La Responsabilidad Civil de los abogados en Jalisco: Reflexiones para implementar la práctica de la contratación de una póliza de seguro

MIGUEL ÁNGEL HERRERA SALAS¹

SUMARIO: I. Antecedentes históricos de la responsabilidad civil de los abogados: el derecho romano y el Código Napoleón. II. La evolución de la responsabilidad civil de los abogados en el derecho mexicano. III. Análisis comparativo entre la regulación del Estado de Jalisco y la regulación española en materia de responsabilidad civil de los abogados y contratación de pólizas de seguro de servicios profesionales. IV. Reflexiones sobre la regulación actual de la responsabilidad civil de los abogados en Jalisco y la contratación de una póliza de seguro de servicios profesionales. V. Conclusión.

Resumen. La responsabilidad civil de los abogados en Jalisco, por la naturaleza de la relación jurídica de la que surge, es de tipo contractual. El abogado en Jalisco celebra con su cliente dos tipos de contratos: el contrato de mandato y el contrato de prestación de servicios profesionales. En razón del incumplimiento a las obligaciones pactadas en los contratos que el abogado celebra con su cliente, el primero está obligado a reparar los daños e indemnizar los perjuicios causados. La falta de una obligación en la ley para que los abogados contraten una póliza de seguro de servicios profesionales vuelve riesgosa la práctica de la profesión.

Palabras clave: Responsabilidad de los abogados, responsabilidad civil.

Abstract. Civil liability of lawyers in Jalisco, due to the nature of the legal relationship from which it arises, is contractual. The lawyer in Jalisco enters two types of contracts with his client: the contract of agency and the contract for the provision of professional services. Due to the breach of the obligations agreed in the contracts that the lawyer celebrates with his client, the former is compelled to repair and compensate for the damages caused. The lack of a lawyer’s obligation in the law to contract a professional services insurance policy makes the practice of the profession risky.

Keywords: Lawyers liability, contractual liability.

I ] Antecedentes históricos de la responsabilidad civil de los abogados: el Derecho Romano y el Código Napoleón

1. Roma Antigua. Cuando se analizan los antecedentes históricos de una institución de un sistema jurídico de tradición romano-germánica es inevitable estudiar sus orígenes en el Derecho Romano; gran parte de las instituciones creadas en la Roma Antigua siguen estando vigentes, en su esencia. Por lo anterior, en esta sección se examinará la responsabilidad civil en el derecho romano.

De un análisis de la clasificación justinianea de las fuentes de las obligaciones se desprende que éstas pueden nacer en virtud de los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos. En razón de la clasificación antes señalada se pueden distinguir, a grandes rasgos, los dos tipos de responsabilidad civil que actualmente conocemos, es decir, la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual. Al respecto, el catedrático Juan Iglesias manifiesta que: Según la doctrina oficial de los justinianeos, las fuentes de las obligaciones son cuatro: aut enim (obligationes) ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio [las obligaciones] nacen del contrato, del cuasi-contrato, del delito o del cuasi-delito). Lo primero que salta a la vista es que ni el cuasi-contrato ni el cuasi-delito se prestan a una precisa definición.²

Por lo que se refiere a la responsabilidad civil contractual en la Roma Antigua, se puede aseverar que ésta era la que se originaba en virtud del incumplimiento ya de un contrato, ya de un cuasi-contrato. En la época clásica romana ya existe una noción pensada del concepto de contrato, Juan Iglesias explica que un contrato: Es el acto lícito que, descansando en un acuerdo de voluntades, se endereza a la constitución de un vínculo obligatorio.³ Por su parte, como ya se expuso, no existe una noción clara del concepto de cuasi-contrato, en términos muy generales, los cuasi-contratos son: actos lícitos que no se fundan en el acuerdo, y crean, sin embargo, un vínculo obligatorio,⁴ es decir, se llega al concepto de cuasi-contrato por exclusión, cualquier acto lícito que genere obligaciones, que no sea un contrato, es decir, que no derive de un acuerdo de voluntades, será un cuasi-contrato.

En cuanto a la responsabilidad civil extracontractual en la Roma Antigua, ésta tuvo, en un primer momento, dos clasificaciones: por un lado, existía la responsabilidad delictual, cuando ésta derivaba de la comisión de delitos, es decir, actos ilícitos producto de acciones u omisiones y que traían aparejados una pena; y, por otro lado, existía la responsabilidad cuasidelictual, la cual igualmente es definida por la doctrina mediante un proceso lógico de exclusión, tal responsabilidad se actualizaba cuando ésta derivaba de hechos y actos ilícitos distintos a los tipificados como delitos.

