Nuevos lineamientos de la responsabilidad del Estado.

GALA RAMOS¹

SUMARIO: I. Introducción. II. Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y su reciente pronunciamiento respecto de la responsabilidad del Estado y la Argentina. Caso Fernández Prieto y Tumbeiro. III. Estándar de la Corte IDH y panorama actual de la responsabilidad del Estado. IV. Estereotipos, arbitrariedad y Estado. V. La responsabilidad y el compromiso social.

VI. Conclusiones

Resumen. La responsabilidad del Estado debe ser analizada, pensada y debatida desde la dinámica que caracteriza el derecho administrativo. Desde esta perspectiva la idea de esta reflexión es partir del análisis del reciente caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) Fernández Prieto y Tumbeiro y determinar, en primer término, los lineamientos que dicho Tribunal estableció respecto de la responsabilidad del Estado. Luego, y sobre los parámetros allí establecidos avanzaremos con el estudio de algunas decisiones judiciales locales en donde también se vieron involucrados los derechos a la igualdad y a la no discriminación; y reflexionaremos acerca de la aplicación de estos estándares fijados por el Sistema Interamericano a estas decisiones locales.

Palabras clave: Responsabilidad del Estado, Sistema Interamericano, igualdad, no discriminación.

Abstract. The responsibility of the State must be analyzed, thought and debated from the dynamics that characterize administrative law. From this viewpoint, the idea of this work is to analyze the recent case of the Interamerican Court of Human Rights (IACH Court) Fernández Prieto and Tumbeiro and to determine, first, the guidelines that the Court established with respect to the responsibility of the State. Then, and based on the parameters established therein, we will advance with the study of some local judicial decisions in which the rights to equality and non-discrimination were also discussed; and we will reflect on the application of these standards set by the Inter-American System to these local decisions.

Keywords: Responsibility of the State, Inter-American System, equality, no discrimination

I ] Introducción

La responsabilidad del Estado como instituto del derecho administrativo es una arista del derecho público que en los últimos años ha ido evolucionando y que debe ser analizada, pensada y debatida desde la dinámica que caracteriza el derecho administrativo. Su campo de estudio, con el paso del tiempo se fue ampliando y desde hace unos años, con el dictado de nuevas normas y de diversas decisiones judiciales, se fue construyendo una teoría de la responsabilidad desde un Estado más comprometido con la función pública y con las obligaciones que lo conminan a responder frente a faltas que lesionan derechos tales como el plazo razonable u omisiones a deberes que inequívocamente sobre él reposan.

Desde esta perspectiva la idea de esta reflexión es partir del análisis del reciente caso de la Corte IDH Fernández Prieto y Tumbeiro² y determinar, en primer término, los lineamientos que dicho tribunal estableció respecto de la responsabilidad del Estado. Novedades. Divergencias.

Luego, y sobre los parámetros allí establecidos avanzaremos con el estudio de algunas decisiones judiciales locales en donde también se vieron involucrados los derechos a la igualdad y a la no discriminación; y reflexionaremos acerca de la aplicación de estos estándares fijados por el Sistema Interamericano a estas decisiones locales.

Para finalmente, cerrar el trabajo con una reflexión que involucre las observaciones parciales de cada uno de estos estadios e identificar, e identificar el estado actual de la cuestión.

II ] Corte Interamericana de Derechos Humanos y su reciente pronunciamiento respecto de la responsabilidad del Estado y la Argentina. Caso Fernández Prieto y Tumbeiro.³

En noviembre de 2018 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sometió la Corte IDH un caso vinculado a dos detenciones ilegales, la del Sr. Prieto y la del Sr. Tumbeiro. La CIDH sostuvo que las detenciones se realizaron sin una orden judicial y sin estado de flagrancia. Y manifestó que en el caso del Sr. Tumbeiro las explicaciones brindadas por los agentes a los fines de la detención podían revelar cierto contenido discriminatorio.

En fecha 1/9/20, la Corte IDH se pronunció acerca de la responsabilidad del Estado que le correspondía a la República Argentina en cada una de estas situaciones. Los hechos pueden resumirse de la siguiente manera.

