Responsabilidad por fake news y su regulación en México

Responsabilidad por fake news y su regulación en México

SEBASTIAN IÑAKI LIZÁRRAGA GARCÍA.¹

Se defiende como algo consabido, no sometible a matización alguna y mucho menos a crítica o a recorte, el derecho absoluto a la libertad de expresión. En virtud de tal libertad, se practican toda suerte de manipulaciones y apenas hay quien delate el peligro de que tal actividad quebrante la libertad real de la mayoría de las personas y grupos que integran al pueblo al que se dice servir.

Alfonso López Quintás²

SUMARIO: I. Introducción: reflexiones sobre la colisión entre la libre expresión y el derecho a la información. II. Antecedentes históricos sobre la responsabilidad por fake news. III. La posibilidad de responsabilidad por fake news en el derecho de daños mexicano. IV. Comparación entre el derecho mexicano y el derecho estadounidense.

Resumen. Es conveniente refutar el mito de que la libertad de expresión siempre trae como consecuencia mejor información para la sociedad. El fenómeno de las fake news muestra que la necesaria pluralidad de expresiones en una democracia también trae consigo el riesgo de la manipulación de la información. El presente artículo hace algunas reflexiones sobre esta tensión entre libre expresión y adecuada información para posteriormente estudiar la responsabilidad por fake news en el orden jurídico mexicano. Se aborda la responsabilidad civil, el derecho de réplica y la responsabilidad patrimonial del Estado. Finalmente, se hace una breve comparación en la materia con los precedentes del sistema mexicano con el de Estados Unidos de América.

Palabras clave: Fake news, derecho de daños, libertad de expresión, derecho a la información, desinformación.

Abstract. It is necessary to bust the myth that states that freedom of speech always builds a more informed society. The fake news phenomenon shows that plurality of expression brings a risk of informative manipulation. This article shares some insight about the stress between free speech and adequate information. Then, it describes the liability for fake news in the Mexican legal system. It tackles tort law, the State’s liability in damages for administrative action and the right to reply. Lastly, it compares the Mexican contentious cases with American legal precedents.

Keywords: Fake news, legal liability, freedom of speech, right to information, fake news.

I ] Introducción: reflexiones sobre la colisión entre la libre expresión y el derecho a la información

Cuando se piensa en los conflictos de libertad de expresión, generalmente se ve contrapuesta al derecho al honor o a la intimidad. Aparece la imagen mental del periodista perspicaz que divulga al público una información privilegiada manchando la imagen de algún político que, furibundo, ordena a sus abogados demandar al comunicador. Así, los derechos se dividen en dos bandos. Por un lado, la libre expresión de los periodistas y la información de la sociedad; y por otro lado el honor y la intimidad de los personajes públicos.

De esa manera, se suele suponer que una mayor libertad de expresión producirá una ciudadanía informada, mientras que menos capacidad de expresarse limitará la información de los ciudadanos. Esto es una mera ilusión, que debe superarse para verdaderamente comprender la relación tan compleja entre libre expresión y adecuada información. Más capacidad de expresar no necesariamente implica mayor información y menos aún una de mejor calidad.

El fenómeno de las fake news es el síntoma más visible de esta fricción entre expresión e información. Fake news es un anglicismo que hace referencia a noticias que carecen de veracidad, ya sea por estar manipuladas intencionalmente o por una negligencia en la transmisión de los datos, y que se caracterizan por su apariencia de verdad que las hace circular con gran rapidez entre las personas.³

En este apartado, primero se revisarán algunos argumentos sobre la libertad de expresión y su relación con el derecho a la información. Posteriormente, se explicará brevemente la teoría de la colisión de derechos y el método de ponderación que se utilizaría para resolver un conflicto entre libre expresión e información, así como las críticas al modelo ponderativo.

1. El mito de la sociedad bien informada. Más libre expresión no implica una sociedad más informada. El hecho de permitir todo tipo de manifestaciones sin censura y con pocas o nulas sanciones no necesariamente conlleva que los materiales intelectuales o artísticos difundidos sean de mayor calidad o más beneficiosos para la colectividad. Reconocer esta realidad no implica oponerse a la libertad de expresión, sino simplemente asumir sus riesgos y estar preparados para enfrentarlos.