Como puede apreciarse, la noción que en la Roma Antigua se tenía de los delitos y las consecuencias que derivaban de su comisión distan mucho de lo que actualmente dispone nuestro sistema jurídico. En razón de lo anterior, es preciso realizar precisiones sobre la noción que los romanos tenían acerca de los delitos, al respecto, Eugene Petit establece que:

Los delitos privados consistían en hechos ilícitos que causaban un daño a la propiedad o a la persona de los particulares, pero sin turbar directamente el orden público. […] Su acción va a dar en una condena pecuniaria cuyo importe es entregado por el demandado. Los delitos públicos eran los que atacaban directa o indirectamente al orden público, o a la organización política, o a la seguridad del Estado. Daban lugar a una persecución criminal […] El estudio de los delitos públicos es extraño al derecho privado […] Las Instituciones de Gayo y las de Justiniano no citan más que cuatro delitos privados: 1. El furtum o hurto. 2. El daño causado injustamente y castigado por la ley Aquilia, damnum injuria datum. 3. El robo y el daño acompañados de violencia, bona vi rapta. [y] 4. La injuria.⁵

Por lo que se refiere a la responsabilidad cuasidelictual, Eugene Petit expone de manera puntual algunos de los supuestos citados en las Instituciones de Justiniano que se incluían dentro de dicha clasificación, a saber:

Del caso en que un juez ha hecho el pleito suyo. Cuando un juez ha pronunciado una sentencia inicua o tachada de ilegalidad, sea por simple falta o por dolo, vuelve el pleito contra él […] De «effusis et dejectis» Si los objetos sólidos, o materias líquidas, han sido arrojados de una habitación a un lugar en que el público tiene costumbre de pasar, y han causado un daño […] De «positis vel suspensis» Si se han colgado objetos en el alero o en el tejado de una casa, o encima de un paso público y amenazan causar un daño con su caída […] De la responsabilidad de los barqueros o posaderos. Cuando se ha causado un daño, o cometido un robo, sobre un navío o en una posada, en perjuicio de un pasajero o de un viajero…⁶

No obstante lo expuesto en líneas anteriores, la instauración formal de la institución de la responsabilidad civil extracontractual se da con la promulgación de la Lex Aquilia, la cual implantó la actio legis aquiliae; dicha acción, en palabras de Nuncio Natali citado por el autor Cristián Eduardo Aedo Barrena, se caracterizaba por:

…ser civil, perpetua, de derecho estricto, personal; civil, en cuanto nació de un plebiscito; perpetua, porque derivaba de la ley; derecho estricto, por cuanto no era concedida por el pretor; personal y directa contra la persona dañante, para obtener el pago de una suma de dinero; y, noxal, en algunos casos, en los que se respondía por la conducta de otro. Con la acción se sancionaba in simplum contra el que confesaba e in duplum si el autor del daño negaba su causación. Es lo que se conoce como la infitiatio. Hay una especial penalidad al sujeto que negaba la realización del perjuicio.⁷

Por otro lado, conviene precisar la evolución que en el derecho romano tuvo el contenido de la responsabilidad civil:

El Derecho Romano transitó de la responsabilidad personal a la patrimonial. Durante la época arcaica el deudor respondía del incumplimiento de sus obligaciones con su persona. Por medio de la legis actio per manus iniectionem o manus iniectio, el acreedor se apoderaba de la persona del deudor que desobedecía la sentencia dictada por el Juez […] A finales del periodo arcaico la responsabilidad personal comenzó a ceder su lugar a la patrimonial, tanto por obra del Pretor como de la Lex Poetelia Papiria. A principios del periodo Clásico la responsabilidad patrimonial se constituyó en regla general. La responsabilidad patrimonial consistió en la realización del activo del deudor para resarcir los daños y/o perjuicios causados al acreedor. Los comentadores se refirieron a los daños como damnum emergens y a los perjuicios como lucrum cessans.⁸

Ahora bien, una vez expuestos los tipos de responsabilidad civil existentes en el derecho romano y el contenido de dicha responsabilidad, conviene precisar el tipo de relación que existía entre el abogado romano y su cliente (si bien en un principio el desempeño de la abogacía se consideraba honorífico y gratuito, ya entrada la época clásica se comienzan a remunerar los servicios del abogado romano). Por lo que ve a la práctica de la abogacía:

El abogado romano era llamado a juicio por uno de los contendientes, para utilizar su oratoria al servicio del cliente. En roma existieron muchas normas que regularon su conducta a la luz de la ética, es decir de la moral profesional y que establecieron las relaciones del abogado con su cliente, con el tribunal, con el adversario y con otros colegas. Estas normas se aplicaban también a los juristas que con su ciencia, prudencia y pericia, se ocupaban del respondere, cavere, scribere y agere. Sólo a partir de las reformas de Diocleciano al procedimiento, se fusionaron claramente las funciones del abogado u orador y del jurista o técnico del derecho. […] Los particulares podían designar apoderados especiales para asuntos judiciales (cognitores) o para todo tipo de problemas (procuratores). […] El abogado celebraba un verdadero contrato con su cliente. Se trataba de un mandato que por su carácter especial se denominaba “mandato remunerado”. […] Las autoridades competentes podían sancionar a los abogados. Las principales causas de sanción eran las siguientes: a) negar la defensa que parecía justa; b) defender al cliente sin lealtad; c) dilatar el litigio en forma maliciosa y d) despojar al indefenso.⁹