El 26/5/1992 en el marco de una recorrida de jurisdicción detienen al Sr. Prieto y dos personas que estaban en un auto pues se encontraban en actitud sospechosa. Al efectuar la requisa del automotor encontraron un arma calibre 32 con diez proyectiles y un ladrillo envuelto con papel plateado, que por el aroma podía ser marihuana.

El 16/6/1992 el juez a cargo dictó orden de prisión preventiva contra Prieto. Luego de distintos avatares judiciales, el 19/7/1996 el Juez Federal condenó al Sr. Fernández a cinco años de prisión y una multa por el delito de transporte de estupefacientes. Luego de varios recursos presentados por la defensa del Sr. Prieto, finalmente se expide la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 12/11/1998 –en el marco de una queja⁴–, y, resolvió desestimar dicha presentación. A tales fines, esencialmente sostuvo que, como regla general, en lo referente a las detenciones y requisas sin orden judicial, dicho tribunal ha dado especial relevancia a las especiales circunstancias de tiempo y lugar en que se realizó el procedimiento y a la existencia de razones urgentes para corroborarlo. Por ello, considerando que los oficiales estaban habilitados para realizar ese tipo de funciones y frente a la conducta sospechosa de los detenidos; efectuaron la requisa, obteniendo como resultado efectos vinculados al tráfico de estupefacientes; desestimaron los argumentos desarrollados por la defensa de los actores, referentes a las irregularidades del procedimiento mediante el cual fueron detenidos.

Por tales motivos, el Sr. Prieto estuvo privado de su libertad por dos años, ocho meses y cinco días.

Con relación al Sr. Tumbeiro, de los hechos del caso surge que el 15/1/1998 fue interceptado en las calles de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por agentes de la policía federal que le preguntaron qué estaba haciendo en la zona y le pidieron documentos. Frente a respuestas nerviosas del Sr. Tumbeiro y previo palpado de sus prendas le pidieron que suba al patrullero mientras corroboraban su identidad. En ese momento, advirtieron que en medio de un diario el Sr. Tumbeiro portaba una sustancia blanca similar al clorhidrato de cocaína a raíz de lo cual procedieron a su detención.

El 26/8/1998 se lo condenó al Sr. Tumbeiro a un (1) año y seis (6) meses de prisión en suspenso y una multa de ciento cincuenta pesos ($150) por el delito de tenencia de estupefacientes. El condenado recurrió la decisión por entender que su detención había sido ilegítima.

La Cámara de Casación Penal (Sala I) absolvió al imputado por entender que en la detención no habían mediado circunstancias debidamente fundadas que hicieran presumir que alguien hubiere cometido un hecho delictivo. Y agregó que el estado de nerviosismo es una circunstancia equívoca e insuficiente para una intercepción.

Dicha decisión fue recurrida, y finalmente se expidió la CSJN quien revocó la decisión de Casación por entender que la actitud sospechosa del Sr. Tumbeiro luego fue corroborada por el hallazgo de estupefacientes. Y, en consecuencia, ordenó dictar un nuevo pronunciamiento.

Más adelante, se le solicitó al Sr. Tumbeiro que presentara un plan de trabajo comunitario para dar cumplimiento a la sentencia condenatoria. Que, por inconvenientes atribuibles a las autoridades de supervisión de ejecución de la pena, el encartado nunca realizó los servicios aludidos.

Análisis de la Corte IDH

Respecto del caso del Sr. Tumbeiro la Corte sostuvo que su detención se debió a que: i) se mostró nervioso ante la presencia policial; ii) no estaba vestido conforme al modo de vestir percibido por los agentes como propio de la zona por la que transitaba; y iii) contestó que estaba buscando material extraño a lo que podía obtenerse en los comercios aledaños. En ese entendimiento, el Tribunal entendió que ninguna de esas razones podía considerarse suficiente para inferir que se había cometido o que se estaba por cometer un hecho delictivo o contravencional. Por el contrario, la detención pareció responder a preconceptos sobre cómo debe verse una persona que transita en determinado lugar, como debe comportarse ante la presencia policial, y que actividades debe realizar en ese lugar⁵.

En el mismo orden indicó que los estereotipos consisten en preconcepciones de los atributos, conductas, papeles o características poseídas por personas que pertenecen a un grupo identificado. Y su uso, por parte de las fuerzas de seguridad puede dar lugar a actuaciones discriminatorias y, en consecuencia, arbitrarias.