Este peligro de la desinformación derivado de la permisión de gran variedad de expresiones no es algo que apenas se haya advertido. En los albores del siglo XIX, cuando la libertad de expresión y de imprenta comenzaba a hacer un ideal generalizado, adaptándose en las naciones de Europa y en Occidente entero, el filósofo y teólogo Jaime Balmes ya discurría de la siguiente manera:

Creen algunos que, con respecto a los países donde está en vigor la libertad de imprenta, no es muy difícil encontrar la verdad, porque teniendo todo linaje de intereses y opiniones, algún periódico que les sirve de órgano, los unos desvanecen los errores de los otras, brotando del cotejo la luz de la verdad. «Entre todos lo saben todo y lo dicen todo; no se necesita más que paciencia en leer, cuidado en comparar, tino en discernir y prudencia en juzgar». Así discurren algunos. Yo creo que esto es pura ilusión, y lo primero que asiento es que, ni con respecto a las personas ni a las cosas, los periódicos no lo dicen todo, ni con mucho, ni aun aquello que saben bien los redactores, hasta en los países más libres.⁴

En ocasiones la argumentación que prima en la fundamentación de la libertad de expresión es una lógica de mercado, en la cual se dice que existe una multitud de ofertas de expresiones y que si se da completa libertad política para participar en él, se encontrará la verdad. Es el argumento libertario aplicado a las ideas: deja al mercado ideológico completamente desregulado y los resultados positivos se presentarán solos. Inclusive en las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha plasmado aquel economicismo. Nótese como la Primera Sala usa el argumento del mercado de ideas, inspirándose a su vez en el caso Gertz v. Robert Welch de la Corte Suprema estadounidense:

No obstante, como acertadamente señaló James Madison, cierto grado de abuso es inseparable en el adecuado uso de todo; y en ninguna instancia es esto más cierto que en la prensa. Esto nos lleva a concluir que no existen las ideas falsas, aunque, para efectos de su estudio y correcta apreciación, sí pueden existir ideas valiosas para un debate público y algunas que no lo sean. Así pues, sin importar lo perniciosa que pueda parecer una opinión, su valor constitucional no depende de la conciencia de jueces y tribunales, sino de su competencia con otras ideas en lo que se ha denominado el mercado de las ideas, pues es esta competencia la que genera el debate que, a la postre, conduce a la verdad y a la plenitud de la vida democrática.⁵

Este razonamiento está, por lo menos, sumamente forzado. Tal como apunta Giovanni Sartori, la analogía entre mercado económico y mercado político, entre competencia de productores de bienes y competencia de partidos, es una analogía débil.⁶ En efecto, el hecho de que múltiples informaciones se oferten públicamente no quiere decir que se adoptarán las verdaderas; ni siquiera indica que realmente se ofrecerán las ciertas.

Que un mercado de las ideas conduzca a la verdad es completamente utópico. Así como es irreal una concepción totalitaria, que busque imponer la verdad desde la fuerza del Estado, igualmente es fantástica la noción. Desgraciadamente, los extremistas de la libertad de expresión esgrimen la condena de Galileo para probar que los censuradores no llegaban a la verdad, pero se niegan a reconocer que en un sistema de libre expresión la sociedad tampoco la ha conocido. Y esto no implica querer quitar la libertad de expresión, sino saber que no lo consigue todo, para poder medir nuestras expectativas.

Asimismo, constantemente la veracidad de la información se encuentra en peligro por los fenómenos de la subinformación⁷ (omitir acontecimientos importantes y sólo informar algunos), la desinformación⁸ (distorsionar o inventar las noticias) y la descontextualización⁹ (presentar imágenes aisladas de su contexto). Esto implica que una mayor cantidad de información, a la cual podemos llamarle híper-información, no produce realmente un saber asentado en la realidad, por lo que siempre ha de distinguirse entre información y conocimiento.¹⁰

Otro vicio de la asimilación entre libre expresión y adecuada información es que pierde de vista la desigualdad que existe entre los emisores de información. No se trata de un mercado verdaderamente libre ni equitativo. El desbalance en el poder político y económico vuelve la libertad de expresión una arena donde los más fuertes pueden aplastar a los más débiles, especialmente los medios de comunicación de amplia circulación y las autoridades públicas.

Los medios de comunicación social tienen en su mano mil recursos para influir poderosamente en las gentes. Sólo quienes consiguen tomar distancia frente a ellos conservan incólume su libertad. Se cuenta que Hitler y Mussolini -afanosos de hacer sentir su presencia- utilizaban a menudo la radio para ganar ante el pueblo una especie de ubicuidad que la misma facilita al permitir hacerse presente al mismo tiempo en los rincones más apartados, penetrar en los hogares, hablar a las multitudes al oído, de modo sugerente. Esta constante presencia discreta se convierte en invasión anegante si se moviliza el poderoso recurso de repetición, la insistencia, el volver una y otra vez sobre un tema desde ángulos distintos, con pretextos diversos, pero siempre con una intención de fondo: grabar a fuego una idea en las mentes, sugerir una actitud, avivar un sentimiento, provocar una decisión, suscitar una filia o una fobia…¹¹

Esto puede notarse claramente en la industria de la publicidad, que se vale de una difusión agresiva de sus mensajes que se introduce en la vida cotidiana de las personas incluso contra su voluntad: comerciales en radio, televisión o internet; anuncios en el transporte público; e incluso los anuncios espectaculares y los automóviles publicitarios, cuya contaminación audiovisual y material son una molestia impuesta para los ciudadanos.