Como se puede apreciar, el ejercicio de la abogacía se encontraba estrictamente regulado en Roma. Ahora, si bien del texto transcrito no se desprende de manera expresa la responsabilidad que el abogado tenía frente a la persona que defendía en razón de una mala práctica, al crearse un vínculo jurídico mediante un contrato, se puede deducir que sobre el abogado podía recaer la responsabilidad civil contractual. Respecto al contenido de dicha responsabilidad será importante tomar en consideración la época en la que se analiza la institución, pudiendo el abogado, en las primeras etapas de Roma, responder corporalmente o, con la abolición de la responsabilidad personal por deudas, responder patrimonialmente. En el mismo sentido, Juan Iglesias establece que:

Obligación del mandatario es la de llevar a cumplido término el mandato, según las instrucciones recibidas, o bien con arreglo a la naturaleza del negocio. […] El mandatario debe dar cuenta al mandante de su gestión […] En el Derecho clásico el mandatario responde por dolo; en el Derecho justinianeo le alcanza la culpa […] Del mandato, contrato de buena fe, nacen la actio mandati directa, ejercitable por el mandante contra el mandatario […] La acción directa es infamante.¹⁰

2. El Código Napoleón. Una vez analizada la institución de la responsabilidad civil en la Roma Antigua, cuyo régimen ha sido la base para la edificación de los sistemas jurídicos de tradición romano-germánica, es preciso estudiar dicha institución a la luz del Código Napoleón de 1804, ya que la redacción de nuestros de códigos civiles, a su vez, tuvo como cimiento la codificación napoleónica.

Al igual que en el derecho romano, el Código Napoleón, por lo que respecta al contenido de la responsabilidad civil, contempla tanto el personal como el patrimonial:

La responsabilidad personal fue regulada por los artículos 2059 al 2070 y permitió solicitar el encarcelamiento del deudor que contravenía dolosa o culposamente su obligación. Únicamente fue procedente respecto del incumplimiento de deudas específicas y estuvo prohibido por causas distintas de las previstas. Fue suprimida por una Ley de 1867 […] La responsabilidad patrimonial consistió, al igual que en el Derecho Romano, en la necesidad de reparar los daños y/o perjuicios derivados del incumplimiento imputable al deudor.¹¹

De un análisis del párrafo transcrito, se concluye que lo regulado hace alusión a la responsabilidad civil contractual, ya que se habla de incumplimiento de obligaciones y no de la materialización de hechos y/o actos ilícitos. Igualmente, importa destacar que la forma personal de responder a la responsabilidad civil implica, naturalmente, la tipicidad y que, acertada aunque tardíamente, fue retirada transcurridas casi siete décadas después de haberse instaurado.

Por otro lado, el Código Napoleón, al igual que el sistema jurídico romano, no distingue expresamente entre responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil extracontractual, a pesar de ello, en la estructura del Código se aborda en distintos títulos las obligaciones nacidas del contrato en contraposición de las surgidas sin acuerdo de voluntades. Bonecasse propone tres diferencias sustanciales entre ambos tipos de responsabilidad civil, a saber: 1. La responsabilidad contractual requiere una culpa más grave que la extracontractual para surgir; 2. La culpa del deudor se presume en la responsabilidad contractual, mientras que debe probarla el acreedor en la extracontractual; y 3. Los daños y perjuicios se aprecian con mayor amplitud en la responsabilidad civil extracontractual que en la contractual.¹²

Respecto al ejercicio de la abogacía bajo el régimen implantado por el Código Napoleón, es menester exponer que, de la misma manera que en Roma, los abogados estaban dotados de facultades de representación por la vía contractual, a través de los contratos de prestación de servicios profesionales y de mandato, respecto de este último:

Una persona confería a otra un poder, una facultad para intervenir en su patrimonio. Desde el punto de vista legal, el mandato necesariamente debía ser representativo, ya que en todos los casos el mandatario tenía que obrar en nombre del mandante. […] La doctrina consideró que el contrato sólo podía tener por objeto la celebración de actos jurídicos, ya que la ejecución de hechos materiales se entendía reservada al contrato de obra.¹³

Por lo anterior, la responsabilidad que recaía sobre los abogados para con sus clientes durante la vigencia del Código Napoleón, al derivar de una relación contractual, tenía las implicaciones de la responsabilidad civil contractual, no obstante, no se encontraba dentro de los supuestos de incumplimiento de deudas específicas, por lo que se puede afirmar que los abogados únicamente tenían la obligación de responder de manera patrimonial.

II ] La evolución de la responsabilidad civil de los abogados en el derecho mexicano

Una vez analizados los antecedentes históricos más relevantes de la responsabilidad civil, es menester estudiar dicha institución a la luz del derecho mexicano. Para lo anterior, resulta obligatorio estudiar el sistema bajo el cual se reguló la responsabilidad civil mediante los códigos civiles de los años 1884 y 1928. Lo anterior, en virtud de que el primer Código Civil del Estado de Jalisco, fue aprobado el 6 de junio de 1933 y promulgado por el gobernador Sebastián Allende, en uso de la delegación de facultades que le transmitiera el Congreso del Estado, a través del decreto 3830, el cual entró en vigor el 01 de enero de 1936.