En ese marco, la conducta adoptada por los agentes de la fuerza importó una detención arbitraria y vulneró la garantía prevista en el art. 7.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).⁶ El Tribunal destacó que la conducta de los agentes que detuvieron al Sr. Tumbeiro fue basada en perjuicios. Y que los tribunales internos convalidaron el criterio adoptado por los agentes estatales. De tal manera, la detención fue ilegítima y se vulneraron las garantías previstas en el artículo 7.1; 7.2 y 24 de la CADH.⁷

En tal sentido recordó que la obligación de garantizar la seguridad y mantener el orden público no era ilimitado pues debía aplicar en todo momento los procedimientos conformes a derecho.

Asimismo, con relación a la detención del Sr. Fernández Prieto consideró que en momento alguno durante el procedimiento seguido contra su persona, los agentes hayan manifestado o justificado la intercepción del automóvil; sino que se limitaron a señalar que los sujetos que se encontraban dentro del automotor estaban en una “actitud sospechosa”. El Tribunal entendió que dicha consideración no configuraba un supuesto que, de acuerdo a la normativa aplicable, podía asimilarse a la flagrancia o a un posible indicio de culpabilidad.

Desde ese lugar la Corte IDH entendió que la omisión de justificar la detención la tornaba ilegítima, en virtud de que implicó una restricción a la libertad personal, y actuaron más allá de las facultades habilitantes del Código de Procedimientos para realizar dichos actos sin autorización judicial. Conducta que fue validada posteriormente por los Tribunales internos.

Por tales motivos, entendió que la intercepción del automóvil, que derivó en su posterior registro y detención implicó una violación al artículo 7.1 y 7.2 de la CADH.

Resulta útil traer a este análisis, que la Corte IDH al analizar la normativa local aplicable al caso, identificó que la regulación habilitaba un espacio amplio de discrecionalidad (en cuanto a la falta de determinación de parámetros objetivos) y que ello derivó en una aplicación arbitraria de las facultades en cabeza de las autoridades policiales.

Por último, el Tribunal encontró responsables al Estado parte por la vulneración a lo previsto en el artículo 11 de la CADH⁸, pues las requisas no fueron debidamente justificadas.

III ] Estándar de la Corte IDH y panorama actual de la responsabilidad del Estado

De las consideraciones efectuadas podemos identificar que la Corte IDH vuelve a definir que la restricción al derecho a la libertad debe ser bajo la legalidad de los procedimientos que regulen dichas limitaciones dentro de cada Estado parte.

La Corte IDH estableció hace muchos años ya que el derecho a la libertad personal solo puede ser limitado de acuerdo con extremas circunstancias. En más de una oportunidad, tal como lo hemos indicado al comienzo de esta reflexión, el Tribunal determinó las implicancias del derecho a la libertad. Definió, en su momento, que el mismo significaba el derecho de toda persona a organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. Desde esta perspectiva el artículo 7 de la Convención protege exclusivamente el derecho a la libertad física del titular del derecho. Y desde allí que la CADH regula los límites y restricciones que el Estado puede realizar. En ese marco, el artículo 7.1 consagra en términos generales el derecho a la libertad y la seguridad y el resto de los numerales se encargan de las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad. Siendo la libertad la regla y la limitación siempre la excepción.⁹

En este sentido, el Tribunal ha indicado que las detenciones, como limitación al derecho a la libertad, tienen un aspecto material y otro formal. Respecto del primero de ellos, se lo definió como que nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley; mientras que su aspecto formal implica la estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la norma.¹⁰ En ese mismo precedente destacó que nadie puede ser detenido por causas o métodos que puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos individuales del individuo, por ser irrazonables, imprevisibles o desproporcionados.

Es que justamente, la restricción a los derechos humanos debe establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma y condiciones de fondo que representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones pretenden alcanzarse.¹¹

En otro precedente en donde se analizó, entre otras cuestiones, la detención de una persona que había sido detenida e incomunicada por un poco más de un mes¹²; la Corte IDH sostuvo que en este caso el actor no había sido aprehendido en virtud de un delito fragante, de manera que su detención debió haberse realizado en virtud de una orden emitida por autoridad judicial competente. Y, sobre esta cuestión, consideró que en el caso se había vulnerado el artículo 7.1 y el artículo 7.2. pues la detención fue arbitraria.

