no cabe mantener la distinción entre contrato y estatutos, en un negocio jurídico del que surge y en el que se regula una organización, puesto que ambos conforman una unidad.³⁷

En el contrato de sociedad, los pactos contractuales establecidos por los contratantes para regular sus relaciones no pretenden tanto normar prestaciones y contraprestaciones como establecer una organización en la que los contratantes se ven integrados y sometidos a un régimen jurídico que, fruto de su voluntad, establece la posición jurídica y pautas de actuación de los miembros que componen la mencionada organización. Todo es contrato, si bien una normativa contractual que pudiéramos denominar especial en función del carácter organizativo del negocio jurídico elegido.³⁸

VI ] El régimen normativo de la sociedad

Pues bien, el régimen normativo de las sociedades mercantiles está conformado por distintos bloques que pueden concretarse en dos categorías: por una parte, las normas de origen legal y, por otra, las normas de autonomía privada.³⁹

Algunas de las normas de origen legal tienen carácter imperativo y otras, dispositivo. Las normas imperativas constituyen un límite a la autonomía privada, de tal manera que los socios no pueden establecer, en el contrato de sociedad, estipulaciones que las contravengan, precisamente porque tales normas se imponen sobre la voluntad de los socios –y de la sociedad– dado que están dirigidas a la protección de intereses públicos.

Por el contrario, las normas dispositivas desempeñan un papel supletorio de la voluntad de las partes, por lo cual, entran en juego ante la ausencia de previsión sobre la materia que regulan. En este sentido, los socios pueden prever una regulación distinta a la propuesta por el legislador en esa clase de disposiciones.

En lo que respecta a las normas de autonomía privada, esto es, las estipulaciones que tienen su origen en la regulación de intereses establecida por los propios socios, es posible distinguir:

1) Las estipulaciones necesarias: aquéllas que deben quedar previstas por imperativo legal, puesto que las parte deben pronunciarse sobre ellas, como son: la denominación de la sociedad, el objeto social, el capital y la manera como queda integrado, el domicilio social, la estructura del órgano de administración, etcétera.

2) Las estipulaciones naturales: aquéllas que tiene carácter típico, pero que gozan de naturaleza facultativa, en razón de que su inserción estatutaria depende de la voluntad de los socios.⁴⁰ Los aspectos que esta clase de estipulaciones regulan, están previstos en el ordenamiento legal con carácter dispositivo. Son, por lo tanto, pactos en contario acordados por los socios.

3) Las estipulaciones adicionales: estas son, propiamente, las disposiciones atípicas o potestativas, las cuales responden a necesidades concretas de los socios. Como lo señala Ávila, la inserción estatutaria de estas estipulaciones es posible gracias a la elasticidad del tipo social elegido.⁴¹

Ahora bien. Con independencia de las normas establecidas en los estatutos sociales, habrán de considerarse parte del contenido del contrato de sociedad, las reglas surgidas de las asambleas (modifiquen o no el régimen estatutario), de los negocios parasociales, de las prácticas sociales y de la buena fe y lealtad negocial.

En efecto. Los negocios parasociales son aquellos pactos concertados por los socios (entre algunos de ellos o todos), fuera de los estatutos, para regular inter se o en relación con la sociedad, los órganos sociales o con los terceros, un interés propio o una conducta social.⁴²

Esta clase de negocios jurídicos está reconocida en el artículo 198 de la LGSM. Aun cuando esta disposición legal señala que los convenios a los que se refiere son inoponibles a la sociedad, excepto cuando exista resolución judicial, en realidad debe estimarse que sí serán oponibles frente a ésta, cuando participen en el acuerdo todos los socios y su voluntad sea coincidente. Este es un aspecto, no sólo de validez, sino también de oponibilidad frente a la sociedad.

La sociedad queda vinculada por el pacto unánime de los socios porque se trata, precisamente, de la expresión de voluntad de quienes la conforman, tal como ocurre con los acuerdos unánimes adoptados por los accionistas fuera de asamblea.

Asimismo, los pactos parasociales unánimes serán oponibles a los terceros, si se les otorgara publicidad registral, o bien, si los terceros llegaran a tener conocimiento de su contenido, por cualquier medio.