1. El Código Civil de 1884. A diferencia del sistema implementado por los romanos en la antigüedad y por los franceses en el siglo XIX, el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California, en lo sucesivo el Código Civil de 1884, no contemplaba la responsabilidad personal, debido a que la Constitución de 1857 vigente en la época establecía la prohibición expresa de la prisión por deudas de carácter puramente civil, así lo disponía su artículo 17.

Por otro lado, el Código Civil de 1884 también es innovador al establecer una distinción clara entre la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual. No obstante, dicho Código se quedó únicamente en la distinción, ya que la regulación que estableció en materia de responsabilidad civil se encontraba destinada principalmente a la derivada de las relaciones contractuales, como ejemplo de lo anterior, el Código Civil de 1884 establecía que el contratante que incumpliera con lo pactado sería responsable de los daños y perjuicios que por dicho incumplimiento se causaran al otro contratante, fijando como exclusiones de la responsabilidad el caso fortuito y la fuerza mayor.

De la responsabilidad civil extracontractual prácticamente no se habla en la codificación en comento: La responsabilidad extracontractual fue regulada superficialmente por la legislación civil, ya que la mayoría de sus reglas fueron previstas por el Código Penal. Sin embargo, exceptuando la fuente y el nombre de una y otra responsabilidad, no hubo diferencias relevantes entre ambas. Incluso la Doctrina reconoció que las normas civiles y las penales se complementaban recíprocamente.¹⁴

Por lo que respecta a la responsabilidad civil extracontractual, el Código penal para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California sobre delitos del fuero común, y para toda la República sobre delitos contra la Federación, en lo sucesivo Código Penal de 1871, establecía, en su artículo 302, que el delito producía la responsabilidad civil y, además, instauraba la naturaleza de la obligación en virtud de dicha responsabilidad: hacer la restitución, la reparación, la indemnización y el pago de gastos judiciales. Posteriormente, dicho Código definía lo que se entendía por cada una de las obligaciones que recaían sobre el sujeto activo del delito.

Asimismo, el Código Penal de 1871, en su Título Duodécimo denominado DELITOS DE ABOGADOS, APODERADOS Y SÍNDICOS DE CONCURSO, establecía, entre otras cosas, que:

Artículo 1061. El abogado que sin expresa instrucción por escrito de la parte a quien patrocine, alegue hechos falsos o se apoye en el dicho de falsos testigos; será castigado con multa de 30 a 300 pesos, si tenía conocimiento de la falsedad.- Artículo 1062. El abogado que aconseje dirija o ayude a los dos contendientes a la vez o sucesivamente, en un mismo negocio, o que patrocine, aconseje, dirija o ayude a uno de ellos, después de haberse encargado de la defensa del otro y de imponerse de sus pruebas, será castigado con la pena de suspensión de tres meses a un año y multa de 300 a 1,000 pesos.¹⁵

Por todo lo anterior, se concluye que durante la vigencia del Código Civil de 1884, el abogado mexicano, en el supuesto en que recayera sobre él algún tipo de responsabilidad civil, ya fuera por el incumplimiento de un contrato, como puede ser el contrato de mandato o el de prestación de servicios profesionales, al no realizar lo pactado en el acuerdo de voluntades; o ya fuera por la realización de un acto ilícito tipificado como delito en el Código Penal de 1871, debía responder de manera patrimonial: en el primer supuesto, debía indemnizar a su cliente por los daños y perjuicios sufridos por éste a causa del incumplimiento de sus obligaciones; y, en el segundo supuesto, el abogado mexicano debía pagar una multa en virtud del delito cometido. Igualmente, existía la posibilidad de que el abogado cayera en ambos supuestos.

2. El Código Civil de 1928. La Constitución de 1917, al igual que la de 1857, estipula en el último párrafo de su artículo 17 que nadie puede ser aprisionado por deudas de carácter puramente civil, en virtud de lo anterior, el sistema del Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia común y para toda la República en materia Federal, en lo sucesivo Código Civil de 1928, tampoco contempla la responsabilidad personal como medio para responder por la responsabilidad civil, únicamente considera la patrimonial.

Por otra parte, el Código Civil de 1928 no realiza una distinción precisa entre la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual, al respecto, Fausto Rico, Patricio Garza y Mischel Cohen manifiestan: Desde el punto de vista legal no hay un reconocimiento claro y terminante de la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, […] La única mención que prevé el ordenamiento sobre la independencia conceptual de una y otra categoría se encuentra en la regulación del daño moral.¹⁶

No obstante lo anterior, la autoridad jurisdiccional, mediante una labor interpretativa de la Ley, distingue la responsabilidad civil contractual de la extracontractual, abona a esto la siguiente tesis emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito:

DAÑO CONTRACTUAL Y DAÑO EXTRACONTRACTUAL. SU DIFERENCIA.