Aquí se hace notar una clara disparidad de poder. Mientras unos actores políticos o empresariales tienen una maquinaria sistemática para diseminar información e incluso quedar en el subconsciente del público, otras personas apenas pueden levantar la voz.

Y es que la libertad de expresión corresponde a una libertad política, es decir, se trata una ausencia de interferencia del Estado¹² que se traduce en obligaciones negativas para los gobiernos. Sin embargo, no produce una libertad real de los ciudadanos comunes y sus familias para tener un poder de influencia o decisión en los asuntos públicos, ya que eso implicaría imponer obligaciones positivas al Estado para garantizar la difusión de toda expresión, lo cual es de imposible cumplimiento. Asimismo, la desinformación es contraria a la autonomía de las personas que funciona como premisa básica de la democracia. Cuando los ciudadanos somos manipulados no somos auténticamente libres.¹³

De esa manera, se reclama como un derecho inalienable de toda persona la libertad para hacer toda clase de manifestaciones propagandísticas, pero se silencia el hecho nada baladí de que tal libertad sólo la poseen en realidad unos pocos privilegiados merced a su poder económico.¹⁴

Por último, la libertad de expresión no es algo obvio, ni inherente a la naturaleza humana. De hecho, si se desvincula del prestigio tan amplio del que goza en la democracia liberal, parece algo sumamente contraintuitivo. G.K. Chesterton expresa que no es de ningún modo evidente por sí mismo que una institución como la libertad de expresión sea justa o injusta. No es natural ni obvio que un hombre pronuncie disparates y abominaciones que pensarías dañinas para la humanidad, tal como tan poco es natural u obvio dejarle a un hombre excavar un agujero en plena vía pública o contagiar de tifoidea a medio pueblo.¹⁵

Por ingratitud y olvido, muchas veces se omite el grave costo que representó para las sociedades modernas la adopción del derecho a expresarse, pues no es una libertad gratuita.¹⁶ Entre el precio a pagar por ella, se encuentra el grave riesgo de desinformación y manipulación hacia un pueblo que no está preparado para enfrentar tan violentos intentos de engaño general. Entender los riesgos de desinformación, inmoralidad y polarización que puede generar la libertad de expresión sirve para comprenderla mejor y valorarla, en vez de ponerse una venda en los ojos pensando que el sistema es perfecto y no sufre de los aludidos peligros y defectos institucionales.

2. Expresión contra información, ¿verdadera colisión de derechos? El pensamiento de Robert Alexy resulta ya una corriente preponderante en la argumentación jurídica de los derechos fundamentales. La teoría de este filósofo alemán afirma que las normas jurídicas, o bien son mandatos de optimización que se cumplen en la medida de lo posible (principios), o bien son determinaciones que sólo pueden ser cumplidas o no (reglas).¹⁷ Estas reglas y principios pueden colisionar, de forma que los conflictos generados entre ellas se resuelven de forma distinta. En el caso de una colisión entre principios, esta se debe resolver por una ponderación que determina cuál de los principios que tienen el mismo rango en abstracto posee mayor peso en el caso concreto.¹⁸

Si se acepta que el derecho a la libre expresión y el derecho a la información tienen la calidad de principios, entonces los conflictos en los que se involucraran estos derechos constituirían una colisión resuelta por la operación ya descrita. Este es el enfoque que han adoptado muchos tribunales constitucionales, incluyendo la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México. Por consiguiente, la Corte ha adoptado el modelo de la ponderación para resolver las controversias, de modo que realiza lo siguiente:

La determinación de si en un caso existe o no el acto ilícito al que la ley se refiere debe ser el resultado de una ponderación constitucional previa de derechos. Cuando el examen de los hechos del caso a la luz de los derechos fundamentales afectados no arroje una extralimitación, no existirá hecho o acto ilícito y no habrá lugar a abordar las siguientes etapas del análisis propio del derecho de daños.¹⁹