En otro antecedente¹³ la Corte IDH al analizar el caso presentado por los hechos acontecidos en la República de Colombia sostuvo que las detenciones habían sido ilegales y arbitrarias y se había impedido que se operara a su respecto las salvaguardas de la libertad personal consagrada en el artículo 7 de la CADH.

En sentido similar, en otro precedente¹⁴, la Corte analizó la detención de cuatro jóvenes y manifestó que no se respetaron los presupuestos formales y materiales para efectuar la detención de una persona. Y desde esa perspectiva entendió que el Estado demandado era responsable por la violación del artículo 7 de la CADH. Para fundar su decisión también se apoyó en doctrina de la Corte Europea de Derechos Humanos, quien había expresado que se encontraban en juego tanto la protección de la libertad física de los individuos como la seguridad personal, en un contexto en que la ausencia de garantías puede resultar en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas mínimas de protección legal.

Bajo este razonamiento, en otro antecedente¹⁵ el Tribunal recordó que los incisos 2 y 3 del artículo 7 expresamente prohíben las detenciones ilegales y arbitrarias y efectuó un detalle de todos los motivos por los cuales en ese caso el Estado debía ser responsable de vulnerar las garantías previstas en el artículo 7. En ese aspecto, recordó que si bien el Estado tiene el derecho y la obligación de garantizar su seguridad y de mantener el orden público, su poder no es ilimitado. Y debe realizar sus acciones dentro de los límites y procedimientos que permitan preservar la seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona humana.

Es que cuando se plantea la detención de una persona, se sostiene que dicha restricción debe estar fundada en sospechas razonables de que el individuo ha tenido participación de un delito y que corresponderá a la ley así establecerlo y determinar, además, cuales ofensas criminales pueden justificar un arresto y cuales no lo justifican¹⁶.

En tal sentido, la Corte IDH ha manifestado que la aprehensión de una persona que no hubiera sido sorprendida in fraganti en la comisión de un delito o que estuviese vigente en ese momento un estado de emergencia; circunstancias que –de acuerdo a la regulación específica de ese Estado parte– hubiesen podido justificar la detención de la víctima por agentes policiales; transformaba la detención en ilegítima y en consecuencia, arbitraria.

Hasta acá entonces los lineamientos de la Corte IDH respecto de los requisitos que debe reunir una detención para ser legítima. En los diversos precedentes el Tribunal fue identificando diversos recaudos que deben reunirse para justificar la aprehensión de una persona, y en igual sentido, cuando aquellas detenciones van a configurarse en ilegítimas y arbitrarias.

Las decisiones del Tribunal, aunque si bien analizaban en cada caso la normativa en particular que regía al respecto en cada Estado parte; lo cierto es que las detenciones se evaluaban bajo los mismos estándares fijados por el artículo 7, en cuanto protege la libertad de las personas y desde allí establecen requisitos materiales y formales para el ejercicio de dicha restricción.

Y es entonces, sobre estos parámetros que la Corte IDH analizó el caso de Prieto y de Tumbeiro.

IV ] Estereotipos, arbitrariedad y estado

En este estadio de la reflexión, corresponde avanzar un escalón más en nuestro análisis de los lineamientos en materia de responsabilidad del Estado y detenernos acerca de la conformación de los estereotipos y su vinculación con nuestra rama de estudio. En otros términos, de que hablamos cuando hablamos de preconceptos y como ello puede confluir en conductas discriminatorias, arbitrarias; cuando quien aplica este prejuicio es el propio Estado.