Frecuentemente, en la práctica, suele confundirse el daño contractual con el daño extracontractual […] Es evidente que la naturaleza de ambos daños está estrecha e íntimamente vinculada al concepto de obligación […] En el daño extracontractual no existe obligación previa (como no sean las generales de cuidado que todo individuo debe observar), y es precisamente el hecho ilícito el que va a generar la obligación. Así, verbigracia, el delincuente que asalta a un transeúnte lo hace sin que previamente haya existido concierto alguno de voluntades, al menos no entre él y la víctima. Sin embargo, el derecho le adjudica al delincuente la obligación de indemnizar a su víctima por los daños y perjuicios que haya sufrido. En el daño contractual primero existe la obligación pactada en el contrato, y después no es atendida o, en su defecto, lo es en una forma distinta a la convenida. Así, en un caso, la obligación nace con motivo de la comisión de un ilícito, mientras que en el otro, el ilícito nace del incumplimiento de la obligación.¹⁷

De la tesis antes transcrita se desprende que la diferencia sustancial entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual es la relación jurídica existente entre la persona que tiene dicha responsabilidad a su favor y la persona que la tiene a su cargo: en el caso de la responsabilidad civil contractual, la relación jurídica deriva del incumplimiento al acuerdo de voluntades respecto a un mismo objeto y condiciones, es decir, existe una relación contractual previa; mientras que en la responsabilidad civil extracontractual, la relación jurídica deriva de un acto ilícito por virtud del cual nace para una de las partes la responsabilidad, sin que medie una relación previa.

A manera de complemento al planteamiento elaborado por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, el jurista Manuel Borja Soriano arguye que:

La responsabilidad contractual se extiende al caso de incumplimiento de las obligaciones que tienen por fuente la declaración unilateral de la voluntad, de acuerdo con el artículo 1859 del código de 1928 […] que establece el principio de que las disposiciones legales sobre contratos son aplicables a otros actos jurídicos, en lo que no se oponga a la naturaleza de éstos.¹⁸

No obstante, con independencia de la razón que pudiera tener la distinción derivada de la tesis antes transcrita, resulta innecesario diferenciar ambos tipos de responsabilidad civil, Fausto Rico, Patricio Garza y Mischel Cohen argumentan, de manera muy acertada, que:

La responsabilidad es la misma independientemente de que emane del incumplimiento de una norma legal o contractual. En uno y otro supuesto el legislador podrá acentuar o restringir sus alcances -por ejemplo, atendiendo a la buena o mala fe del infractor-, relevar o no al afectado de probar el dolo o la culpa del transgresor, imponer una sanción en adición a la reparación de los daños y/o perjuicios causados, etc., sin que se vea afectada su esencia.¹⁹

Por lo que se refiere al contenido de la responsabilidad civil, como ya se expuso con anterioridad, únicamente tiene carácter patrimonial, ya que en la actualidad, el carácter personal del contenido de la responsabilidad civil es inconstitucional. Bajo esta tesitura el artículo 2964 del Código Civil de 1928 establece que:

El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables.²⁰

Como se desprende del párrafo anterior, la responsabilidad civil conlleva la obligación de indemnizar, sobre esto, Gutiérrez y González refiere que indemnizar quiere decir: poner a uno en tanto sea posible en la misma situación patrimonial en que se encontraría, si no se hubiera producido el acontecimiento que obliga a la indemnización.²¹ Fausto Rico, Patricio Garza y Mischel Cohen continúan diciendo que: Existen dos maneras en que puede dejarse a alguien sin daño: mediante una restitución natural o mediante una restitución en dinero: 1. Restitución natural […] consiste en volver las cosas al estado que tendrían de no haberse suscitado el incumplimiento […] 2. Restitución en dinero […] consiste en la entrega al afectado de una cantidad equivalente a los daños y/o perjuicios sufridos.²²

De todo lo anterior, es preciso destacar que la responsabilidad contractual y extracontractual tienen, con la entrada en vigor del Código Civil de 1928, su regulación en la materia civil, con independencia de las demás responsabilidades que pudieren contraerse en otras materias por el incumplimiento de una obligación o por la realización de actos ilícitos. Lo anterior, es contrastante con el método utilizado por el Código Civil de 1884 que regulaba de manera superficial a la responsabilidad civil extracontractual, la cual tenía una reglamentación más específica y detallada en el Código Penal vigente en la época.

Finalmente, por lo que ve a la responsabilidad civil de los abogados bajo el sistema del Código Civil de 1928 es preciso destacar que sobre éstos, principalmente puede recaer la responsabilidad civil contractual, en virtud de los contratos celebrados con su cliente para la prestación de servicios profesionales o la encomendación, general o especial, de la realización actos jurídicos. En consecuencia, el abogado responsable estaría obligado a responder con su patrimonio por las daños y perjuicios causados.

3. El Código Civil del Estado de Jalisco de 1935. El Código Civil del Estado Libre y Soberano de Jalisco de 1935, en lo sucesivo Código Civil de 1935, regula la responsabilidad civil contractual dentro de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones y establece en su artículo 2023 que:

El que estuviere obligado en prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términos siguientes:- I. Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento de éste; y II. Si la obligación no dependiere de plazo cierto, [no podrá el acreedor exigirla sino después de los treinta días siguientes a la interpelación que se haga, ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un Notario o ante dos testigos (artículo 1999)].²³

De igual manera, dicho Código estipula que la responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas sus obligaciones y no es posible renunciar a ésta.