Este enfoque ha sido criticado desde varios frentes. Por un lado, se advierte que todas las normas constitucionales o infraconstitucionales son derrotables por los principios que incluso se pueden inferir implícitamente.²⁰ Esto implica que los derechos fundamentales pierden fuerza normativa y se deshacen en la posibilidad de poder chocar y ser derribados entre sí o por otros derechos. Si en caso de colisión todas las razones pudieran aceptar el carácter de argumentos de fijación de objetivos (Zielsetztungsargument), entonces caería todo muro de fuego que con una concepción deontológica de las normas y principios del derecho, se hubiera instalado en el discurso jurídico.²¹

Aterrizado a la ponderación del derecho a la libertad de expresión, la manera en la que se ha interpretado con el modelo argumentativo principialista ha generado que el derecho a la libertad de expresión derrote a aquellos otros principios a los que se enfrenta, privándolos de la eficacia normativa que deberían tener. Así, por ejemplo, dice García Amado lo siguiente sobre la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español:

La diferencia está en que, al tratarse de una regla que se aplica en términos de todo o nada, si se dan las condiciones de aplicación (veracidad y relevancia pública) la prevalencia en la regla establecida en favor de la libertad de información se hace efectiva, con total independencia de la intensidad del daño al derecho al honor. Es decir, siempre que el TC determine que la información es de interés público y es veraz, la libertad de información va a preponderar, sea cual sea la intensidad del menoscabo al honor.²²

Nos encontramos con un extremismo de la libertad de expresión que a primera vista vuelve complicado abrir la discusión del riesgo de la desinformación en una sociedad plural, abierta y democrática; así como obstaculiza dotar del contenido normativo necesario a los demás derechos que también son sumamente relevantes, como es la adecuada información.

II ] Antecedentes históricos sobre la responsabilidad por fake news

Desde tiempos inmemoriales, se ha dado el fenómeno de la desinformación como elemento de manipulación. En el siglo XIII a.C., el gobierno de Ramsés II mostraba grandes murales en los que se veía una aplastante victoria de los egipcios en la Batalla de Kadesh. Asimismo, se cuenta que el Emperador Calígula disfrazó de bárbaros esclavizados a un grupo de soldados romanos, para aparentar una victoria en su regreso a Roma tras una fracasada campaña a Britania. Generalmente quien controlaba el poder político era también el operador de gran parte de la información pública, hasta que surgieron los medios masivos de comunicación y los particulares también empezaron a generar noticias falsas.

Cuando en el siglo XIX surge la libertad de prensa, se comienza a argumentar bajo una lógica de costo-beneficio. Es mayor el daño a la sociedad por la censura que por la equivocada expresión del equivocado. Dice Blackstone lo siguiente sobre la doctrina de la libertad de expresión:

Consiste en no imponer restricciones previas sobre las publicaciones, aunque sin exceptuarlas de las leyes penales después de hecha la publicación. Todo hombre libre tiene un derecho incuestionable a exponer al público los sentimientos que le plazcan. Pero si publica lo que es impropio, dañino o ilegal, debe sufrir las consecuencias de su propia temeridad.²³

En 1810, durante el gobierno de José Bonaparte y contra la voluntad del pueblo hispano, se publica en España el primer decreto avalando la libertad de expresión.²⁴ Allí comienza la larga historia de la libertad de prensa, que se plasma en las nuevas constituciones de las naciones hispanoamericanas, incluyendo la de México, que adoptó dicha libertad en la Constitución de 1836, la de 1857 y la vigente de 1917. Sin embargo, siguieron persistiendo los modelos de responsabilidad civil extracontractual, que tarde que temprano entrarían en conflicto con el derecho fundamental a la libertad de expresión y tendrían que interpretarse en los tribunales civiles y posteriormente constitucionales.

III ] La posibilidad de la responsabilidad por fake news en el derecho de daños mexicano

En el presente capítulo se repasa el ordenamiento jurídico mexicano en lo que concierne a las posibles clases de responsabilidad que pudieran darse por causa de las fake news, haciendo un análisis de la responsabilidad civil, el derecho de réplica y la responsabilidad patrimonial del Estado.

1. Fake news en la responsabilidad civil extracontractual. La legislación civil federal mexicana contempla la posibilidad de responsabilidad civil por fake news. Primeramente, debe decirse que la regla general de la responsabilidad civil consiste en que toda persona que al obrar ilícitamente o contra las buenas costumbres cause un daño a otra persona, está obligado a repararlo, como marca el artículo 1910 del Código Civil Federal.