A tales fines, corresponde identificar en primer lugar que se entiende por conducta discriminatoria en nuestro ámbito de análisis. Y para ello debemos volver a la conceptualización de la igualdad como garantía constitucional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en reiteradas oportunidades que la igualdad de todas las personas ante la ley no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.¹⁷

En la Constitución de la República Argentina el derecho a la igualdad se encuentra regulado en el artículo 16 y expresamente prevé:

La Nación no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

En su interpretación, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte se ha sostenido que es igualdad en igualdad de circunstancias. Y desde esa perspectiva, es que se examina la categoría normativa hacia adentro, para evaluar si alguno de los integrantes de aquella se los excluye del goce de los derechos que se reconocen a los otros.¹⁸

Bajo esta lógica entonces, el derecho a la igualdad entonces implica igualdad en igualdad de circunstancias. Ahora bien, a raíz de los hechos relatados en el caso Prieto de la Corte IDH, resulta pertinente efectuar algunas precisiones respecto a la forma de entender la aplicación del derecho a la igualdad.

Comencemos por indicar que discriminar es hacer distinciones. Es trazar una línea que permite distinguir grupos de personas a las que se las tratará de un modo diferente en función de algún criterio. Dicho criterio, por donde va a atravesar la línea clasificadora, puede ser una conducta; una capacidad; una habilidad; o un rasgo de la personalidad¹⁹.

La Corte IDH refiriéndose en general al principio de igualdad ante la ley ha dicho que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad.²⁰

Desde este lugar deberíamos analizar la conducta que se le reprochó a los agentes estatales en las detenciones de los Sres. Prieto y Tumbeiro; específicamente la situación del Sr. Tumbeiro.

La Corte IDH consideró que la detención del Sr. Tumbeiro se debió a una interpretación que realizaron los agentes de la fuerza de seguridad. Tal como fuera reseñado más arriba, la detención respondió a otros motivos, que dicho Tribunal entendió que convirtió la aprehensión en arbitraria.

Ahora bien, resulta útil traer a este apartado la consideración de que los agentes de la ley usan las definiciones de perfiles de muchas maneras cuando persiguen criminales, por ejemplo, usan perfiles del modus operandi de un asesino serial para reducir el segmento de la población en el que la policía emprenderá su búsqueda. Este tipo de perfil es inobjetable, porque parte de un crimen cometido y opera hacia atrás. Mucho más preocupante es un tipo de perfil que precede al crimen, utilizando ciertos rasgos como indicativos de una (supuesta) intención o actividad criminal. Es que cuando los perfiles siguen lineamientos de estigmas sociales existentes, se plantea una grave cuestión de equidad.²¹

Desde esta perspectiva, podemos reflexionar acerca de los reproches que la Corte IDH efectuó a los agentes del Estado que realizaron las detenciones. Y si bien, tal como fuera señalado más arriba, el Estado parte reconoció la responsabilidad de los hechos y las alegadas violaciones a los derechos humanos en los términos planteados en el informe de la CIDH²²; lo cierto es que el Tribunal resolvió expedirse al respecto y efectuar sus consideraciones vinculadas a las detenciones basadas en estereotipos y sospechas. La Corte IDH sostuvo que –en el caso del Sr. Tumbeiro– las razones de su detención fueron: la forma de vestir del Sr. Tumbeiro; su alegada actitud sospechosa y su presunto nerviosismo; y que las mismas, de acuerdo a la propia normativa local, no constituyeron motivo suficiente para justificar una requisa personal.

Es que los estereotipos en sí, como definición -tal como fuera identificado– se consideran papeles, conductas poseídas por personas que pertenecen a un grupo identificado²³. Y su aplicación podría ocasionar un obrar discriminatorio y en consecuencia, arbitrario.

En este sentido la Corte IDH ha sostenido que la sola utilización de estos razonamientos y prejuicios en la fundamentación de las sentencias configuraron una violación del principio de igualdad y no discriminación y el derecho a la igual protección de la ley, consagrados en el artículo 24 de la Convención Americana, en relación, también, al artículo 1.1. de la CADH²⁴.

Todo ello, orienta la reflexión en el marco de la responsabilidad del Estado desde una perspectiva de inclusión y de avance en desarmar categorías de análisis que atentan contra el derecho a la igualdad y obstaculizan una aplicación de la ley basada en la equidad. Es que la responsabilidad del Estado, también es un mecanismo de redistribución de recursos y solidaridad social²⁵. Y debe considerarse como un modo de controlar y exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones y deberes con mayor estrictez según el ordenamiento jurídico y las demandas sociales, es una guía de cómo debe funcionar el Estado.²⁶

V ] La responsabilidad y el compromiso social

Sobre la base expuesta en los apartados que anteceden, podemos avanzar un escalón más en nuestra reflexión y detenernos acerca de estos nuevos lineamientos que identificamos en la decisión de la Corte IDH en relación a la aplicación de estereotipos y de conductas que pueden considerarse como discriminatorias.