Asimismo, el Código Civil de 1935 instaura el contenido de la responsabilidad civil contractual al disponer, en su artículo 2026 que, en todos los casos, importará: la reparación de los daños y la indemnización de los perjuicios. De esta forma, el contenido de la responsabilidad civil contractual es meramente patrimonial, en contraposición a la responsabilidad personal.

Por otro lado, el artículo 2036 del Código Civil de 1935 faculta a las partes para convenir sobre la responsabilidad civil derivada de los contratos, salvo en los supuestos en que la Ley establezca lo contrario (como es el caso de la responsabilidad procedente de dolo).

Finalmente, el Código Civil de 1935, en su artículo 2037 plantea que: El pago de los gastos judiciales será a cargo del que faltare al cumplimiento de la obligación.

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad civil extracontractual, el artículo 1831 del Código Civil de 1935 establece que: El que obrando ilícitamente o contra las buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia inexplicable de la víctima.

Respecto al contenido de la responsabilidad civil extracontractual, el Código Civil de 1935 refiere que: La reparación del daño consistirá a elección del ofendido en el restablecimiento de la situación anterior cuando sea posible o en el pago de daños y perjuicios.

De lo anterior se desprende que, tal y como en los sistemas de los códigos civiles mexicanos precedentes, el abogado en Jalisco de la época respondía, en caso de incumplimiento a sus obligaciones, por responsabilidad civil contractual y, en algunos casos, también tenía a su cargo la responsabilidad civil extracontractual, como en el supuesto descrito en el artículo 2513, que a continuación se transcribe: El procurador o abogado que revele a la parte contraria los secretos de su poderdante o cliente, o le suministre documentos o datos que lo perjudiquen, será responsable de todos los daños y perjuicios, quedando, además, sujeto a lo que para estos casos dispone el Código Penal.

4. El Código Civil de 1995 vigente. El Código Civil del Estado de Jalisco de 1995, en lo sucesivo Código Civil de 1995, rige actualmente las relaciones civiles dentro del Estado de Jalisco.

En cuanto a la normatividad que establece este Código en materia de responsabilidad civil, es preciso manifestar que, con una técnica legislativa deficiente, agrupa la responsabilidad civil contractual y extracontractual dentro de las obligaciones que nacen de hechos ilícitos.²⁴ Por lo demás, el articulado del Código Civil de 1995 es una transcripción prácticamente literal del articulado del Código Civil de 1935.

Por consiguiente, la responsabilidad civil de los abogados es eminentemente contractual. Dicho lo anterior, conviene analizar los tipos de contratos mediante los cuales se establece una regulación entre abogado y cliente. A saber, existen dos contratos que en la práctica son mayormente utilizados: el contrato de mandato y el contrato de prestación de servicios profesionales.

En cuanto al contrato de mandato, éste es definido en el artículo 2197 del Código Civil de 1995 como el: contrato por el cual una persona llamada mandante otorga a otra denominada mandatario, la facultad de realizar por el otorgante un acto jurídico…²⁵

Asimismo, en lo que respecta al ejercicio de la abogacía, el artículo 2199 del Código Civil en comento estipula que cuando el mandato implique el ejercicio de una profesión, éste se presumirá aceptado cuando sea conferido a persona que ofrezca al público el ejercicio de su profesión y el profesionista no rehúse el mandato dentro de los tres días siguientes al conocimiento de éste.

De igual manera, el artículo 2239 del Código Civil de 1995 formula que: El mandatario judicial, abogado o procurador que revele a la parte contraria los secretos de su poderdante o cliente, o le suministre documentos o datos que lo perjudiquen, será responsable de todos los daños y perjuicios que a su mandante ocasione, quedando, además, sujeto a lo que para estos casos dispone el Código Penal.

Por otro lado, el contrato de prestación de servicios profesionales es definido por el artículo 2254 del Código Civil de 1995 en los siguientes términos: El contrato de prestación de servicios técnicos o profesionales es aquél por medio del cual el prestador se obliga a proporcionar en beneficio del cliente o prestatario determinados servicios que requieren de una preparación técnica o profesional [La contraprestación por la prestación de servicios técnicos o profesionales se denomina honorario, y puede ser cubierto por el receptor del servicio o por un tercero (artículo 2255)].

En cuanto a la forma de este contrato, es preciso agregar que, tal y como declara Ramón Sánchez Medal, el contrato de prestación de servicios profesionales: no requiere formalidad alguna para su celebración, por lo que es un contrato informal o consensual […] Al igual que en el mandato existe la posibilidad de la aceptación tácita de este contrato por el profesionista que ofrece al público sus servicios…²⁶

Finalmente, el primer párrafo del artículo 2261 del Código Civil de 1995 establece que: El prestador es responsable igualmente, hacia el cliente, por negligencia, impericia o dolo de su parte o de cualquiera de las personas de él dependientes.

