¿PACTA SUNT SERVANDA?... sí, siempre que REBUS SIC STANTIBUS

 (El desarrollo moderno de la cláusula Rebus sic stantibus)

DIEGO ROBLES FARÍAS¹

SUMARIO: I. Introducción; II. Origen de la cláusula Rebus sic stantibus; III. Evolución en el derecho europeo y norteamericano (Civil law y Common law); IV. Instrumentos de derecho uniforme que regulan el moderno derecho contractual internacional (Hardship) V. Elementos comunes de la regulación de la excesiva onerosidad (Hardship)

Resumen. El artículo da cuenta del desarrollo que ha tenido la cláusula Rebus sic stantibus desde su concepción originaria en el derecho canónico medieval, hasta su moderna configuración en los distintos derechos nacionales y en los instrumentos de derecho uniforme que regulan la contratación internacional. La cláusula Rebus sic stantibus atempera el rígido principio de Pacta sunt servanda –que constituye la piedra fundamental del derecho contractual– y recupera la equidad y la justicia conmutativa que debe prevalecer en las relaciones contractuales. Se analiza su evolución a través de los distintos derechos nacionales, como el derecho francés (Teoría de la Imprevisión), el italiano (Excesiva onerosidad sobrevenida), el alemán (Pérdida de la base del negocio), el inglés (Frustración del contrato) y el norteamericano (Impracticabilidad comercial); hasta llegar a su moderna configuración en los instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales (Hardship), como la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT), los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), el Draft Common Frame of Reference (DCFR) y los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos (PLACL).

Palabras clave: Rebus sic stantibus, pacta sunt servanda, derecho contractual, teoría de la imprevisión.

Abstract. The article describes the development of the Rebus sic stantibus clause from its original idea in medieval canon law, to its modern interpretation in the different national laws and in the uniform law instruments that regulate international contracts. The Rebus sic stantibus clause tempers the rigid principle of Pacta sunt servanda - which is the cornerstone of contract law - and recovers the equity and commutative justice that must prevail in contractual relations. Its evolution is analyzed through the different national laws, such as French law (Theory of unforeseeability), Italian law (Hardship), German law (Loss of the basis of the business), English law (Frustration of the contract) and North American law (Commercial impracticability); up to its modern interpretation in the uniform law instruments regulating international contracts (Hardship), such as the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), the Unidroit Principles of International Commercial Contracts (UNIDROIT Principles), the Principles of European Contract Law (PECL), the Draft Common Frame of Reference (DCFR) and the Latin American Principles of Contract Law (PLACL).

Keywords: Rebus sic stantibus, pacta sunt servanda, Contract law, Hardship.

I ] Introducción

El derecho de las obligaciones y de los contratos ha tenido un desarrollo extraordinario. Una muestra de ello la encontramos en la evolución que ha tenido la cláusula Rebus sic stantibus, concebida por los canonistas de la edad media. Aunque las codificaciones del siglo diecinueve la rechazaron, en la actualidad ha sido recuperada por los principales códigos europeos y americanos pertenecientes al civil law, por el derecho anglosajón o del common law y, sobre todo, por los modernos instrumentos de derecho uniforme que han aparecido para regular los contratos internacionales.

La cláusula Rebus sic stantibus atempera, por así decirlo, al rígido principio de Pacta sunt servanda, que constituye la piedra fundamental del derecho contractual. Este último aforismo obliga a las partes a someterse a lo establecido en el contrato. Pacta sunt servanda coloca a los contratantes en una posición inamovible: el contrato debe cumplirse en sus términos, a pesar de que las circunstancias existentes al celebrarlo cambien radicalmente de manera imprevisible, provocando que la carga que corresponde al deudor se torne excesivamente onerosa y se rompa la justicia conmutativa que debe imperar en las transacciones entre particulares. Igual resultado encontramos cuando el cambio extraordinario de circunstancias ocasiona que la prestación debida deje de tener utilidad para la parte acreedora.

La cláusula Rebus sic stantibus, permite recuperar la equidad contractual ajustando las prestaciones para reestablecer su equivalencia o, en su caso, extinguir el contrato y liberar a las partes. El título del presente artículo: Pacta sunt servanda… sí, siempre que Rebus sic stantibus, pretende resaltar el sentido correlacionado de ambos aforismos. Por regla general, el contrato debe cumplirse en sus términos, a menos que las circunstancias prevalecientes al crearlo cambien sustancialmente y de manera imprevisible y además hagan excesivamente oneroso el cumplimiento para una de las partes, o bien, que dicho cambio en las circunstancias frustre totalmente el propósito por el que alguna de las partes celebró el contrato.

Haremos un recorrido por la evolución que ha tenido la cláusula Rebus sic stantibus, desde su origen hasta su moderna configuración. Veremos que dicha cláusula refleja los cambios que se han producido en la concepción del derecho contractual, un derecho más justo y equitativo, con enfoque social, que se distancia de su configuración originaria: un mecanismo ideado para que el acreedor pudiera ejercer su derecho de crédito a toda costa; que veía al deudor sometido a la voluntad omnímoda del acreedor. Ahora, en la moderna teoría de las relaciones jurídicas obligatorias, acreedor y deudor se encuentran en un mismo plano, con derechos y obligaciones recíprocos, encaminados a que ambos –no solo el acreedor—logren la realización de los objetivos que los impulsaron a contratar. La cláusula Rebus sic stantibus ayuda a lograr ese objetivo, recuperando la justicia conmutativa que debe prevalecer en las relaciones contractuales.

Para entender el tema que nos ocupa, es preciso distinguir entre tres circunstancias provocadas por acontecimientos extraordinarios supervinientes, que pueden incidir en el cumplimiento de un contrato: i) la imposibilidad del cumplimiento, ii) la distorsión o rompimiento del equilibrio entre las prestaciones y iii) la frustración del propósito del contrato.² Para ello utilizaremos el ejemplo del Glifosato,³ el herbicida más utilizado en el mundo patentado por la empresa Monsanto, el cual paulatinamente ha sido prohibido en muchos países.

El Glifosato, como hemos dicho, es el herbicida más utilizado por los agricultores en todo el mundo, al acabar con las malas hierbas, ha incrementado la producción agrícola en el mundo; fomentado las exportaciones de productos alimenticios, lo que redunda en una utilidad evidente para la alimentación mundial. Sin embargo, el herbicida acaba también con las abejas, provocando un daño ecológico importantísimo, por lo que muchos países han optado por prohibir su utilización. México prohibió la producción, fabricación y utilización del Glifosato por decreto del 31 de diciembre de 2020.

i). Imposibilidad. Supongamos que Monsanto tiene una planta en México que produce exclusivamente Glifosato y ha celebrado contratos con agricultores nacionales para proveer el herbicida producido en esa instalación. La prohibición hará que el cumplimiento de los contratos por parte de Monsanto sea imposible. En consecuencia, las partes quedarán liberadas sin responsabilidad alguna, en virtud del principio que reza: ad impossibilia nemo tenetur (a lo imposible nadie está obligado).

ii). Distorsión o rompimiento del equilibrio entre las prestaciones. Supongamos que otro país no prohíbe la utilización del Glifosato, pero impone altísimos aranceles a su importación con la finalidad de desmotivar su uso. Un distribuidor de Monsanto domiciliado en ese país, había celebrado contratos de suministro a largo plazo y precio fijo con agricultores nacionales. No obstante que los contratos pueden cumplirse, la prestación a cargo del distribuidor se vuelve excesivamente onerosa, pues además del costo del herbicida, debe cubrir el alto arancel de importación.

iii). Frustración del propósito del contrato. Monsanto y un distribuidor internacional de productos para la agricultura, celebran un contrato que señala que el único propósito es exportar el herbicida a México. La prohibición decretada por el gobierno mexicano frustra totalmente el propósito para el cual se celebró el contrato, pues a pesar de la prohibición, el productor (Monsanto) puede seguir fabricándolo en sus distintas plantas, el distribuidor puede recibirlo y pagarlo, pero no podrá venderlo en México.