Bajo esta lógica, y teniendo en cuenta el fundamento de la responsabilidad del Estado que fue apuntado en el apartado anterior, resulta propicio debatir acerca de qué manera decisiones como la reseñada, -teniendo en miras el objeto de esta reflexión-, continúa definiendo la responsabilidad del Estado desde una perspectiva más inclusiva e imponiendo, en consecuencia, un refuerzo a los Estados parte, acerca de la manera en que ejecutan sus acciones; la forma en la que llevan adelante sus procedimientos, entre otras previsiones. Asimismo, en igual sentido orientan el análisis de nuestra rama de estudio de derecho público; pues desde el apuntalamiento de la inclusión y de derribar conductas que solo impliquen una prestación defectuosa del servicio de la función pública, nos obliga a redefinir nuestros institutos del derecho administrativo.

Ahora bien, desde esta perspectiva me parece relevante traer a este estudio distintas decisiones judiciales, en las cuales el poder judicial resolvió, frente a las omisiones y/o denegatorias por parte del Estado, elaborar soluciones jurídicas plausibles a los fines de lograr la efectiva protección de los derechos que se denunciaron vulnerados.

Estos precedentes son Defensor del Pueblo²⁷; Díaz Antonia²⁸; y Álvarez²⁹. En estos precedentes la justicia de la Ciudad de Buenos Aires, tal como lo veremos más adelante- resolvió sobre el efectivo acceso a derechos esenciales; como ser el derecho a la paternidad; de acceso a la vivienda digna y el derecho a la salud.

Analicemos los hechos de cada uno de estos casos, las decisiones judiciales.

1. Caso Defensor del Pueblo
   

En este precedente iniciado, entre otros, por el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se presentó un amparo colectivo ante la justicia en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad a los fines de que, se ordene al Gobierno de la Ciudad a que inscribiera a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestión solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por el/la; los/las comitente/s con voluntad procreacional SIN emplazar como progenitor/a a la gestante sin voluntad procreacional y declarar la inconstitucionalidad de toda norma que impida o vulnere el derecho a la identidad de niños, niñas pertenecientes a dicho universo colectivo.

Asimismo, la pretensión tenía un objeto individual respecto de los menores D y T, cuyos padres solicitaron se los inscriba en el registro del Estado civil y capacidad de las personas de la capital federal. Los menores habían sido concebidos mediante el método de gestación solidaria. Solicitaron que se garantice la copaternidad registral igualitaria de Diego y Gabriel, de acuerdo a lo que prescribe el Código Civil y Comercial de la Nación y demás normas aplicables al caso.

La acción fue desestimada de manera in limine en la instancia de origen y frente al recurso de apelación presentado por los actores, se expidió la Sala I de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA. Quien, resolvió hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocó la decisión de primera instancia.

A los fines de esta reflexión, entiendo pertinente destacar los siguientes argumentos de dicha decisión.³⁰

Con relación a la vía escogida, se recordó que los actores manifestaron que la existencia de un fuerte estado de incertidumbre por la falta de regulación de un método en el ordenamiento civil; sin perjuicio de no estar prohibido por la ley. Ello, de acuerdo con el principio previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional, debía ser interpretado como que no estaba prohibido.³¹

Sin embargo, se destacó- que la falta de regulación sobre como registrarlo causa un estado de inseguridad jurídica por ausencia de reglas que impedía la inmediata inscripción del nacimiento teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el derecho a la identidad de los menores.

Desde este punto de vista, se entendió que contrariamente a lo sostenido por la juez de grado, el caso no era un control abstracto de legalidad. Y sobre tales motivos, consideró que resultaba prematura la decisión de desestimar de forma in limine la acción.

Ello así, pues existía un vacío normativo respecto de las formas en que corresponde inscribir los nacimientos producidos por el método de gestación solidaria a partir de los derechos involucrados y el interés superior del niño; tales como: derecho a la identidad, el derecho a la familia, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho a la verdad, el derecho a la no discriminación, y todos aquellos derechos conexos y derivados de modo razonado de ellos.