Para la procedencia de la acción de daños y perjuicios se requieren tres supuestos, los cuales son: i.- la existencia de una obligación a cargo del demandado; ii.- la falta de cumplimiento de la obligación por el demandado; iii.- el menoscabo en el patrimonio (daño) o privación de una ganancia lícita (perjuicio); y iv.- el nexo causal entre el incumplimiento de la obligación y el daño o perjuicio.²⁵

Ahora bien, respecto del primer elemento consistente en la existencia de una obligación a cargo del demandado, la jurisprudencia de la Suprema Corte se ha construido en el sentido de que existe una obligación de veracidad y de imparcialidad de las personas que funjan como informador, de forma que se reconoce que apegarse a estos valores no es una mera obligación moral, sino que tiene una vertiente jurídica. En caso de que un acto particular transgrediera dichas obligaciones, colmaría el elemento de antijuridicidad. Véase la siguiente tesis:

Instancia: Primera Sala, Décima Época, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. CLI/2014 (10a.), Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 5, Abril de 2014, Tomo I, página 797, Tipo: Aislada.

DERECHO A LA INFORMACIÓN. LOS REQUISITOS DE SU VERACIDAD E IMPARCIALIDAD NO SÓLO SON EXIGIBLES A PERIODISTAS O PROFESIONALES DE LA COMUNICACIÓN, SINO A TODO AQUEL QUE FUNJA COMO INFORMADOR. Con base en los artículos 6o. y 7o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha distinguido entre la expresión de opiniones y la emisión de aseveraciones sobre hechos. Así, mientras que de las opiniones no puede predicarse su verdad o falsedad, de los hechos sí puede juzgarse su correspondencia con la realidad. En este sentido, la información sobre hechos cuya búsqueda, obtención y amplia difusión están constitucionalmente protegidas es aquella que es veraz e imparcial. Así, el requisito de veracidad como límite interno implica una exigencia de que la información difundida esté respaldada por un ejercicio razonable de investigación y comprobación de su asiento en la realidad, mientras que el requisito de imparcialidad constituye una barrera contra la tergiversación abierta y la difusión intencional de inexactitudes. Ahora bien, esta exigencia no sólo recae en periodistas y profesionales de la comunicación acerca de sus notas periodísticas, reportajes y entrevistas, sino en todo aquel que funja como informador. Lo anterior es así, toda vez que el elemento definitorio para exigir a una persona cierta diligencia en la comprobación de los hechos es la difusión de determinada información que considera noticiable y destinada a influir a su vez en la opinión pública, con independencia de su actividad laboral, título universitario o estatus profesional.

Amparo directo en revisión 3123/2013. María Eugenia Olavarría Patiño. 7 de febrero de 2014. Cinco votos de los Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, quien reservó su derecho a formular voto concurrente, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Jorge Mario Pardo Rebolledo. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretaria: Luz Helena Orozco y Villa.

De la anterior tesis se desprende que es factible teóricamente que se le finque responsabilidad civil a un emisor de fake news, al quebrantar los principios de veracidad e imparcialidad. Sin embargo, llevar a buen puerto dicha acción no sería asunto fácil. Debe aclararse que la obligación de veracidad implica que las noticias sean ciertas, sino que basta con que se sustenten en una razonable investigación que busque la verdad; y en cuanto al requisito de imparcialidad, este veda la tergiversación, la difusión intencional de inexactitudes y la difusión no profesional de información en perjuicio de terceros.²⁶ Esto es más difícil de comprobar, pues se requiere un elemento subjetivo y un estándar laxo que permita la libertad de expresión y no disuada a los periodistas de dar a conocer hechos que les vayan a traer repercusiones.

No obstante, el legislador también ha planteado en el sexto párrafo del artículo 1916 del Código Civil Federal una serie de supuestos en los que se da una presunción iuris tantum de la ilicitud del hecho. Entre ellos están: i.- la imputación de un hecho falso a una persona, de forma que pueda causarle deshonra o descrédito; ii.- la imputación de un delito a una persona cuando es inocente; y iii.- la presentación de denuncias o querellas calumniosas. La dificultad con dichos supuestos es que acreditarlos necesariamente implica probar la falsedad de los dichos del demandado, lo cual puede acarrear la carga de probar hechos negativos por parte del actor.

Tampoco debe soslayarse el artículo 1916 Bis del mismo ordenamiento, que dispone que no estará obligado a la reparación del daño moral quien ejerza sus derechos de opinión, crítica, expresión e información, en los términos y con las limitaciones de los artículos 6o. y 7o. de la Constitución. Este artículo realmente no resuelve el problema jurídico, ya que el juzgador debe determinar en el caso concreto si el emisor se adecuó o no a lo establecido en la Carta Magna que precisamente marca como límite los derechos de terceros.