En este sentido, debe entenderse que los pactos parasociales serán parte del contenido del contrato de sociedad, para los socios que intervienen en ellos. Como lo señala Mazzetti, los contratos parasocietarios son aquellos que orbitando el núcleo –constituido por el contrato social— influyen en su télesis.⁴³ Así, la existencia de los negocios parasociales depende del contrato de sociedad, con el cual presentan vínculos de conexidad. De hecho, su eficacia sólo se explica en función de tal contrato.

En lo ve a las prácticas sociales, deben considerarse integradas al contrato social las prácticas establecidas entre los socios o entre éstos y la sociedad.

Finalmente, las reglas provenientes de la buena fe y lealtad negocial también juegan un papel relevante en el contrato de sociedad. Por ello, habrán de considerarse como parte de dicho contrato, las normas que deriven de la buena fe en el caso concreto, la cual comporta desarrollar una conducta leal entre los socios y entre éstos y sociedad, de tal manera que todos colaboren para alcanzar la satisfacción de su interés.

Ese deber de colaboración se concreta en conductas específicas en la situación particular, las cuales habrán de considerarse comprendidas implícitamente en el contrato de sociedad, por ser razonable su realización.

VII ] Las estipulaciones societarias atípicas: problemática

Las estipulaciones societarias atípicas presentan, al igual que los contratos atípicos,⁴⁴ un doble problema: por una parte, la determinación de los límites dentro de los cuáles son admisibles y, por lo tanto, válidas y eficaces (problema de admisibilidad y validez); y, por otra, cuál es la disciplina normativa a que tales estipulaciones deben quedar sometidas (problema de regulación).

Aunque el problema de la admisibilidad y validez de los contratos atípicos parece estar superado en la actualidad, con el reconocimiento del principio de la autonomía privada que se recoge en materia del negocio jurídico, esto no es muy claro tratándose de las estipulaciones societarias atípicas.

Las estipulaciones societarias atípicas pueden clasificarse en estipulaciones con tipicidad social y sin tipicidad social. Las primeras son aquellas que adquieren tipicidad debido a su reiterada utilización en la vida de relación, lo cual les dota de cierta identidad que permite su análisis doctrinal y su eventualmente reconocimiento por los tribunales al decidir las controversias que sobre su eficacia se llegaran a plantear.

Pues bien. En la reforma de 2014 a los artículos 91, fracción VII, y 198, de la LGSM, se previó la posibilidad de que los socios pacten, entre ellos, respecto de los siguientes puntos:

1) Las restricciones a la transmisión de propiedad o derechos sobre acciones (130 LGSM); 2) las causas de exclusión de socios; 3) el derecho de separación o de retiro de los socios; 4) la amortización de acciones y el precio de éstas o las bases para determinarlo; 5) la emisión de acciones limitadas o privilegiadas; 6) los mecanismos para resolver desacuerdos sobre asuntos específicos; 7) el derecho de suscripción preferente (132 LGSM); 8) la limitación de la responsabilidad de los consejeros y funcionarios derivados de los actos que ejecuten o por las decisiones que adopten; 9) las opciones de compra o de venta de acciones; 10) la enajenación y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia (132 LGSM); 11) el ejercicio del derecho de voto en asambleas; 12) la enajenación de acciones en oferta pública y 13) otras estipulaciones de naturaleza análoga. Estos aspectos se enunciaron en términos amplios.

Varias de estas disposiciones tienen carácter atípico, considerando que la simple mención de la posibilidad de pactarlas, no comprende la disciplina específica a la que, en su caso, quedarían sometidas.⁴⁵ En este sentido, será preciso establecer, por vía de la autonomía privada, el régimen jurídico al que habrán de quedar sujetas las estipulaciones societarias atípicas, para evitar en los posible, el inconveniente que éstas presentan, en este aspecto.

VIII ] Disposiciones societarias en particular

Ahora bien. El señalado inconveniente atribuido a las estipulaciones societarias atípicas –la falta de regulación concreta en el ordenamiento jurídico– obliga a pasar revista a algunas de ellas. Así, nos ocuparemos 1) del derecho de suscripción preferente, 2) del derecho de preferencia en la transmisión de acciones y 3) de los mecanismos de ruptura de la relación de los socios.

a) Derecho de suscripción preferente. El derecho de suscripción preferente asegura a los accionistas conservar la proporción de su participación en el capital social de la sociedad, para evitar que ésta disminuya, lo cual afectaría los derechos económicos y corporativos que les corresponden en la sociedad. Por ello, puede considerarse como mecanismo de protección del accionista.