Es claro que, en el caso de la imposibilidad superviniente, las partes quedan liberadas sin ninguna responsabilidad, dado el principio ad impossibilia nemo tenetur. Pero en los otros dos supuestos –la distorsión o rompimiento del equilibrio entre las prestaciones y la frustración del propósito del contrato—no parece justo que el contrato deba cumplirse forzosamente conforme al principio de Pacta sunt servanda. La equidad invita más bien a que se recupere el equilibrio entre las prestaciones y se reestablezca la conmutatividad del contrato, o bien, que se libere a las partes, dada la injusticia evidente causada por el cambio de circunstancias. En la distorsión o rompimiento del equilibrio entre las prestaciones y en la frustración del propósito del contrato, es donde cobra relevancia la cláusula Rebus sic stantibus, así como las teorías que le siguieron en una evolución continuada, como veremos en el desarrollo del presente trabajo.

II ] Origen de la cláusula Rebus sic stantibus

La configuración de la cláusula Rebus sic stantibus corresponde al derecho canónico. Los canonistas de la edad media se dieron cuenta que el principio Pacta sunt servanda frecuentemente generaba una evidente injusticia cuando por variaciones de las circunstancias originales, se rompía la equidad del contrato. Por ser contrario a la moral cristiana, condenaban el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas de otro y por ello consideraban que no debía tenerse en cuenta exclusivamente la inequidad existente al momento de la celebración del contrato, sino también la que resultaba de las variaciones posteriores de las circunstancias. Ambas eran consideradas como usura. Para resolverlo, establecieron que en todo contrato debía tenerse como sobreentendida la cláusula Rebus sic stantibus, según la cual las partes sujetaban de manera implícita sus respectivas obligaciones a que las condiciones existentes al celebrarse el contrato no variaran substancialmente.⁴

Los canonistas justificaron la cláusula mencionada en ideas propias de la filosofía moral, principalmente en Seneca, Cicerón, Agustín de Hipona y Tomás de Aquino. El razonamiento inicial lo encontramos en Seneca: Todas las circunstancias deben ser las mismas que fueron cuando hice la promesa para que pueda obligar mi fidelidad.⁵ Le siguieron Cicerón⁶ y Agustín de Hipona⁷ con el famoso argumento de la devolución de la espada. Cicerón y San Agustín afirmaban que no siempre se está obligado a cumplir las promesas, sobre todo cuando han cambiado las circunstancias, como el deber de devolver una espada a quien nos la ha prestado en su sano juicio. Si este último se ha vuelto loco y viene enfurecido a solicitarla, es evidente que no hay que entregársela, pues podría causarse daño o dañar a otro.

El razonamiento se incorporó al Decreto de Graciano,⁸ como parte del Corpus Iuris Canonici. Precisamente fueron los canonistas, al comentar el canon en cuestión, los que extrajeron consecuencias jurídicas, al señalar que la regla Pacta sunt servanda está sujeta a la condición de que las circunstancias no cambien significativamente. Tomás de Aquino secundó la doctrina de los canonistas estableciendo que el incumplimiento de una promesa no puede calificarse como pecado, cuando han cambiado las circunstancias personales o reales del caso, pues para estar obligado a cumplir una promesa, ninguna circunstancia debe haber cambiado.⁹ Acursio, Bartolo de Saxoferrato y Baldo de Ubaldis, juristas del mos itallicus, introdujeron la cláusula Rebus sic stantibus al derecho civil. Hugo Grocio (1583-1645) y Samuel Puffendorf (1632-1694) consideraron adecuada la cláusula Rebus sic stantibus, a pesar de que era contraria al principio Pacta sunt servanda, pero la circunscribieron a que el cambio de las circunstancias volviera imposible la única razón por la que las partes habían negociado o bien su motivo determinante. Finalmente, correspondió al jurista Agustín Leyser (1683-1752) redactarla en la forma en que es conocida hasta nuestra época, sujetando su eficacia a la imprevisibilidad del cambio y que el deudor no la haya provocado.¹⁰

La doctrina que gira en torno a la cláusula Rebus sic stantibus fue rechazada por las codificaciones del siglo XIX pues la consideraron contraria al liberalismo e individualismo imperante en la época y, sobre todo, por ser opuesta a la autonomía privada y a la certeza jurídica.¹¹

III ] Evolución en el derecho europeo y norteamericano (civil law y common law)

En el presente apartado veremos la forma en que la cláusula Rebus sic stantibus se ha venido integrado a las legislaciones europeas. Decíamos que las codificaciones del siglo XIX no la habían tomado en cuenta, pues los códigos fueron producto de la filosofía de la Ilustración, que enarbolaba los principios de liberalismo e igualdad emanados de la Revolución Francesa. El hecho de que la cláusula Rebus sic stantibus se considerara sobreentendida o implícita en los contratos, era contrario a los principios de autonomía privada y libertad de contratación, piedras fundamentales del liberalismo jurídico y provocaban inseguridad jurídica.

Sin embargo, la Primera Guerra Mundial y la crisis económica que le siguió, provocaron un cambio en la percepción del principio de Pacta sunt servanda. La fidelidad incondicional a la letra del contrato, que postulaba dicho principio, comenzó a considerarse evidentemente injusta, sobre todo para aquel cuya prestación se volvía excesivamente onerosa. Los tribunales en Inglaterra, Francia, Alemania y España entre otros, empezaron a considerar dichas inequidades provocadas por el cambio en las circunstancias del contrato y a liberar a las partes o ajustar las prestaciones contractuales.¹² A continuación veremos cómo ha evolucionado la cláusula Rebus sic stantibus en la doctrina y la legislación de los distintos países europeos.

3.1. Doctrina de la cláusula Rebus sic stantibus. La doctrina clásica que enarboló la cláusula Rebus sic stantibus, tiene su origen, como hemos dicho, en el derecho canónico y es producto del pensamiento jurídico medieval. Sin embargo, a pesar de todos los autores que durante siglos la respaldaron e intentaron modernizarla, ahora se tiene la convicción de que dicha doctrina clásica no es satisfactoria. En efecto, la sustitución de la voluntad real de las partes, contenida en el acuerdo de voluntades, por una voluntad implícita o sobreentendida que la modifica, se considera una solución ficticia y artificial. Es ficticia porque los efectos jurídicos que se producen en la relación obligatoria por la modificación de las circunstancias, no tienen su origen en la voluntad real o presunta de las partes, sino en esa supuesta sustitución de la voluntad real por la voluntad implícita.

Por otro lado, se afirma que la doctrina es artificial por ser demasiado vaga, pues se limita a establecer que las obligaciones emanadas de un contrato se mantienen en tanto las cosas continúen en el mismo estado, pero no puntualiza qué cosas son las que deben mantenerse inalteradas, tampoco cuáles son los efectos de la modificación de tal estado de cosas.¹³

3.2. Teoría de la Imprevisión (Francia). Tratando de complementar la cláusula Rebus sic stantibus, los autores franceses y la jurisprudencia de aquel país, formularon la Teoría de la imprevisión. Para los autores franceses no bastaba que las circunstancias hubieran cambiado, como lo establecía la cláusula anterior, sino que era preciso que el cambio fuera de carácter extraordinario y sobre todo imprevisible, de ahí el nombre de su teoría. De ese modo, las obligaciones contenidas en un contrato, que habían sido efectivamente pactadas por las partes tomando en cuenta la situación existente al momento de su perfeccionamiento, se consideraban modificadas cuando sobrevenían circunstancias extraordinarias e imprevisibles, lo que ocasionaba que las partes quedaran sujetas a una reglamentación distinta –que no había sido pensada ni querida por los contratantes– provocada por el cambio de las circunstancias.