Por otro lado, sobre la obligación de los abogados en Jalisco de contratar pólizas de seguro de responsabilidad civil profesional, es menester manifestar que no existe ninguna mención al respecto ni en el Código Civil de 1995 ni en la Ley para el Ejercicio de las Actividades Profesionales del Estado de Jalisco, la cual regula el ejercicio de algunas profesiones, entre ellas, la del abogado; lo más cercano es la recomendación que esta última ley realiza al respecto en la fracción trigésima primera de su artículo 37, la que se transcribe a continuación: Artículo 37. Los colegios de profesionistas tienen los siguientes derechos y obligaciones: […] XXXI. Promover entre sus integrantes, la contratación de seguros de responsabilidad civil profesional por daños patrimoniales o morales ocasionados a los usuarios de sus servicios profesionales…²⁷. Sin embargo, de los códigos de ética, reglamentos internos y demás normatividad de algunos de los Colegios de Abogados con mayor número de integrantes en el Estado no se deduce una recomendación a sus miembros de contratar una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional, mucho menos se infiere una obligación. Con independencia de lo anterior, inclusive en el supuesto en el que los Colegios de Abogados establecieran una obligación para sus integrantes que versara sobre la contratación de una póliza de seguro de servicios profesionales, esto no resolvería la problemática, en virtud de que la colegiación en el Estado de Jalisco -y prácticamente en cualquier Estado de la República- no es obligatoria, por lo que, en este supuesto ficticio existirían abogados obligados a contratar una póliza y abogados que, no perteneciendo a un Colegio, no tendrían dicha obligación.

III ] Análisis comparativo entre la regulación del Estado de Jalisco y la regulación española en materia de responsabilidad civil de los abogados y contratación de pólizas de seguro de servicios profesionales

Una vez analizada la regulación mexicana en materia de responsabilidad civil de los abogados, conviene realizar una comparación entre dicho sistema y el sistema español para regular la institución antes citada, lo anterior, en virtud de que España ha establecido una regulación más amplia en la materia.

1. El sistema en el Estado de Jalisco. Como ya se expuso, el sistema jurídico jalisciense actual en materia de responsabilidad civil de los abogados gira en torno a la responsabilidad civil contractual que éstos pueden llegar a tener por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del acuerdo de voluntades celebrado con sus clientes. En cuanto a los tipos contractuales se prevén los contratos de mandato y de prestación de servicios profesionales, de los cuales deriva, a grandes rasgos, una responsabilidad patrimonial en el supuesto de incumplimiento por parte del abogado, consistente en la reparación de daños e indemnización de perjuicios que pudiera sufrir el mandante o prestatario.

En cuanto a la contratación de pólizas de seguro de servicios profesionales no existe una regulación amplia ni en el Código Civil de 1995, en lo que respecta a los contratos referidos en el párrafo anterior, ni en la Ley para el Ejercicio de las Actividades Profesionales del Estado de Jalisco, la cual regula, entre otras, la profesión de la abogacía; de esta última ley únicamente se desprende una recomendación a los Colegios de Profesionistas (en este caso, a los Colegios de Abogados) para que éstos, a su vez, recomienden a sus integrantes la contratación de una póliza de seguro de servicios profesionales, pero nunca se establece una obligación de contratarla. Como ya se analizó, aunque los Colegios de Abogados establecieran una obligación para sus miembros de contratar una póliza de seguro, dicha medida no sería suficiente en virtud de que actualmente no existe una obligación en la Ley de afiliarse a un Colegio de Profesionistas.

2. El sistema español. Lo primero que hay que analizar para entender las obligaciones que derivan de la responsabilidad civil de los abogados en España es la naturaleza de la relación jurídica existente entre el abogado y el perjudicado, en este sentido, la doctora Adela Serra Rodríguez manifiesta que: La calificación jurídica que merece la relación entablada entre el abogado y su cliente ha sido objeto de estudio por la doctrina y la jurisprudencia española que la han encajado en distintas figuras, como el arrendamiento de servicios, el contrato de obra, el mandato, los contratos mercantiles de gestión (mediación, agencia, comisión), llegando incluso a definirlo como contrato innominado o atípico.²⁸ De lo anterior se infiere que, independientemente del tipo de contrato, la naturaleza de la relación jurídica existente entre el abogado y el sujeto perjudicado es contractual.

Habiendo expuesto lo anterior, conviene atender las hipótesis en las cuales recae, sobre el abogado español, la responsabilidad civil contractual:

Según el art. 442.1 LOPJ los abogados y procuradores están sujetos en el ejercicio de su profesión a responsabilidad civil, penal y disciplinaria, según proceda. El art. 78.2 EGA prevé que los abogados en su ejercicio profesional están sujetos a “responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio” […] A diferencia de otros sectores de actividades profesionales, como la de los médicos, en la que la responsabilidad civil en determinados supuestos tiende a objetivizarse, a través de la inversión de la carga de la prueba o la doctrina del daño desproporcionado, tratándose de la actividad típica del abogado la responsabilidad civil es nítidamente subjetiva, basada en su culpa o negligencia, que opera como criterio de imputación subjetiva de responsabilidad…²⁹

Del párrafo transcrito se desprende, en primer lugar, que por la culpa o negligencia del abogado en el ejercicio de su profesión, no sólo se deriva la responsabilidad civil, sino que también puede causarse responsabilidad en otras materias, como la penal y disciplinaria. Asimismo, resulta importante sobresaltar que la responsabilidad civil de los abogados debe probarse, en virtud del criterio de imputación subjetiva de responsabilidad.