Al respecto, el artículo 132 de la LGSM establece que los accionistas tendrán derecho preferente, en proporción al número de sus acciones, para suscribir las que emitan en caso de aumento del capital social. Este derecho deberá ejercitarse dentro de los quince días siguientes a la publicación en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía, del acuerdo de la Asamblea sobre el aumento del capital social.

No obstante, de conformidad con el artículo 91, fracción VII, inciso e), de la LGSM, los socios pueden establecer pactos entre ellos, que amplíen, limiten o nieguen el referido derecho de suscripción preferente.

De hecho, nada impide que se renuncie a este derecho, como ocurre con frecuencia, en particular, cuando alguno de los socios no cuenta con liquidez suficiente para suscribir las acciones representativas del incremento del capital social, o bien, cuando dicho incremento se produce por capitalización de aportaciones previas (realizadas para futuros aumentos de capital) o de pasivos a cargo de la sociedad (por emisión de obligaciones o la obtención de créditos).⁴⁶

Este derecho también puede cederse total o parcialmente, a cambio de una contraprestación, a otro accionista o a un tercero que habrá de aportar capital a la sociedad.⁴⁷

También podría emitirse una clase especial de acciones sin derecho de suscripción preferente. Así, el artículo 91, fracción VII, inciso a), de la LGSM prevé la posibilidad de imponer restricciones, de cualquier naturaleza, a [los derechos] respecto de las acciones de una misma serie o clase representativas del capital social.

Por último, puede preverse que los accionistas titulares de una clase especial de acciones se obliguen, bajo ciertas condiciones, a abstenerse de ejercer su derecho de suscripción preferente en caso de aumento de capital social (preemptive right), por ejemplo, para que ingrese un socio inversionista.⁴⁸

Este tipo de acuerdos comporta el desdoblamiento de la acción (stock split), esto es, cuando la acción y el derecho de suscripción se cotizan por separado, dado que cada uno tiene su propio valor.⁴⁹

b) Derechos de preferencia en la transmisión de las acciones. El artículo 130 de la LGSM permite que en el contrato social se pacte que la transmisión de las acciones sólo se haga con la autorización del consejo de administración. Así, el consejo podrá negar la autorización designando un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado.

Pues bien. En el referido contrato también pueden imponerse restricciones a la transmisión de acciones, distintas a la prevista en la referida disposición legal, esto es, establecer pactos de bloqueo,⁵⁰ como lo prevé el artículo 91, fracción VII, inciso a), de la LGSM.

El derecho de preferencia que se concede a los socios para adquirir las acciones que le corresponden a otro de los socios, puede adoptar dos modalidades: el derecho a la primera opción (right of first refusal) y el derecho a la primera oferta (first offer right).

1) El derecho a la primera opción es aquél que le asiste a una de las partes para adquirir, en igualdad de condiciones a las ofrecidas por un tercero, la participación que le corresponde a la otra parte, cuando ésta quiere transmitir su participación.

Este derecho se ejercerse después de haber identificado al adquirente potencial. Así, una vez que el vendedor ha contactado al probable comprador, debe notificar a los demás socios, quienes podrán igualar la oferta. Como puede apreciarse, en este caso se trata del derecho de preferencia por el tanto del Derecho mexicano, el cual se regirá, por lo previsto en los artículos 2303 a 2307 del Código Civil Federal.⁵¹

Entre los aspectos que habrán de preverse al establecer este derecho en el contrato social, están: 1) el plazo en el que debe darse la notificación previa; 2) el plazo en que habrá de ejercerse el expresado derecho; 3) la manera como se distribuirá la participación entre los socios, cuando fueren varios los que deseen ejercer el referido derecho (normalmente a prorrata); 4) la posibilidad o imposibilidad de adquirir sólo una porción de la participación del vendedor; 5) la posibilidad de pagar el precio de modo distinto al ofrecido; etcétera.

2) El derecho a la primera oferta es aquél que tienen los socios de hacer la primera oferta, cuando otro socio desea transmitir su participación, caso en el que, quien pretende vender, queda obligado a ofrecerla primeramente a los demás socios, antes de hacerlo a terceros, para que tengan la oportunidad de ejercer su derecho.