Como puede apreciarse, la teoría de la imprevisión tampoco resultaba satisfactoria, pues, en primer lugar, iba en contra de la autonomía privada al otorgar efectos jurídicos a situaciones imprevisibles que no habían sido queridas ni acordadas por las partes. Se consideraba que las partes habían podido expresar libremente su autonomía privada y, si no lo hicieron, debían afrontar su propio riesgo. En segundo lugar, no bastaba que los acontecimientos que modificaron la relación obligatoria originaria hubieran sido imprevisibles, además, era preciso que la prestación se volviera excesivamente onerosa, se rompieran las bases originales del negocio o se frustrara el fin perseguido por los contratantes, como veremos más adelante en las teorías italiana y alemana.

La Teoría de la imprevisión no se había regulado en el Código civil francés. Fue una teoría desarrollada por la doctrina y por la jurisprudencia de aquel país restringida al derecho administrativo y sin aplicación al derecho civil. Tuvo que venir la reforma de 2016 al Code Civil,¹⁴ –la más importante desde su promulgación en 1804, en la que se modificó integralmente el derecho de las obligaciones y contratos– para que el cambio imprevisible de circunstancias, que hace excesivamente oneroso el cumplimiento, quedara finalmente regulado en el Code. Dicho cambio de circunstancias imprevisibles permite a las partes renegociar el contrato para recuperar su equilibrio. En caso de rechazo o fracaso en la renegociación, pueden las partes acordar la terminación o resolución del contrato, o bien, de común acuerdo, solicitar al tribunal su adaptación. Si no hay acuerdo, cualquiera de las partes podrá pedir al juez la adaptación o terminación del contrato.

La disposición agregada al Code Civil en 2016 –con influencia evidente del derecho contractual internacional, como veremos adelante– quedó redactada en los siguientes términos:

ARTÍCULO 1195. Si un cambio imprevisto en las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato hace que el cumplimiento sea excesivamente oneroso para una parte que no había aceptado asumir el riesgo, dicha parte puede solicitar a la otra la renegociación del contrato. Las obligaciones deben seguirse cumpliendo durante la renegociación.

Si la renegociación se rechaza o fracasa, las partes pueden acordar rescindir el contrato en la fecha y condiciones que determinen, o solicitar al tribunal, de mutuo acuerdo, la adaptación del contrato.

Si no se llega a un acuerdo en un plazo razonable, el juez puede, a petición de una de las partes, revisar el contrato o rescindirlo, en la fecha y condiciones que determine.

3.3. Teoría de la excesiva onerosidad de la prestación o Eccessiva Onerosità Sopravvenuta (Italia). La doctrina italiana consideró que no bastaba el cambio imprevisible de las circunstancias para modificar la relación contractual, sino que además era preciso que los eventos supervenientes provocaran la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas. Como se aprecia, la italiana supera a las dos teorías anteriores, al complementar el proceso evolutivo de la figura. La Rebus sic stantibus se refería solo a los cambios extraordinarios; la de la de la imprevisión (Francia) establece que los acontecimientos que provocan dichos cambios deben ser imprevisibles y la italiana señala que además deben provocar una excesiva onerosidad sobrevenida en la prestación a cargo de uno de los contratantes.

La Teoría de la excesiva onerosidad sobrevenida (Eccessiva Onerosità Sopravvenuta) de la prestación se encuentra regulada por el Código Civil italiano de 1943 en los siguientes términos:

Artículo 1467. En los contratos de ejecución continuada o periódica o de ejecución aplazada y en el caso de que la obligación de una de las partes se haya hecho excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte que esté obligada a dicho cumplimiento podrá exigir la resolución del contrato con los efectos previstos en el art. 1458. La resolución no puede exigirse si la onerosidad sobrevenida forma parte del riesgo normal del contrato. La parte contra la que se pide la resolución puede impedirlo ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato.

Como se aprecia, los efectos de la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación consisten en la posibilidad de que la parte afectada exija la resolución del contrato. No obstante, la contraparte puede evitar la resolución ofreciendo una modificación equitativa, es decir, la adaptación del contrato.

En la regulación italiana, la excesiva onerosidad se contempla no solo en los contratos onerosos, sino también en los gratuitos. En los primeros, la excesiva onerosidad consistirá en la desproporción entre el valor de las prestaciones, de manera que se pierda la equivalencia entre ellas. En los contratos gratuitos consistirá en una desproporción sobrevenida entre el valor originario de la prestación y su valor sucesivo. Como puede verse, en Italia se exige que, en los contratos onerosos al igual que en los gratuitos, el alea de la parte obligada se mantenga dentro de los límites de la normalidad y ello justifica la reducción equitativa de la prestación a cargo del obligado.¹⁵

Sin embargo, la Teoría de la excesiva onerosidad, aunque mejor que sus antecesoras, se considera incompleta, porque solamente resuelve los supuestos en que los acontecimientos supervenientes entrañan una desproporción o desequilibrio en las prestaciones recíprocas, haciendo que una de ellas sea excesivamente onerosa, pero nada resuelve respecto de aquellos casos en que los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles ocasionen que se pierda la finalidad objetiva del contrato, es decir, que para alguna de las partes, la prestación que le corresponde pierda totalmente su utilidad y por lo tanto, para ella el contrato carezca de sentido, a pesar de que se mantenga el equilibrio económico entre las prestaciones. Lo anterior fue remediado por la doctrina alemana de la pérdida de la base del negocio, como veremos en el siguiente apartado.

3.4. Teoría de la pérdida de la base del negocio o Wegfall der Geschäftsgrundlage (Alemania). Correspondió a la doctrina alemana, a través de Karl Larenz,¹⁶ el desarrollo más acabado de la doctrina que nos ocupa. Para el autor alemán, el cambio en las circunstancias existentes al celebrar el contrato, solo es relevante cuando se pierde o desaparece la base del negocio (Wegfall der Geschäftsgrundlage).¹⁷ Larenz distingue entre la base del negocio subjetiva y la base del negocio objetiva.

Desaparece la base del negocio subjetiva, cuando ambas partes han celebrado el contrato tomando en cuenta determinadas circunstancias cuya persistencia era subjetivamente esperada por ellas y que fueron determinantes para su celebración. En cambio, desaparece la base del negocio objetiva, cuando la subsistencia de las condiciones existentes al momento de celebrar el contrato era una condición objetivamente necesaria para que el acuerdo pudiera seguir subsistiendo como una reglamentación de intereses dotada de sentido.

En ese tenor, la base del negocio subjetiva está constituida por esas expectativas comunes a ambos contratantes que fueron tomadas en cuenta para entrar en la relación contractual. Dichas expectativas deben ser comunes a ambas partes, pues no basta que correspondan a lo que espera una sola de ellas, aunque sea conocida por la otra parte y no haya sido rechazada expresamente. Por otra parte, la base del negocio objetiva es ese conjunto de circunstancias de hecho, presentes al momento de celebrar el contrato, cuya subsistencia es absoluta y objetivamente necesaria para dotar al contrato de sentido y que pueda seguir subsistiendo.

Para la doctrina alemana, la base del negocio objetiva desaparece cuando en virtud del cambio superveniente de las circunstancias, se pierde la relación de equivalencia o conmutatividad entre las prestaciones recíprocas. También se pierde, cuando el cambio en las circunstancias frustra la finalidad objetiva del contrato, es decir, cuando dicha finalidad, expresada en el contenido del contrato, resulta inalcanzable para alguno de los contratantes, a pesar de que el cumplimiento de las prestaciones recíprocas sea posible.

La doctrina de Larenz fue acogida por la legislación alemana mediante la Ley de Reforma del Derecho de las Obligaciones que entró en vigor en enero de 2002¹⁸ y que introdujo al Código Civil Alemán (BGB) el parágrafo 313, que expresamente regula la pérdida de la base del negocio en los siguientes términos:

Parágrafo 313. Modificación de las bases del contrato ¹⁹

(1) Si con posterioridad a la celebración del contrato se han modificado de modo substancial las circunstancias que han devenido la base del contrato y, de haber previsto esta modificación, las partes no hubieran celebrado el contrato o lo hubieran celebrado con otro contenido, puede exigirse la adaptación del contrato en la medida en que no pueda exigirse a una parte el mantenimiento del contrato no modificado, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, especialmente la distribución legal o contractual del riesgo.