Ahora bien, esto es lo aplicable cuando se trata de afectación a personas comunes, pero en numerosas ocasiones las fake news versan sobre una persona pública o un tema de interés general. En consecuencia, cobra una mayor relevancia lo que la jurisprudencia ha llamado el sistema dual de protección. Existe una esencial distinción que se haría judicialmente cuando las noticias falsas implican a una persona pública o se tratan de información de relevancia política. En ese caso, que sería la mayoría de las noticias, se utiliza el estándar de real malicia, que consiste en que, cuando una persona demanda responsabilidad civil a otra por la expresión de hechos falsos, se requiere demostrar que existió una real malicia, es decir, que se hizo a sabiendas de la falsedad de la información o con una negligencia inexcusable por parte del emisor.²⁷

Esto proviene de los estándares de libertad de expresión del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que disponen que debe existir una tutela reforzada de la libertad de expresión política o la crítica de un funcionario público. La Corte Interamericana ha determinado que en esos casos se requieren estándares más altos para poder limitar la expresión, como los siguientes : i.- la limitación debe estar establecida claramente en una ley, ii.- debe haber una malicia efectiva, iii.- debe acreditarse la materialidad del daño, y iv.- el doble juego de la exceptio veritatis: la persona que se expresa debe siempre poder bloquear una imputación de responsabilidad ulterior probando que los hechos a los que se refiere son ciertos y, complementariamente, no puede ser obligada a probar, como condición sine qua non para evitar esa responsabilidad, que los hechos sobre los cuales se expresó son ciertos.²⁸

2. Fake News en la regulación del derecho de réplica. Otra clase de responsabilidad civil (pero de competencia estrictamente federal) consiste en el ejercicio del derecho de réplica, que está consagrado en la Norma Suprema y se regula en la Ley Reglamentaria del Artículo 6o., Párrafo Primero, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia del Derecho de Réplica²⁹. Esta ley regula el derecho de toda persona que se publique en el mismo medio de comunicación su respuesta, cuando en dicho medio se publicaron hechos inexactos o falsos que le hayan producido un agravio. Los artículos más relevantes de dicha Ley respecto del fenómeno de las fake news son los que se citan a continuación:

Artículo 3. Toda persona podrá ejercer el derecho de réplica respecto de la información inexacta o falsa que emita cualquier sujeto obligado previsto en esta Ley y que le cause un agravio. (...)

Artículo 5. La crítica periodística será sujeta al derecho de réplica en los términos previstos en esta Ley, siempre y cuando esté sustentada en información falsa o inexacta cuya divulgación le cause un agravio a la persona que lo solicite, ya sea político, económico, en su honor, imagen, reputación o, vida privada.

Como se desprende de aquellos numerales, el derecho de réplica se puede hacer valer para lograr la restitución de los derechos de la persona que es agraviada por una noticia falsa, ya que se publicaría una réplica haciendo notar la inexactitud de la publicación original. Por ende, este es otro medio de defensa que tiene una persona para hacer frente a la desinformación.

3. Fake News en la responsabilidad patrimonial del Estado. Dada la polarización partidista de nuestra patria y en vista de que altos funcionarios del Estado Mexicano han comenzado a agraviar a periodistas y oponentes políticos en los medios de comunicación oficiales del gobierno, cada vez se vuelve más común la discusión sobre la libertad de expresión de los servidores públicos en ejercicio de sus funciones y qué medios tienen los ciudadanos afectados para que se les repare algún daño.

La problemática reside en que, cuando se es funcionario público, las libertades y responsabilidades cambian. La función pública hace que cuando se ejecuta un acto de gobierno, no sea considerado un ciudadano común, sino una autoridad estatal. Los gobernantes sólo actúan en nombre del Estado y en este sentido lo representan. […] Son órganos, pero en el momento y en la medida que actúan dentro de la competencia que les corresponde. Cuando cesan en sus funciones dejan de ser órganos para convertirse en personas privadas.³⁰

Esto es fundamental, porque el principio de legalidad tiene un enfoque desigual con él: cuando el servidor público actúa como ciudadano común puede hacer todo lo que la ley no le prohíba, mientras que cuando ejerce sus funciones sólo puede hacer lo que la ley le permite. Aplicado a la libertad de expresión, vemos que los ciudadanos comunes pueden expresar lo que se les venga en gana, mientras no sea ilícito, lo que es una protección muy amplia.

Sin embargo, cuando ejecuta un acto de expresión como funcionario, está actuando como una autoridad política, porque es un agente del Estado. Por ello, su libertad de expresión se restringe a expresarse solamente como el orden jurídico le permite. Esto es un cambio completo de estructura: no es que la libre expresión del funcionario sea limitada, sino que en principio no tiene más que la necesaria para cumplir su función.