Al respecto, deben preverse aspectos similares a los señalados para el derecho a la primera opción.

c) Mecanismos de ruptura de la relación de los socios. La relación entre los socios de una sociedad puede verse afectada por diversas situaciones, que impidan que los conflictos que pudieran suscitarse entre ellos, se solucionen mediante los mecanismos jurídicos tradicionales, que tienden a evitar la intervención judicial del conflicto, como el arreglo amistoso, la mediación de un experto independente, la conciliación y el arbitraje interno y externo.⁵²

Para ese supuesto, suelen establecerse en el contrato de sociedad o en el pacto de socios, diversos mecanismos de ruptura de la relación. Unos tienden a la salida de uno o de todos los socios fundadores de la sociedad, la cual seguirá existiendo, y otros, a la eliminación completa de la estructura societaria.⁵³ En este apartado sólo nos ocuparemos de los mecanismos que permiten conservar la sociedad, por ser los que más ventajas ofrecen.

1) Derecho de separación o de receso. Los artículos 182, 206 y 228 Bis de la LGSM establecen que los socios pueden separarse de la sociedad anónima, cuando ocurra alguna de las situaciones siguientes: 1) se modifique el objeto de la sociedad; 2) ésta cambie de nacionalidad, 3) se transforme o 4) se escinda. Para esos efectos, se requiere que el socio que haya votado en contra de los acuerdos en los cuales se haya aprobado cualquiera de esos asuntos.

Al respecto, la separación confiere el derecho al reembolso de las acciones pertenecientes al socio, en proporción al activo social, según el último balance aprobado, siempre que lo solicite dentro de los quince días siguientes a la clausura de la asamblea.

No obstante, el artículo 91, fracción VII, inciso b), contempla la posibilidad de que los socios pacten otras causas adicionales a las previstas en las señaladas disposiciones legales.

Este mecanismo constituye un caso de salida voluntaria de la sociedad, que opera con cargo al patrimonio social, mediante la reducción del capital.

Así, en el supuesto de que se establezcan causas adicionales de separación, habrá de establecerse en el contrato de sociedad la manera de acreditar la existencia de dichas causas, la forma de ejercer el derecho de separación, el plazo para ejercerlo.⁵⁴

De igual manera, será necesario establecer qué se devolverá al socio que se separe y la forma de determinarlo. Para ello, suele preverse la emisión de dictámenes periciales por expertos sobre el valor de las acciones.⁵⁵

Y es que, como lo ha puesto de manifiesto Soyla León, la manera de calcular el reembolso prevista en la LGSM no es la mejor. Por un lado, alude al último balance aprobado, en lugar del valor real y actual del patrimonio neto. Además, la referencia al mencionado balance resulta inconveniente tratándose de sociedades que omiten aprobar estados financieros cada año. Asimismo, podría haber una variación definitiva entre el valor presente de ese patrimonio a la fecha de la separación y el valor arrojado en el último balance aprobado. Por último, la disposición legal alude al activo social, lo que podría significar que excluye los pasivos.⁵⁶

2) Derecho de retiro. El derecho de retiro está previsto en los artículos 213, 220 y 221 de la LGSM, respecto de las sociedades de capital variable.

Tales artículos establecen que el capital social en ese tipo de sociedades es susceptible de disminuirse por retiro total o parcial de las aportaciones. En ese supuesto, el retiro de las aportaciones de un socio debe notificarse a la sociedad de manera fehaciente y surtirá efectos hasta el fin del ejercicio anual en curso, si la notificación se hace antes del último trimestre de dicho ejercicio, y hasta el fin del ejercicio siguiente, si se hiciere después. Ese derecho no puede ejercerse cuando tenga como consecuencia reducir el capital social a menos del mínimo establecido.

En las sociedades de capital variable, conforme a los artículos 14 y 15 de la LGSM, la sociedad no puede retener la parte del capital y de las utilidades que le corresponden al socio hasta la conclusión de las operaciones pendientes al tiempo de retiro.

Sin embargo, los socios pueden convenir causas de retiro distintas y sus consecuencias, por ejemplo, preverla también para el capital fijo. Así, sería factible limitar el ejercicio del derecho de retiro, establecer un plazo durante el cual se prohíba ejercerlo, o bien, hacerlo de manera paulatina.⁵⁷

A diferencia del derecho de separación o de receso, el derecho de retiro opera libremente en las sociedades de capital variable.⁵⁸ Además, como quedó establecido en el apartado que antecede, el primero se otorga a los accionistas inconformes con ciertas decisiones adoptada en asamblea por la mayoría.