(2) Se equipara a una modificación de las circunstancias el hecho que presupuestos esenciales, que han devenido la base del contrato, resulten falsos.

(3) Si no es posible o no es exigible a una parte una adaptación del contrato, la parte perjudicada puede resolver el contrato. Para las relaciones obligatorias continuadas, en lugar del derecho de resolución rige el derecho de denuncia.

Como se aprecia, el cambio en las bases del contrato, en los términos de la legislación alemana, tiene como consecuencia la posibilidad de que las partes lleguen a un acuerdo para adaptar el contrato y en caso de que no puedan lograrlo, la parte afectada por cambio de circunstancias puede solicitar judicialmente la resolución del mismo.

3.5. La Frustración del fin del contrato o Frustration of contract (Inglaterra). El caso Krell v. Henry, resuelto por sentencia del 11 de agosto de 1903 de la Court of Appeal of England and Wales (Civil Division), es considerado como el caso del Derecho inglés que dio origen a la doctrina de la Frustración del fin del contrato. Los hechos ocurrieron así: el 20 de junio de 1902, las partes celebraron un contrato mediante el cual, Paul Krell como arrendador, había rentado a Henry, un departamento en Pall Mall los días 26 y 27 de junio de ese mismo año. Se había anunciado que en esa fecha se realizaría el desfile de coronación del Rey de Inglaterra, no obstante, el contrato no contenía ninguna mención expresa a dichos desfiles. Como el evento se suspendió debido a una grave enfermedad del rey, la demandada se negó a pagar el monto del arrendamiento y, en consecuencia, Paul Krell demandó el cumplimiento del contrato, conforme al principio Pacta sunt servanda; a su vez, Henry reconvino por la devolución del depósito realizado para reservar el departamento.

Henry, en su reconvención, argumentó que, al no llevarse a cabo el desfile, la causa determinante del acto (consideration) había desaparecido. El juez de primera instancia sostuvo que en el contrato había una condición implícita, conforme a la cual, el pacto estaba subordinado a la realización del desfile de coronación. El juez falló a favor del demandado y contra dicha sentencia, Krell apeló. La Civil Division de la Court of Appeal, resolvió que el contrato se debía considerar subordinado a una condición implícita conforme a la cual, al momento del cumplimiento, dicha situación debía continuar existiendo (rebus sic stantibus). A pesar de que el contrato nada decía acerca del evento de coronación, se consideró probada dicha circunstancia porque el anuncio de la oferta de alquiler del departamento decía que el desfile de coronación pasaría frente a su ventana.²⁰

Esa sentencia es importante porque cambió el sistema de responsabilidad contractual del common law, un sistema de responsabilidad estricta (strict liability) en el que se exige la responsabilidad del deudor incluso en el caso de que no exista culpa o negligencia como causa de su incumplimiento. En efecto, en el common law, como regla general, se considera que la imposibilidad no libera al deudor del cumplimiento, es decir, que éste es responsable por el incumplimiento sin importar que el mismo sea imposible o se dé por caso fortuito o fuerza mayor.

Lo anterior se explica por las características del sistema anglosajón de la responsabilidad contractual basado, como lo mencionamos, en la responsabilidad estricta (strict liability) y su diferencia con el sistema latino basado en la culpa. En el common law, por regla general, el contratante debe garantizar el cumplimiento a cualquier costa. Por ello, el incumplimiento siempre se traduce en la obligación de pagar una suma de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios (damages). Así las cosas, el cumplimiento de una obligación contractual no puede ser considerado imposible. En cambio, el civil law, en caso de incumplimiento, si no hay culpa, el obligado queda liberado; en caso contrario, es posible exigir al deudor el cumplimiento específico (la misma cosa debida) o una inmemnización económica, en ambos casos adicionando los correspondientes daños y perjuicios.²¹

Como se aprecia, el common law inglés originalmente adoptó una posición muy estricta en el sentido de que no podía excusarse de la responsabilidad por el incumplimiento, a pesar de que el mismo fuera causado por circunstancias que estuvieran fuera del control de la parte que incumpliera el contrato. Sin embargo, esa posición extrema fue suavisándose hasta considerar resueltos los contratos en caso de imposibilidad o frustración del contrato.

A partir del caso Krell vs. Henry, el derecho inglés admite la liberación del deudor en los siguientes casos: i). cuando el cumplimiento del contrato sea imposible; ii). Cuando, como consecuencia del cambio de circunstancias, se haya frustrado el propósito o fin principal de una de las partes y, iii). cuando el cumplimiento no sea imposible, pero sea mucho más oneroso que lo previsto en un principio. Siempre que el deudor se coloque en alguna de las situaciones mencionadas, quedará desligado del contrato y tampoco deberá pagar daños y perjuicios.

La frustración del fin del contrato libera a ambas partes de sus obligaciones pendientes de manera automática (ipso facto). En caso de que alguna de las partes ya hubiera cumplido pacialmente, tiene derecho a recuperar lo que hubiera entregado en virtud de la Law Reform (Frustrated Contracts) Act promulgada en 1943,²² que evita el enriquecimiento injusto de una de las partes en perjuicio de la otra.

Como se aprecia, el derecho inglés solo prevé la liberación en caso de frustration y no el ajuste o adaptación del contrato. Lo anterior en virtud de que la adecuación se considera indeseable pues provoca inseguridad jurídica y además supondría habilitar a los tribunales para crear obligaciones contractuales a nombre de las partes.

3.6. Teoría de la Impracticabilidad comercial o Commercial impracticability (Estados Unidos). Pese a su origen en el derecho inglés, la doctrina de la frustración se reconoce de igual forma en el derecho norteamericano, en donde también se desarrollo una teoría paralela: la de la commercial impracticability.

La regulación de la doctrina de la frustration, la encontramos en los Restatements (second) of Contracts²³ como sigue:

§ 265. Discharge by Supervening Frustration

Where, after a contract is made, a party's principal purpose is substantially frustrated without his fault by the occurrence of an event the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made, his remaining duties to render performance are discharged, unless the language or the circumstances indicate the contrary.

La principal diferencia con el derecho inglés, es que la frustration como es entendida en los Estados Unidos no nulifica o invalida el contrato de manera automática (ipso facto), sino que protege a la parte que invoca la frustración del contrato contra el pago de daños y otorga al co-contratante el derecho de resolver el contrato si así lo desea.²⁴

Por su parte, la doctrina de la commercial impracticability, surge en el derecho norteamericano con el caso Mineral Park v. Howard de 1916, como una extensión de la doctrina de la imposibilidad. El tribunal estableció la regla siguiente: A thing is impossible in legal contemplation when it is not practicable; and a thing is impracticable when it can only be done at an excessive and unreasonable cost.²⁵ Hasta la emisión de esta sentencia, ningún deudor había sido liberado del cumplimiento por un tribunal por la dificultad en la ejecución o cuando el contrato hubiera dejado de ser rentable. Por primera vez el tribunal consideró que obligar a un deudor a cumplir con una prestación a un costo irrazonablemente excesivo –en el citado caso, la prestación del deudor se había encarecido doce veces– no era distinto a cumplir con una obligación cuyo objeto se hubiera destruido.²⁶

Esta teoría también se consagra en dos instrumentos soft law del derecho norteamericano, El Uniform Commercial Code y los Restatements (second) of Contracts, en los siguientes términos:

Uniform Commercial Code:

§ 2-615. Excuse by Failure of Presupposed Conditions.

Except so far as a seller may have assumed a greater obligation and subject to the preceding section on substituted performance:

(a) Delay in delivery or non-delivery in whole or in part by a seller who complies with paragraphs (b) and (c) is not a breach of his duty under a contract for sale if performance as agreed has been made impracticable by the occurrence of a contingency the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made or by compliance in good faith with any applicable foreign or domestic governmental regulation or order whether or not it later proves to be invalid.