Por ejemplo, en el caso hipotético de que un presidente municipal se autopromocionara para su reelección a través de la propaganda institucional que tiene a su disposición, estaría violando el artículo 134 constitucional. ¿Podría invocar su libertad de expresión para justificarlo? Por supuesto que no. Porque el funcionario tiene la facultad de utilizar la propaganda para fines educativos, informativos u orientativos. No tiene derecho a la libertad de expresión, sólo la facultad de expresarse de determinada manera, porque la propaganda es una de sus actividades públicas como funcionario.

Mientras que para los particulares la regla general es libertad de expresión absoluta, con excepciones que limitan esa libertad, para las autoridades la regla general es no tener libertad de expresión, con la excepción de que, si las normas jurídicas lo facultan para expresarse o para ejecutar actividades expresivas, entonces sí tiene alguna libertad de expresión (o más bien, una discrecionalidad comunicativa en ejercicio de sus funciones).

Aunque más restringida que la actividad del particular, cada función pública conlleva cierto grado de discrecionalidad comunicativa, que por su propia naturaleza puede variar mucho. Por ejemplo, no será la misma la libertad de expresión de un juez penal en medio de una audiencia de juicio oral — cuya libertad deberá restringirse a la indispensable para llevar a cabo la audiencia según las normas procesales — a aquella que tiene el Presidente de la República al dirigir la política exterior cuya libertad será mayor, ya que dicha actividad tiene un gran margen de libertad de expresión política, siempre y cuando se sigan los principios del artículo 89, fracción X de la Constitución.

Esta libertad inherente a ciertas actividades gubernamentales es especialmente notable en aquellas de naturaleza deliberativa, como suele ocurrir en los órganos colegiados. Cuando un Consejero del Instituto Nacional Electoral argumenta en una discusión del Consejo, tiene una amplia libertad para expresar su parecer, ya que esa es su tarea. La función estatal con libertad de expresión por antonomasia es la parlamentaria, la cual incluso está investida de inviolabilidad constitucional.

Estos razonamientos son indispensables para determinar si se puede acreditar responsabilidad patrimonial cuando un servidor público difunde fake news a través de medios de comunicación oficiales. Para saber si existe una actividad administrativa irregular en términos del último párrafo del artículo 109 constitucional, debe determinarse si es jurídicamente válido que un funcionario público haga comentarios críticos u ofensivos sobre alguna persona a través de medios de comunicación social. Esto variará en cada caso concreto, ya que depende del nivel de discrecionalidad comunicativa de la que esté investido el funcionario, así como la pertinencia y el contenido de sus comentarios.

En el amparo directo en revisión 2931/2015, la Segunda Sala se pronunció respecto de un juicio sobre responsabilidad patrimonial del Estado iniciado por el dirigente sindical Napoleón Gómez Urrutia, que se dolía de los comentarios realizados por Javier Lozano Alarcón, entonces Secretario de Trabajo y Previsión Social en el programa Radiofórmula, donde explicó los motivos por los que negó la toma de nota y consecuentemente impidió que Gómez Urrutia fuera Secretario General de un importante sindicato minero, entre ellos, que era un prófugo de la justicia cuyos derechos políticos estaban suspendidos.

En el juicio de origen se había negado que hubiera actividad administrativa irregular en virtud de considerar que el funcionario Lozano Alarcón tenía libertad de expresión, por lo que debía acreditarse la real malicia para que se acreditara su responsabilidad.³¹

La Segunda Sala del Alto Tribunal resolvió que las autoridades no tienen derechos fundamentales, por lo que el derecho en juego no era la libre expresión del Secretario de Trabajo, sino el derecho a la información de la ciudadanía a conocer los motivos de la decisión gubernamental. Asimismo, estableció que para que un funcionario pudiera emitir dicha información que entraba en conflicto con el derecho al honor, bastaba que la información fuera de interés público, tuviera el carácter de veraz y fuera expresada con imparcialidad y objetividad. En el caso concreto, la información expresada por Lozano Alarcón contaba con esas características, por lo que se determinó negar el amparo.³²

Como se puede advertir de este precedente, es posible reclamarle al Estado una indemnización por responsabilidad patrimonial cuando uno de sus funcionarios emite información que no sea veraz (fake news) sobre una persona, causándole un daño a sus derechos de la personalidad. En ese sentido, la Suprema Corte deja abierta la posibilidad de que se den estas indemnizaciones en virtud de que los funcionarios públicos deben apegarse a la legalidad y veracidad incluso cuando se expresan públicamente.