Asimismo, el derecho de separación surte efectos de inmediato, mientras que el derecho de retiro lo hace en forma diferida, dado que el socio que decide retirar sus aportaciones debe esperar a la conclusión del ejercicio social en curso, si la notificación respectiva se hace antes del último trimestre de dicho ejercicio, o bien, al subsiguiente, si la referida notificación se efectúa después.

La cláusula correspondiente debe incluir un procedimiento para valuar las aportaciones y para determinar lo que debe recibir el socio (mediante dictamen practicado por un perito ajeno a las partes), para lo cual, habrá de reforzarse el derecho de información que le corresponde –por ejemplo, mediante penas convencionales–, para que esté en posibilidad de conocer la situación financiera de la empresa.⁵⁹

3. Causas de exclusión. Antes de la reforma de 2014 a la LGSM, la única causa para excluir a un socio en una sociedad anónima era por incumplimiento en el pago de sus aportaciones, con base en los artículos 118, 119, 120 y 121 de dicha ley.⁶⁰

Además de esa causa, existen otras dos maneras adicionales de excluir a un socio en esa clase de sociedades: por reducción del capital social, o bien, por amortización de acciones con utilidades repartibles (135 y 136 de la LGSM).⁶¹

Pues bien, el artículo 91, fracción VIII, inciso b), de la LGSM permite que los socios prevean causas de exclusión de socios en una sociedad anónima, lo cual comporta establecer el procedimiento que habrá de seguirse para la exclusión.

Al respecto, tendrían aplicación los artículos 14 y 15 de la LGSM, según los cuales: el socio que fuere excluido de una sociedad queda responsable para con los terceros, de todas las operaciones pendientes en el momento de la exclusión (disposición que tiene carácter imperativo, porque no admite pacto en contrario en perjuicio de terceros); la sociedad puede retener la parte del capital y utilidades del socio excluido, hasta concluir las operaciones pendientes al tiempo de la exclusión (excepto en la sociedad anónima de capital variable), y hasta entonces deberá hacerse la liquidación del haber social que le corresponda.

El mecanismo de la exclusión de socios puede utilizarse en situaciones de disfunción del contrato de sociedad.⁶² Así, el señalado mecanismo representa un caso de salida forzosa de la sociedad, que también funciona con cargo al patrimonio social.

Coincidimos con Soyla León en el sentido de que las causas de exclusión deben sustentarse en el incumplimiento de obligaciones esenciales de los socios o en la realización de actos ilícitos, para evitar que la exclusión se utilice de manera abusiva. Podrían constituir causas de exclusión: infringir el deber no competir o de confidencialidad; aprovechar los negocios propios de la sociedad para fines particulares, practicar actos ilícitos, realizar actos que causen un daño (patrimonial o extrapatrimonial) a la sociedad, a sus socios o administradores.⁶³

Es preciso prever las consecuencias de la exclusión, en particular, las concernientes a la aportación efectuada por el socio excluido y a las utilidades que le corresponden. La citada maestra es de la idea de que bastaría con que se devuelvan las aportaciones y no su valor contable, ni el valor real o comercial de las acciones; sin embargo, también admite la validez de la cláusula en la que se determine que no se devolverá cantidad alguna al socio, caso en el cual habría que cancelar las acciones, reducir el capital social y destinar su importe a la sociedad misma. Y es que la exclusión es, en realidad, una sanción que se impone al socio,⁶⁴ por lo cual, la disminución en lo que el socio debiera recibir tendrían el carácter de una pena convencional.

3) Mecanismos convencionales de salida de la sociedad. Éstos se sustentan en sistemas complejos de promesas de compra o de venta sobre las acciones o participaciones de la sociedad. Así, existen mecanismos que permiten que alguna de las empresas fundadoras conserve la sociedad y otros que comportan la salida competa de la sociedad.

i) Mecanismos que conservan la sociedad en alguno de los socios. Pues bien. Entre los mecanismos de salida que permiten que alguno de los socios conserve la sociedad, están: a) las opciones de compra o de venta de acciones, b) las opciones de compra y de venta cruzadas y c) las opciones de compra y de venta alternativas.

a) Opciones de compra (call options) o de venta (put options) de acciones. El artículo 198, inciso c), de la LGSM señala que los accionistas de las sociedades anónimas podrán convenir entre ellos, que uno o varios accionistas tengan derecho a enajenar o adquirir de otro accionista, quien deberá estar obligado a enajenar o adquirir, según corresponda, la totalidad o parte de la tenencia accionaria objeto de la operación, a un precio determinado o determinable. Esta disposición legal se refiere a las opciones de venta (put) y de compra (call).