(b) Where the causes mentioned in paragraph (a) affect only a part of the seller's capacity to perform, he must allocate production and deliveries among his customers but may at his option include regular customers not then under contract as well as his own requirements for further manufacture. He may so allocate in any manner which is fair and reasonable.

(c) The seller must notify the buyer seasonably that there will be delay or non-delivery and, when allocation is required under paragraph (b), of the estimated quota thus made available for the buyer.

Restatements (second) of Contracts:

§ 261. Discharge by Supervening Impracticability

Where, after a contract is made, a party's performance is made impracticable without his fault by the occurrence of an event the non-occurrence of which was a basic assumption on which the contract was made, his duty to render that performance is discharged, unless the language or the circumstances indicate the contrary.

De ese modo, las doctrinas de la frustración y de la impractibilidad de los contratos, por la aparición de circunstancias supervinientes e imprevisibles, se abrieron paso en la legislación de los Estados Unidos. Ahora, en el derecho norteamericano se distingue entre imposibility, frustration of contract y commercial impracticability, como sigue:

Imposibility: la imposibilidad en el cumplimiento de la prestación debida libera a las partes en virtud de que el evento sobrevenido hace imposible la entrega de la cosa o la prestación del servicio. Frustration of contract: con la Frustración del fin del contrato, quien tiene derecho a recibir la cosa o el servicio, es quien invoca su liberación del contrato, ya que la prestación que le corresponde ha dejado de tener utilidad para él, sin que su propia obligación, que normalmente es el pago de dinero, sea imposible. Commercial impracticability: en la impracticabilidad comercial no existe imposibilidad. El deudor puede alegar que el costo de cumplir con la entrega de la cosa o la prestación del servicio se ha incrementado excesivamente, por lo que debe ponerse fin al contrato.²⁷

IV ] Instrumentos de derecho uniforme que regulan el moderno derecho contractual internacional (Hardship)

En los apartados anteriores analizamos la evolución que ha tenido la cláusula Rebus sic stantibus a lo largo del tiempo y la manera en que ha ido modificando su estructura y su regulación. Ahora, corresponde tratar la forma en que aterrizó en los instrumentos de derecho uniforme que regulan o pretenden regular la contratación internacional, como la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT), los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), el Draft Common Frame of Reference (DCFR) y los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos (PLACL). En todos ellos la denominación que se utiliza es la de Hardship, traducida al español como excesiva onerosidad, cuyo significado veremos adelante.

Hemos dicho que la gran mayoría de los sistemas jurídicos pertenecientes al civil law, así como el derecho de los Estados Unidos, hacen una clara distinción entre aquellas situaciones en las que el cumplimiento del contrato es imposible y aquellas en que un cambio sustancial e imprevisible en las circunstancias hace excesivamente oneroso (Hardship) el cumplimiento para alguna de las partes. Sin embargo, aquellas jurisdicciones del common law que siguen el modelo inglés –al igual que la CISG– no reconocen los conceptos de imposibilidad o de Hardship como principios legales independientes, sino que adoptan una perspectiva unitaria que incluye ambas figuras bajo la doctrina de la frustración del fin del contrato.²⁸

Como lo señalabamos, la mayoría de los instrumentos de derecho uniforme que regulan la contratación internacional, adoptan la denominación de Hardship, para tratar la figura materia del presente estudio. El término Hardship concentra y refleja las distintas denominaciones y teorías conforme se ha desarrollado esta figura a lo largo del tiempo, entre ellas, las de cláusula Rebus sic stantibus, teoría de la imprevisión, excesiva onerosidad, pérdida de la base del negocio, frustración del fin del contrato, impracticabilidad comercial, cambio de circunstancias, etc.²⁹ Por otro lado, una de las características de los instrumentos de derecho uniforme antes mencionados, es la utilización de un idioma neutro –lingua franca- pensado para los operadores del comercio intenacional, quienes no necesariamente son juristas, jueces o árbitros. El término Hardship es producto de ese estilo de redacción y por lo tanto no tiene conexión con la terminología de ningún derecho doméstico. Es ampliamente utilizado en la redacción de contratos internacionales y está universalmente difundido entre los instrumentos de derecho uniforme y, de manera relevante, por la cláusula modelo de la Cámara de Comecio Internacional (ICC) que comentaremos a continuación.

4.1. La cláusula modelo Hardship 2020 de la Cámara de Comercio Internacional (ICC Hardship clause 2020). La misión de la Cámara de Comercio Internacional (ICC) es promover el comercio internacional, el comportamiento comercial responsable –responsible business conduct- y el acercamiento global a la regulación del comercio. Entre muchas otras funciones, la ICC elabora cláusulas modelo respecto de diversos aspectos del derecho contractual internacional. En el 2020 publicó una nueva versión de las cláusulas modelo de fuerza mayor y Hardship, que sustituyen y mejoran las versiones anteriores.³⁰

La ICC reconoce que muchas legislaciones nacionales regulan las figuras de fuerza mayor y Hardship, sin embargo, las teorías desarrolladas como la imprevisión del derecho francés, la excesiva onerosidad del derecho italiano, la pérdida de la base del negocio del derecho alemán, la frustración en el derecho inglés o la impractibilidad del derecho norteamericano, importan diferencias sustanciales, ocasionando que una misma situación produzca diferentes resultados, ya que en algunos sistemas legales producen la liberación total de alguno de los contratantes, mientras que en otros ordenamientos nacionales solo lo liberan del pago de daños. Del mismo modo, algunas legislaciones optan por la adaptación del contrato y otras por su resolución (terminación).

Ha sido práctica común en los contratos internacionales incluir cláusulas estandar de fuerza mayor y Hardship, las cuales, frecuentemente no satisfacen las necesidades concretas de las partes. Por ello, el propósito de la ICC es proveer a los contratantes con un modelo balanceado y efectivo de cláusulas, que puedan ser incluidas en los contratos o utilizadas como modelo en la elaboración de cláusulas acordes a las necesidades específicas de las partes contratantes.

La ICC Hardship Clause 2020, se ha convertido en una de las cláusulas modelo más reconocidas. Cuando las partes no pueden llegar a un acuerdo negociado, uno de los aspectos más discutidos es si es procedente la adaptación del contrato por un tercero, que puede ser un juez o un árbitro. La ICC Hardship Clause 2020 proporciona dos opciones entre las cuales las partes deben elegir: la adaptación o la resolución.

Su redacción inicia con el reconocimiento del principio Pacta sunt servanda, es decir, que las partes se encuentran obligadas a cumplir sus obligaciones aun cuando dichas obligaciones se tornen más onerosas de lo previsto. En el segundo párrafo establece una excepción a ese principio, cuando el cumplimiento se vuelve excesivamente oneroso. Finalmente, frente al escenario de la excesiva onerosidad, las partes son conminadas a renegociar el contrato y en caso de que no lo logren, el tercer párrafo de la cláusula modelo permite a las partes elegir entre tres opciones: a) declarar resuelto el contrato; b) solicitar al juez o al árbitro la adaptación del contrato con el objeto de restaurar el equilibrio o, en su caso, terminar el contrato y c) solicitar al juez o árbitro que declare la terminación del contrato.

El texto de la cláusula modelo es el siguiente:

CLÁUSULA DE ONEROSIDAD EXCESIVA (HARDSHIP) DE LA ICC

1. Las partes de un contrato deben cumplir sus obligaciones contractuales, aun cuando las circunstancias hayan convertido su cumplimiento en más gravoso de lo que razonablemente podrían haber previsto al tiempo de la celebración del contrato.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1 de esta Cláusula, cuando una parte del contrato pruebe que:

1. continuar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales ha devenido excesivamente gravoso debido a un hecho fuera de su control razonable, que no era razonablemente previsible que se hubiera tenido en cuenta al tiempo de la celebración del contrato; y que

2. razonablemente no podría haber evitado o superado el hecho en cuestión o sus consecuencias,

las partes estarán obligadas, dentro de un plazo razonable desde que esta Cláusula sea invocada, a negociar condiciones contractuales alternativas que permitan razonablemente superar las consecuencias del hecho.