Relacionado con lo anterior, la doctora Serra Rodríguez realiza un listado de conductas típicas que los tribunales han considerado como negligentes:

A) En primer lugar, el incumplimiento imputable al profesional puede consistir en la errónea interpretación de una norma jurídica, […] B) En segundo lugar, la mayoría de los supuestos en los que se suscita la responsabilidad del letrado traen causa en “conductas omisivas” o extemporáneas que ocasionan al cliente los daños que se pretenden indemnizar, […] C) En tercer lugar, […] existen otros [supuestos] en que su comportamiento se muestra erróneo para la finalidad que pretendía satisfacer, porque hay un defectuoso planteamiento técnico del asunto, revelador de la impericia y de la carencia de los especializados conocimientos que un técnico en materias jurídicas ha de poseer […] D) Por último, especial relevancia adquiere como generador de responsabilidad el incumplimiento del deber de fidelidad que comprende, según la jurisprudencia, el deber de información, de guardar secreto, de custodiar la documentación y de entregarla una vez terminada la relación de servicios…³⁰

Finalmente, en lo que respecta a la regulación de la responsabilidad civil de los abogados en España, ésta se traduce en el pago de una indemnización:

Una vez constatada la existencia de un perjuicio cierto, al quedar probado que el cliente tenía fundadas probabilidades de ver estimada su pretensión resta la valoración de la oportunidad perdida orden (sic) a fijar la cuantía indemnizatoria. En ella, son dos los parámetros básicos que el tribunal deberá tener en cuenta: de una parte, las efectivas probabilidades de éxito de la pretensión o el recurso frustrado, expresadas en un porcentaje, y que ya habrá calculado para tener por acreditado el daño; de otra, la cuantía litigiosa de la pretensión frustrada (y que se podría haber obtenido con cierta probabilidad), teniendo siempre presente que esta última no puede venir identificada sin más con el perjuicio ocasionado al cliente…³¹

Por otra parte, relacionado con el pago de la indemnización es necesario expresar que en España sí tiene un grado de obligatoriedad la contratación de una póliza de seguro de servicios profesionales, tal y como se dispone en el Estatuto General de la Abogacía Española, el cual, en su artículo 78, número 2., dice: Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio.³²

IV ] Reflexiones sobre la regulación actual de la responsabilidad civil de los abogados en Jalisco y la contratación de una póliza de seguro de servicios profesionales

Tras haber realizado un análisis histórico de la institución de la responsabilidad civil se concluye que, en contraste con los sistemas implantados, en sus primeras etapas, por el derecho romano y por el Código Napoleón, nuestro sistema jurídico ha tenido grandes avances en la concepción de la responsabilidad civil. Es positiva la supresión del contenido personal de la responsabilidad civil que en épocas anteriores estuvo vigente, para dejar únicamente el contenido patrimonial de dicha responsabilidad.

Por otro lado, sería positivo que se tipificaran algunos de los supuestos en los que los abogados deberían responder en razón de una mala práctica, lo anterior, para coadyuvar a la certeza jurídica.

Por lo demás, no ha habido avances notables respecto a la regulación de esta institución, lo cual no es necesariamente negativo.

Sin embargo, existe un aspecto en el cual nuestro sistema jurídico ha quedado obsoleto en comparación con otros países (como es el caso de España): la instauración de la obligación a los abogados de contratar una póliza de seguro de servicios profesionales, lo que en nuestro sistema local sólo se contempla bajo una recomendación a instituciones de profesionistas a las cuales es opcional pertenecer.

Mediante la incorporación de esta obligación a nuestro sistema legal local no sólo se beneficiaría el cliente, sino también a los propios abogados. A primera vista puede parecer un gasto innecesario en el ejercicio de la profesión, no obstante, en el supuesto de materialización de lo que se considera un siniestro en dichos seguros, puede resultar de gran utilidad a la hora de indemnizar a una persona perjudicada, máxime en asuntos de gran cuantía, en los cuales una indemnización podría impactar considerablemente la economía de un despacho.

Finalmente, cuando se hace referencia a las recomendaciones que se hacen a los Colegios de Profesionistas (específicamente de Abogados) para incentivar a sus miembros a contratar un seguro de servicios profesionales, no se hace con la intención de criticar el medio; en mi opinión, sería funcional dicho mecanismo si la colegiación profesional fuese obligatoria. Con independencia de lo anterior, también se podría regular dicha obligación directamente en la Ley, lo que sí considero un medio más efectivo.

V ] Conclusión

La responsabilidad civil de los abogados en Jalisco es, preponderantemente, de naturaleza contractual, en virtud del incumplimiento de los contratos, consensuales o por escrito, que los abogados celebran con sus clientes. A causa de la responsabilidad civil contractual que nace para el abogado jalisciense por una mala práctica, éste debe reparar los daños e indemnizar los perjuicios causados a su cliente; por ello, es necesaria la regulación de las obligaciones de los abogados sobre la contratación de pólizas de seguro de servicios profesionales, con la finalidad de garantizar la posible responsabilidad civil por una mala praxis profesional.

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