La opción de venta (put: poner) confiere a la sociedad, o a uno o más socios, el derecho de poner su interés en la sociedad a disposición de otro socio, para que éste lo adquiera de manera obligatoria, a un precio previamente definido o, en su caso, a un precio que se calcule de acuerdo con alguna fórmula establecida en el propio acuerdo.⁶⁵

En cambio, la opción de compra (call: pedir), la cuales es más común, otorga a la sociedad, o a uno o varios socios, la facultad de adquirir, total o parcialmente, el interés de otro socio, conforme a las condiciones previamente establecidas.

Esta opción es útil en los supuestos en que el incumplimiento se debe a las dificultades financieras por las atraviesa el socio. Al respecto, podría establecerse un descuento sobre el precio de la operación, como pena convencional por el incumplimiento.

Por tratarse de una opción, la mera aceptación de la misma origina el perfeccionamiento de la compraventa, aun contra la voluntad de los titulares de las acciones, por lo cual, la enajenación se produce de manera forzosa.⁶⁶

En opinión de Reyes, las opciones de compra son una verdadera limitación a la propiedad sobre los títulos representativos del capital social. Conviene que consten de modo visible en el título [accionario, de lo contrario], el acuerdo carecerá de validez [frente a terceros], a menos que se haga valer en contra de una persona que conozca de la existencia de la respectiva restricción.⁶⁷

b) Opciones de compra y de venta cruzadas (put & call). Las opciones de compra y de venta cruzadas sobre las acciones –o las participaciones sociales–, constituyen un sistema complejo en el que la opción de A está subordinada a que la opción de B no se ejecute.⁶⁸

Así, ante una situación de disfunción, el socio A dirige la oferta de venta de su participación accionaria al socio B, quien podrá ejercer la opción de compra. No obstante, en el supuesto de que B se niegue a adquirir las acciones, entonces estará obligado a vender las suyas al socio A, al mismo precio propuesto originalmente por éste.

En este mecanismo, el precio de la opción se fija libremente por el socio que toma la iniciativa de vender. No obstante, la fijación del precio no puede considerarse arbitraria, puesto que será el socio a quien se dirige, el que habrá de decidir, en última instancia, si compra o vende al mismo precio. En esto radica la justicia del señalado mecanismo: obliga a quien toma la iniciativa, a establecer un precio equitativo, en razón de que podría verse obligado a adquirir las acciones del otro socio, si el precio propuesto es elevado, o bien, a venderle su participación accionaria, si el precio es muy bajo.

La finalidad que persigue esta clase de mecanismos es evitar la transmisión de las acciones o participaciones. Por la manera cómo opera, se busca que ejerza una presión psicológica suficiente para que se conserve la confianza necesaria en los socios y en la operación en general.⁶⁹

En cuanto a la naturaleza jurídica de este mecanismo, hay quien piensa que se trata de promesas de promesas.⁷⁰

c) Opciones de compra y de venta alternativas (buy & sell). Las opciones de compra alternativas (buy & sell) también conforman un sistema complejo que consiste en un procedimiento de adjudicación privado, en el que la participación accionaria se adjudica a quien ofrece el precio más justo.

En realidad, existen diversas variantes de este mecanismo que se diferencian por la manera como se determina el precio de las acciones, lo que permite definir cuál de los socios tiene derecho de adquirir o, en su caso, de elegir entre vender o adquirir la referida participación accionaria^.71

El mecanismo más corriente en la práctica consiste en la entrega por parte de cada socio a un tercero, del importe de su oferta en un sobre cerrado y sellado. Se recomienda utilizar esta técnica sólo para opciones de compra, debido al riesgo de falta de objetividad del precio.⁷²

Una modalidad más sofisticada consiste en que se emita un dictamen sobre el valor de las acciones por un grupo de expertos. Así, el socio que proponga el precio más próximo al determinado por los expertos, tendrá derecho a adquirir a este precio.⁷³