(Elegir una de las tres opciones)

3A.- Resolución de parte: Cuando resulte de aplicación el apartado 2 de esta Cláusula, pero las partes no puedan llegar a acordar condiciones contractuales alternativas según lo dispuesto en ese apartado, la parte que invoque esta Cláusula tendrá derecho a resolver el contrato, pero no podrá solicitar a un juez o árbitro su adaptación sin el acuerdo de la otra parte.

3B.- Adaptación o resolución por juez: Cuando resulte de aplicación el apartado 2 de esta Cláusula, pero las partes no puedan llegar a acordar condiciones contractuales alternativas según lo dispuesto en ese apartado, cualquiera de las partes tendrá derecho a solicitar al juez o árbitro que adapte el contrato con el fin de restablecer su equilibrio o para resolverlo, según corresponda.

3C.- Resolución por juez: Cuando resulte de aplicación el apartado 2 de esta Cláusula, pero las partes no puedan llegar a acordar condiciones contractuales alternativas según lo dispuesto en ese apartado, cualquiera de las partes tendrá derecho a solicitar al juez o árbitro que declare la resolución del contrato.

Como hemos dicho, el término Hardship ha sido ámpliamente aceptado por los instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales en la forma que veremos a continuación.

4.2. La Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Intenacional de Mercaderías (CISG) de 1980 y la Opinión No. 20 del Consejo Consultivo de la CISG de 2020 (Hard law). La Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (CISG por sus siglas en inglés), es un tratado internacional impulsado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Sin duda se trata de una de las convenciones internacionales más exitosas, lo que puede constatarse por el número de países que la han suscrito y ratificado,³¹ entre los que se encuentran los principales actores internacionales del comercio internacional,³² por lo que se estima que regula –al menos potencialmente- más del 80% de las transacciones de compraventa internacionales.

Independientemente de lo anterior, la Convención destaca por su novedosa regulación de los contratos internacionales de compraventa, lo que le ha permitido influir sobre muchos derechos nacionales, así como otros instrumentos internacionales de derecho uniforme y constituirse en referencia indiscutible para el mundo académico en relación al derecho contractual.³³

Sin embargo, la CISG no contiene una disposición específica sobre las situaciones de excesiva onerosidad (Hardship). El artículo 79 regula la imposibilidad del cumplimiento y exime del pago de daños y perjuicios a la parte que incumple, solo si el incumplimiento del contrato se debe a un impedimento ajeno a su control. 

Por esa razón, el Consejo Consultivo de la CISG³⁴ emitió la opinión número 20³⁵ con el objeto de proporcionar una solución aceptable a las necesidades de la comunidad comercial internacional en relación a la excesiva onerosidad (Hardship). La opinión número 20 establece principalmente que la excesiva onerosidad es una especie de imposibilidad y por ello cae dentro de la regulación del artículo 79 de la CISG. Enuncia las directrices necesarias para determinar la existencia de una situación de excesiva onerosidad (Hardship) en los términos del artículo 79 de la CISG.

Además establece las obligaciones de las partes y los derechos y acciones disponibles para las situaciones de excesiva onerosidad, de conformidad con el objetivo de la Convención de promover la uniformidad en su aplicación y la observancia de la buena fe en el comercio internacional.³⁶ En particular, aclara que las partes no tienen el deber de renegociar el contrato y que la corte o tribunal arbitral tampoco tienen la facultad de adaptar el contrato o terminarlo en caso de excesiva onerosidad con arreglo a la CISG.

La Opinión Número 20 establece las siguientes reglas sobre excesiva onerosidad (Hardship):

1. Las siguientes reglas sobre excesiva onerosidad (Hardship) aplican, a menos que el contrato disponga lo contrario:

2. La CISG rige las situaciones de excesiva onerosidad (Hardship).

3. Una parte está obligada a cumplir sus obligaciones aunque su cumplimiento se haya tornado más oneroso, a menos que exista excesiva onerosidad (Hardship).

4. Hay excesiva onerosidad cuando un cambio de circunstancias ajeno a la voluntad de una parte hace que su cumplimiento sea excesivamente oneroso (Hardship), si no cabía razonablemente esperar que dicha parte tuviese en cuenta el cambio, que lo evitase o superase, o que evitase o superase sus consecuencias.

5. Tal excesiva onerosidad (Hardship) puede ocurrir bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido.

6. Tal excesiva onerosidad (Hardship) también puede originarse de eventos suscitados antes de la celebración del contrato si las partes no los conocían o no podían estar conscientes de ellos.

7. Para determinar si existe excesiva onerosidad (Hardship), los siguientes factores, enunciativos más no limitativos, deberían de tomarse en cuenta:

   1. si alguna de las partes asumió el riesgo de un cambio de circunstancias;

   2. si el contrato tiene una naturaleza especulativa;

   3. si, y en qué medida, existieron fluctuaciones previas en el mercado;

   4. la duración del contrato;

   5. si el vendedor ha obtenido las mercaderías de su propio proveedor;

   6. si alguna de las partes se ha protegido contra los cambios de mercado.

8. La parte afectada por excesiva onerosidad (Hardship) deberá comunicar a la otra parte del cambio de circunstancias y sus efectos sobre su capacidad para cumplir sus obligaciones. Si la otra parte no recibiera la comunicación dentro de un plazo razonable después de que la parte afectada tuviera o debiera haber tenido conocimiento de la situación de excesiva onerosidad (Hardship), esta última parte será responsable de los daños y perjuicios causados por esa falta de recepción.

9. En caso de excesiva onerosidad (Hardship), nada impedirá a cualquiera de las partes ejercer cualquier derecho distinto del derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios y requerir el cumplimiento específico de la obligación afectada por excesiva onerosidad (Hardship).

10. La exoneración por causa de excesiva onerosidad (Hardship) surtirá efecto mientras dure la excesiva onerosidad (Hardship).

11. Conforme a la CISG, las partes no están obligadas a renegociar el contrato en caso de excesiva onerosidad (Hardship).

12. Conforme a la CISG, un tribunal judicial o arbitral no tiene la facultad de adaptar el contrato en caso de excesiva onerosidad (Hardship).

13. Conforme a la CISG, un tribunal judicial o arbitral no tiene la facultad de declarar la terminación del contrato en caso de excesiva onerosidad (Hardship).

En el texto de la opinión número 20 se explican de manera detallada cada uno de los incisos anteriores, destacando que el cambio de circunstancias que provoca la excesiva onerosidad (Hardship) y por tanto la imposibilidad para cumplir, debe corresponder a un impedimento ajeno a la voluntad de la parte que la invoca, que no pudo evitarse o superarse. Además, no existe un estándar fijo que de lugar a la excusa del cumplimiento. La CISG tampoco establece el deber de renegociar el contrato ni consecuencia alguna por no negociar en caso de Hardship. Por otro lado, establece como acción (remedy) prioritaria el pago de daños y perjuicios (damages) y en segundo lugar, la liberación o exención de cumplimiento por el juzgador, pero solo en caso de que el incumplimiento pueda calificarse como esencial.