IV ] Comparación entre el derecho mexicano y el derecho estadounidense

Así como en la Constitución de 1917 tenemos los artículos 6° y 7° que consagran las libertades de expresión, información y prensa; en los Estados Unidos de América se tiene la célebre Primera Enmienda que forma parte del Bill of Rights adicionado a la Constitución estadounidense y que fueron redactados por James Madison. El texto de esta cláusula constitucional es corto y conciso: El Congreso no promulgará ley alguna por la que adopte una religión de Estado, o que prohíba el libre ejercicio de la misma, o que restrinja la libertad de expresión o de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar al Gobierno la reparación de agravios.³³

Si bien generalmente este derecho a la libre expresión es visualizado desde un individualismo liberal, para Owen Fiss se trata más de una protección de la democracia colectiva que una salvaguarda de la autonomía individual. El principio de libertad que la Primera Enmienda encarna se deriva de la naturaleza democrática de nuestra sociedad y refleja la creencia de que un debate público vigoroso es una precondición esencial para la autodeterminación colectiva.³⁴ Esto es similar a la dimensión colectiva de la libertad de expresión de la que ha hablado la Suprema Corte de México.³⁵

Ahora bien, tanto el sistema dual de protección como el estándar de real malicia tienen su origen en Estados Unidos. El Alto Tribunal mexicano se ha inspirado en las resoluciones paradigmáticas de su homólogo estadounidense para resolver sus propios asuntos. En el caso New York Times Co. v. Sullivan resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos, L.B. Sullivan, un oficial electo de Montgomery, Alabama, demandó al New York Times por haber publicado un anuncio en la cual se afirmaba que la policía local había reprimido manifestaciones de estudiantes, los cuales Sullivan alegaba que eran falsos y le causaban un agravio, pues él era el encargado del departamento de policía.³⁶

En la sentencia, la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció como precedente que un Estado no puede condenar a una persona a indemnizar a un funcionario público por haberlo difamado, salvo que se acredite una real malicia (actual malice) por parte del demandado. Este es el mismo criterio que adopta el Alto Tribunal mexicano en el caso de La Jornada vs. Letras Libres, en el cual la Primera Sala de la Suprema Corte se acoge a estos estándares para considerar una protección reforzada para las personas públicas como lo son los medios de comunicación.³⁷ De hecho, en el mismo texto de la sentencia se hace referencia a New York Times v. Sullivan.³⁸

Lo reseñado vuelve manifiesta la cercanía de los estándares jurisprudenciales en materia de responsabilidad civil por difamación. En ambas naciones el estándar para condenar por responsabilidad civil a un emisor de información falsa es muy alto. Esta ventana, estrecha pero existente, de la responsabilidad por fake news, también se pone de manifiesto en el caso Gertz v. Robert Welch, Inc. resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos.

En este asunto, un abogado llamado Elmer Gertz, que asesora a la familia de la víctima de un asesinato a manos de un policía, es mostrado en una serie de artículos publicados por una revista perteneciente a Robert Welch, Inc. En las publicaciones se afirmaba la supuesta existencia de una conspiración comunista de la que supuestamente él era cómplice al desacreditar en las policías locales. Gertz demanda a la sociedad por difamación en su agravio.³⁹

En primera instancia, Gertz ganó el juicio y se condenó a la contraparte a pagar una indemnización de $50,000 dólares, incluyendo daños punitivos. En segunda instancia se revirtió el fallo porque el Tribunal de Circuito argumentó que Gertz no había acreditado la real malicia según New York v. Sullivan. La Corte Suprema de los Estados Unidos determinó que ese precedente no era aplicable, ya que Gertz no era una figura pública, sino una persona privada. No obstante, también se resolvió que los Estados no podían otorgar daños punitivos ni prever un estándar de responsabilidad objetiva en casos de difamación, sino que debía acreditarse la existencia de una culpa del emisor de la expresión.⁴⁰

Aquí puede notarse una diferencia interesante entre el sistema estadounidense y el mexicano, ya que la Corte Suprema de Estados Unidos claramente es más deferente a los Estados de la Federación y les permite regular las operaciones judiciales por las cuales se determinará la responsabilidad civil por dichos falsos o tergiversados. Mientras no se prevean estándares muy intrusivos a la libertad de expresión, como una responsabilidad objetiva de los periodistas, no se estaría violando la Primera Enmienda y el juez local, en plenitud de jurisdicción, puede determinarla con estándares probatorios distintos a los del otro Estado.

En cambio, la Suprema Corte de Justicia Mexicana no tiene esta particularidad, ya que concentra los modelos argumentativos por los cuales resuelve los conflictos de libertad de expresión y los cataloga en un escrutinio estricto cuando se trata de expresiones de protección reforzada y un escrutinio ordinario cuando no tienen dicha protección adicional. No obstante, como los Códigos Civiles de las entidades federativas no suelen variar de forma tan drástica, no es un tema que se haya podido ventilar en el Alto Tribunal.

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