Una última variante de este mecanismo, el cual permitiría conceder, sin riesgos, el derecho de elegir entre la compra y la venta de la participación accionaria, estriba en que los socios designen un experto cada uno de ellos, quienes nombrarán, a su vez, a un tercero. De esta manera, habrá de seleccionarse entre los informes formulados por los expertos designados por los socios, aquél que proponga el precio que más se acerque al establecido por el tercer experto^.74

ii) Mecanismos de salida completa de los socios. Por otra parte, los mecanismos de salida que implican la salida conjunta de los socios de la sociedad son: a) el derecho de adhesión y b) el derecho de arrastre. Se trata de mecanismos que se basan en promesas de tercero.

a) Derecho de adhesión (tag along right). El derecho de adhesión está previsto en el artículo 198, inciso a), de la LGSM, según el cual, los accionistas de las sociedades anónimas podrán convenir entre ellos, que uno o varios accionistas solamente puedan enajenar la totalidad o parte de su tenencia accionaria, cuando el adquirente se obligue también a adquirir una proporción o la totalidad de las acciones de otro u otros accionistas, en iguales condiciones.

Se trata de un mecanismo que permite la salida conjunta total de la sociedad (tag along behind some one: ser arrastrado detrás de alguien). Así, se atribuye al socio minoritario la posibilidad real de encontrar un adquirente de su participación, puesto que puede obligar a todos los demás socios a transmitir su participación al tercero.⁷⁵

De acuerdo con Pauleau, se requiere que el tercero interesado haya puesto la transmisión de la participación accionaria de los demás socios, como condición para adquirir las acciones del socio minoritario.⁷⁶

Este tipo de cláusulas atribuyen a los socios el derecho de participar en un negocio de compraventa de acciones, que por lo general se origina en una oferta de compra dirigido a alguno de ellos^.77

La posibilidad de adherirse a la operación se confiere a los socios, desde el momento en que algún socio recibe una oferta de compra por sus acciones. El destinatario de la propuesta no puede aceptarla, hasta en tanto los socios que decidan ejercer este derecho, tengan la oportunidad de participar en la operación. Para este efecto, es preciso determinar el porcentaje de acciones que le corresponde enajenar a cada uno de los accionistas. Enseguida, se notifica al tercero interesado la adhesión de otros socios a la compraventa, para luego proceder a celebrar la operación^.78

Por medio de estas cláusulas –según Reyes–, se impide que los accionistas mayoritarios puedan excluir a los minoritarios de aquellas enajenaciones en las que ceden el control de la sociedad.⁷⁹

b) Derecho de arrastre (drag along right). El artículo 198, inciso b) de la LGSM señala que los accionistas de las sociedades anónimas podrán convenir entre ellos, que uno o varios accionistas puedan exigir a otro socio la enajenación de la totalidad o parte de su tenencia accionaria, cuando aquéllos acepten una oferta de adquisición, en iguales condiciones.

Este artículo prevé el derecho de arrastre. Mediante éste, se obliga al socio mayoritario a obtener del tercero interesado en comprar sus acciones, que adquiera también la participación del socio minoritario, en el mismo precio y en iguales condiciones que las ofrecidas por las suyas.⁸⁰

Este mecanismo trata de evitar que la empresa minoritaria quede aprisionada en la sociedad en la que se vinculó con el socio mayoritario en atención, precisamente, a las cualidades específicas de éste.⁸¹

No obstante, el socio minoritario es quien tiene la opción de participar o no en la transmisión de su participación accionaria. Así, en caso de que decida salir de la sociedad, cuenta con dos opciones: hacerlo de forma simultánea con el socio mayoritario, o bien, en forma prioritaria a éste^.82

En opinión de Reyes, estas disposiciones permiten que un asociado constriña a los demás accionistas a desprenderse de su participación en el capital de la sociedad. El derecho de arrastre se sujeta a la condición de que un tercero le formule una oferta de compra de acciones a alguno de los socios. Acaecida esta condición, tal socio podrá obligar a los demás accionistas a enajenar sus respectivas participaciones en el capital social.⁸³

Esta clase de disposiciones parten de la premisa de que pocos inversionistas tendrían interés en adquirir una participación minoritaria en el capital de una sociedad, lo cual afecta a los pequeños accionistas quienes suelen afrontar dificultades cuando deciden separarse de la sociedad.⁸⁴

Referencias

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