4.3. Los instrumentos de derecho uniforme elaborados para regular la contratación internacional (Soft law). En este apartado analizaremos la forma en que los Principios UNIDROIT, los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), el Draft Common Frame of Reference (DCFR) y los Principios Latinoamericanos del Derecho de los Contratos abordan el tema de la excesiva onerosidad (Hardship). A diferencia de la CISG, que es una convención internacional y por tanto obligatoria para los paises que la han firmado y ratificado (hard law), los instrumentos de derecho uniforme que repasaremos en este apartado son del tipo soft law, es decir, no son vinculantes y por tanto las partes de un contrato deben someterse a ellos, ya expresamente o en los casos en que el mismo instrumento lo establece. Como veremos, ninguno de estos proporciona un umbral fijo sobre excesiva onerosidad o sobre el desequilibrio en las prestaciones (aunque en la edición de 1994 de los Principios UNIDROIT se sugería una alteración de valor del 50%). Los cuatro instrumentos imponen la obligación de renegociar el contrato. No obstante, sólo los PECL establecen expresamente el derecho a reclamar daños y perjuicios a la parte que se niegue a renegociar o que rompa las negociaciones de mala fe. Todos ellos otorgan la acción de adaptación o terminación del contrato por un tribunal judicial o arbitral, siempre y cuando las partes no lleguen a un acuerdo mediante la negociación. La acción de exoneración de daños y perjuicios se infiere independientemente de la terminación o adaptación obtenida por la parte afectada por la excesiva onerosidad (Hardship).³⁷

a). Los Principios UNIDROIT (2004, 2014, 2010 y 2016). Los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT)³⁸ constituyen un cuerpo de normas y principios comunes a los principales sistemas jurídicos existentes, elaborados para regular los contratos internacionales. Se trata de un instrumento de derecho uniforme del tipo soft law y por tanto sus normas no son vinculantes. Las partes deben someterse expresamente a los Principios UNIDROIT y se recomienda utilizar para ello las Cláusulas Modelo para el uso de los Principios UNIDROIT (UPICC Model Clauses)³⁹

Los Principios UNIDROIT sí establecen disposiciones expresas en relación a la excesiva onerosidad o Hardship.

ARTÍCULO 6.2.2 (Definición de la “excesiva onerosidad” (Hardship)

Hay “excesiva onerosidad” (Hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y:

(a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;

(b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato;

(c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y

(d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.

ARTÍCULO 6.2.3 [Efectos de la “excesiva onerosidad” (Hardship)]

(1) En caso de “excesiva onerosidad” (Hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.

(2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.

(3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.

(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de “excesiva onerosidad” (Hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá:

(a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o

(b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.

b). Los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL) de 2000. Los Principios del Derecho Contractual Europeo (PECL)⁴⁰ elaborados por la Commission on European Contract Law y subvencionados por la Unión Europea, fueron publicados en tres etapas. La primera parte en inglés en 1995 y en francés (como una mera traducción) en 1997, la segunda en 1999 y la parte final a mediados del año 2000⁴¹. Los PECL constituyen, en palabras de dos de sus principales promotores, los profesores Ole Lando y Hugh Beale⁴², un primer paso para la armonización o unificación del Derecho Europeo de contratos. Es un esfuerzo para conseguir la uniformidad jurídica, tan necesaria en un mercado europeo integrado. Los PECL también regulan la excesiva onerosidad (Hardship), denominándola Cambio de circunstancias, en los siguientes términos:

Artículo 6:111: Cambio de circunstancias

(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:

(a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato.

(b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.

(c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.

(3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá:

(a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado.

(b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.

En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura.

c). Draft Common Frame of Reference de 2008. Este trabajo elaborado conjuntamente por el Study Group on a European Civil Code y del Research Group on EU Private Law (Acquis Group) se origina en una iniciativa de académicos europeos, que responden al encargo de la Comisión Europea para construir un marco común de referencia de todo el derecho privado europeo, incluyendo, desde luego, el derecho contractual. El Draft Common Frame of Reference (DCFR)⁴³ contiene principios, definiciones y leyes modelo cuyo objetivo es, en primer lugar, servir de proyecto o modelo (draft) para un trabajo definitivo, que sea adoptado políticamente, es decir, con fuerza vinculante, por la Unión Europea. Por ahora se trata de un esfuerzo académico o profesoral⁴⁴ que no contiene un solo principio, definición o norma que haya sido aprobada o promulgada por ninguna autoridad política de la Unión Europea o de cualquiera de los Estados miembros.

La parte principal del DCFR está contenida en las Leyes modelo. Se inscriben en la clase de normas soft law, del mismo tipo que las contenidas en los PECL o en los Principios UNIDROIT. En relación al derecho contractual, el DCFR se basa en los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL). Al igual que éstos últimos, el DCFR sí regula la excesiva onerosidad o Hardship, bajo la denominación de Cambio de circunstancias, como sigue:

Libro III.–1:110: Modificación o extinción por el juez a causa de un cambio en las circunstancias

(1) Toda obligación debe cumplirse aun cuando el cumplimiento de la misma resulte más oneroso como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.

(2) Sin embargo, si debido a un cambio excepcional en las circunstancias el cumplimiento de una obligación contractual o de una obligación derivada de un acto jurídico unilateral resulta tan oneroso que sería manifiestamente injusto seguir exigiendo su cumplimiento al deudor, el juez podrá:

(a) Modificar la obligación a fin de hacerla más razonable y equitativa en las nuevas circunstancias; o

(b) Extinguir la obligación en una fecha y en unas condiciones que determinará el juez.

(3) El apartado (2) se aplicará únicamente si:

(a) El cambio en las circunstancias se produjo después de contraerse la obligación;

(b) El deudor no tuvo en cuenta en ese momento, y cabe razonablemente esperar que no tuviese en cuenta, la posibilidad de que se produjese dicho cambio en las circunstancias o la magnitud del mismo;

(c) El deudor no asumió, y no puede razonablemente darse por asumido, el riesgo de dicho cambio en las circunstancias; y

(d) El deudor ha intentado, razonablemente y de buena fe, negociar una modificación razonable y equitativa de los términos que regulan la obligación.

d). Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos (PLACL) de 2018

Los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, es un trabajo académico realizado por un grupo de profesores de distintos países de Latinoamérica: Argentina, Brasil, Uruguay, Chile, Colombia, Paraguay, Guatemala y Venezuela. Se trata de un trabajo profesoral apoyado por distintas universidades y por la Fondation pour le Droit Continental (Francia). El resultado es un instrumento de derecho uniforme conformado por 123 artículos que abarcan todo el espectro del derecho de los contratos. Su objetivo es proponer un modelo de reglas que permitan inspirar a los distintos paises latinoamericanos para reformr y armonizar sus distintos derechos internos sobre contratos. Además, que pueda servir como un conjunto de normas a las que las partes puedan someterse voluntariamente y resolver los conflictos que se puedan suscitar en contratos transfronterizos celebrados entre los países que forman la región latinoamericana.⁴⁵

Los PLACL regulan la excesiva onerosidad o hardlaw, bajo la denominación de Cambio de circunstancias, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 84. Cambio de circunstancias

(1) Si, después de su celebración, la ejecución del contrato deviene excesivamente onerosa o su utilidad disminuye significativamente, por cambio de circunstancias cuyo acaecimiento o magnitud no pudo razonablemente haberse previsto y cuyo riesgo no fue asumido por la parte afectada, ésta puede solicitar a la otra la renegociación del contrato.

(2) La renegociación no suspende la ejecución del contrato, salvo cuando ésta cause perjuicios irreparables para la parte afectada.

(3) Si después de un plazo razonable las mismas partes no han adaptado el contrato, cualquiera de ellas puede solicitar al juez que lo adapte o resuelva, quien para hacerlo debe tener en cuenta la distribución de riesgos y costos que habían asumido las partes.

V.- Elementos comunes de la regulación de la excesiva onerosidad (Hardship). Una vez repasados los distintos códigos e instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos y que tratan de la excesiva onerosidad (Hardship), en el presente apartado analizaremos los rasgos comunes de su regulación.

5.1. Por regla general debe respetarse el principio Pacta sunt servanda. La cláusula de excesiva onerosidad (Hardship) se aplica por excepción. Por regla general debe respetarse el principio Pacta sunt servanda y, por lo tanto, las partes deben cumplir sus obligaciones en los términos pactados originalmente, sin importar la carga que ello implique, incluso cuando el cambio de circunstancias haya hecho su cumplimiento más gravoso de lo previsto al tiempo de su celebración.

5.2. Cambio imprevisible de las circunstancias. La mayor parte de los códigos e instrumentos de derecho uniforme tanto nacionales como internacionales, que regulan la excesiva onerosidad (Hardship) con cualquiera de sus denominaciones (rebus sic stantibus, imprevisión, excesiva onerosidad sobrevenida, pérdida de la base del negocio, frustración, impracticabilidad comercial, cambio de circunstancias, etc.), señalan la necesidad de un cambio imprevisible de las circunstancias. Este cambio en las circunstancias debe producirse por acontecimientos extraordinarios, es decir, aquellos que no forman parte del riesgo normal del contrato, por lo que la parte afectada no hubiera podido razonablemente haberlos tomado en cuenta.

Por regla general, ese cambio imprevisible debe surgir con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, pues precisamente se trata de una alteración subsecuente en las condiciones que existían al celebrarlo, lo que permite la aplicación de la cláusula de Hardship. Así se regula en la mayoría de los códigos y de los instrumentos de derecho uniforme que hemos mencionado, con excepción de los Principios UNIDROIT⁴⁶ y la CISG,⁴⁷ que establecen la posibilidad de aplicarla cuando los eventos que producen el desequilibrio del contrato ya existían a su celebración, pero fueron conocidos posteriormente por la parte en desventaja.

Hay que diferenciar la imprevisibilidad de la imprevisión. La primera, como hemos dicho, trata de acontecimientos imprevisibles para cualquier persona razonable, mientras que la iprevisión es una falta de previsión de acontecimientos que sí pudieron haber sido previstos razonablemente. La cláusula Hardship se aplica solo en caso de imprevisibilidad. Finalmente, los cambios imprevisibles deben ser totalmente ajenos al control de las partes, es decir, que no hayan sido provocados por su culpa, es sus dos vertientes, la negligencia o la imprudencia.

5.3. Rompimiento de la equidad o balance del contrato. Debe ocurrir un verdadero desequilibrio en las prestaciones recíprocas que provoque una excesiva onerosidad (Hardship) para alguna de las partes. Esta excesiva onerosidad se da cuando aumenta sustancialmente el costo de la prestación para alguna de las partes o cuando disminuye de manera importante el valor de la prestación que espera recibir la contraria.

En el primer caso, el aumento puede darse por diversas razones, como un incremento drástico en el costo de las materias primas o los insumos que se requieren para la producción de mercancías o para la prestación de servicios, la promulgación de nuevas medidas reglamentarias o el desarrollo de nuevas tecnologías que hagan más costosos los procedimientos de producción. El desequilibrio también puede consistir en una disminución sustancial del valor de la prestación que espera recibir alguna de las partes, incluido el caso de que la prestación pierda todo valor para la parte que la recibe (frustración del fin del contrato).⁴⁸

Sin embargo, surge la pregunta de cómo determinar el umbral del desequilibrio en las prestaciones para pasar de un simple encarecimiento de la prestación sin posibilidad de eximirse de su cumplimiento, a una excesiva onerosidad (Hardship). Es claro que la simple situación de desventaja económica de una de las partes no es la única característica a tomar en cuenta para calificarla. La forma en que se determina la excesiva onerosidad (Hardship) puede ser objetiva o subjetiva. Es objetiva cuando se cuantifica el incremento del costo o la disminución del valor de la prestación en más de un determinado porcentaje que se considera como una alteración sustancial. Así ocurría, por ejemplo, en los Principios UNIDROIT en su primera edición de 1994, que señalaba una variación de 50 por ciento o más.⁴⁹ Por otro lado, en otros sistemas jurídicos como el norteamericano o el inglés, se sugiere una desequilibrio de al menos el 100 por ciento, mientras que en Alemania el 110 por ciento. Otros cometaristas señalan que esos porcentaje son demasiado bajos y proponen una variación del 150 a 200 por ciento.⁵⁰

En la determinación subjetiva el desequilibrio de las prestaciones no se vincula con una cantidad o un porcentaje predeterminado, sino que su calificación se deja al tribunal judicial o arbitral. Este último sistema es el que adoptan la mayoría de las legislaciones e instrumentos de derecho uniforme que regulan la excesiva onerosidad en la actualidad.

5.4. Consecuencias: renegociación, adaptación por un tribunal judicial o arbitral, o terminación del contrato (resolución). A continuación se exponen las opciones previstas por los distintos sistemas jurídicos en casos de excesiva onerosidad (Hardship).

a. Deber de renegociación. Ante un escenario de excesiva onerosidad (Hardship), la solución más práctica parece ser la renegociación del contrato para recuperar la equidad o equivalencia de las prestaciones, principalmente porque las partes continúan ejerciendo su autonomía privada y por tanto conservan el control de la adaptación y también porque a través de la negociación, se privilegia el principio de conservación del contrato. El deber de renegociación lo establece expresamente el Código Civil Francés (2016), así como la mayoría de los instrumentos de derecho uniforme.⁵¹

b. Adaptación del contrato por un tribunal judicial o arbitral. La posibilidad de recurrir a un tribunal con el objeto de que adapte el contrato para hacerlo más razonable y equitativo, se contempla en la mayoría de los instrumentos de derecho uniforme, como una opción procedente cuando los esfuerzos de renegociación han fracasado,⁵² al igual que la cláusula modelo de la Cámara Internacional de Comercio (ICC Hardship clause 2020).

La adaptación del contrato por un juez también se regula en el Código Civil Francés (2016), con la particularidad de que inicialmente debe solicitarse de mutuo acuerdo por las partes y solo si no se logra el acuerdo dentro de un plazo razonable, el juez podrá revisar y adaptar el contrato a solicitud de cualquiera de las partes (Art. 1195). El Código civil alemán también autoriza que el juez adapte el contrato cuando las circunstancias que se convirtieron en la base del contrato han cambiado significativamente desde su celebración (Art. 313-1).

c. Terminación del contrato. La solución más extrema en caso de excesiva onerosidad (Hardship) es la terminación o resolución del contrato. El Código civil Italiano (Art. 1497) y los Restatements of law (contracts) de los Estados Unidos (Sec. 261) solo contemplan esta posibilidad, al igual que aquellas jurisdicciones que siguen la tradición inglesa de la frustration. Por otra parte, el Código civil francés (Art. 1195) al igual la mayoría de los instrumentos de derecho uniforme (excepto la CISG) y la cláusula de la ICC sobre Excesiva Onerosidad, dan preferencia a la renegociación, pero si fracasa, otorgan al juez la posibilidad de adaptar o decretar la terminación o resolución del contrato. No parece que alguna de las dos opciones antes señaladas tenga preferencia sobre la otra.

A manera de conclusión podemos afirmar que el derrotero por el que ha transitado la cláusula Rebus sic stantibus a través del tiempo, coincide con la concepción filosófica del derecho en cada una de sus etapas. Cuando fue concebida por los canonistas de la Alta Edad Media, se buscó atemperar el rígido principio romano de Pacta sunt servanda, para reestablecer la equidad que según el derecho canónico debía regir en los contratos. Las codificaciones del siglo XIX, basadas en la filosofía de la Ilustración y en las ideas de Augusto Comte, ayudaron a consolidar el positivismo jurídico. Esa filosofía fomentaba la igualdad y el individualismo emanados de la Revolución francesa y hacían incompatible e inaceptable una norma como la Rebus sic stantibus, porque atentaba contra la autonomía privada y la libertad de contratación. Por ello ningúno de los códigos decimonónicos la reguló. Las guerras mundiales y sobre todo los Juicios de Núremberg constituyeron un cambio paradigmático en la visión del derecho y recuperaron el ius naturalismo. A Partir de los Juicios de Nuremberg, todo mundo comenzó a hablar de derechos humanos, derecho natural, valores, ética, etc.⁵³ y ello explica, en gran medida, la nueva corriente de aceptación y regulación de la cláusula Rebus sic stantibus, denominada de muchas formas, pero todas ellas con la única finalidad: la de restaurar la equidad y la justicia conmutativa que debe prevalecer en los contratos, valores que corresponden, en definitiva, al ius naturalismo.

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