Superado dicho escollo procesal, el magistrado indicó que la cuestión afectaba desde su aspecto colectivo a todos los menores que nacieran por medio de dicha técnica y los progenitores con voluntad procreacional. Y desde el aspecto individual, afectaba a los menores D y T, que habían nacido mediante dicho procedimiento y a los actores Román y San Martín que reclamaban la copaternidad registral igualitaria de los niños.

De manera que el derecho que se encontraba afectado era el derecho a la igualdad no discriminación pues no se podía efectuar la inscripción en el registro de forma que refleje adecuadamente el grupo familiar. Y al analizar la legitimidad de los actores, recordó que propender a la no discriminación trasciende el beneficio propio de los miembros de la agrupación que persigue ese objetivo, pues se conecta con el interés del conjunto social como objetivo esencial y razón de ser del Estado de cimentar una sociedad democrática.³²

Asimismo, respecto de la medida cautelar solicitada entendió que el nuevo concepto de familia debía juzgarse desde la voluntad y el compromiso entre las partes y en especial del mejor resguardo de los derechos de los menores. En virtud de la normativa vigente en el país, indicó que si no existían impedimentos para reconocer la filiación en caso de parejas conformadas por dos mujeres, cabía inferir que tampoco las hay cuando se trate de parejas de hombres. El interés del niño debe primar en ambos casos y desde esa perspectiva, no correspondía hacer distinciones sobre la base del género de los cónyuges. Y en tal sentido, ordenó al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que inscriba a los niños.

2. Caso Díaz Antonia

Este caso fue iniciado por la actora en representación de sus hijos menores de edad a los fines de obtener una solución a su problemática habitacional. En este contexto y frente al incumplimiento de la demandada de la sentencia definitiva dictada en dichos autos, en donde se había condenado al gobierno a que le garantizara al grupo familiar el contenido mínimo del derecho a la vivienda digna, el magistrado resolvió que se le otorgue a la actora y su grupo familiar una vivienda adecuada, bajo la figura del comodato. Decisión que fue apelada por la contraria y en consecuencia debió intervenir la Cámara de Apelaciones.

En dicha decisión judicial, por mayoría, se confirmó la sentencia apelada y se confirmó la manda dictada por el a-quo.

De los votos que conformaron la mayoría de dicho precedente se pueden destacar los siguientes argumentos: i) el Estado debe garantizar a los sectores más vulnerables el derecho a la vivienda y dicha protección debe ser permanente en el tiempo y en suficiencia; ii) la orden dictada por el juez no es ilegítima per se, es una orden de que se destinen bienes o recursos a un grupo familiar que se encuentra en situación de vulnerabilidad y ve frustrado el ejercicio de sus derechos fundamentales; iii) la sentencias judiciales implica también la adopción de medidas ulteriores que en un marco de razonabilidad tiendan a hacer efectos los derechos constitucionales reconocidos en tales fallos; iv) el concepto de “alojamiento” importa un concepto jurídico indeterminado y que dentro de un marco de razonabilidad, los jueces están convocados a darle contenido; v) no puede desentenderse del caso la nota de estabilidad que propiciaría un mejor desenvolvimiento de la dinámica familiar e incluso lo favorecería.

Y sobre tales argumentos se confirmó la sentencia apelada.

3. Caso Álvarez

Este caso, iniciado durante la pandemia generada por el Covid-19, fue planteado por vecinos de barrios vulnerables de la Ciudad de Buenos Aires a los fines de que el Gobierno les informe cuales eran los protocolos específicos que debían aplicarse en sus barrios y asentamientos; y para el caso de que dichas pautas no existieran, subsidiariamente solicitaron que se ordenara a la demandada que se elaborara un protocolo de actuación y prevención específico de aplicación para el barrio vulnerable que representaban.

Luego de que el magistrado entendiera –en virtud de lo informado por la contraria- que no existía, al momento del inicio de la acción de amparo, un protocolo específico de actuación para la prevención del virus para los barrios y asentamientos vulnerables de la Ciudad de Buenos Aires, dispuso como medida cautelar que se ordenara la creación del mismo; y hasta tanto ello sucediera, dispuso la asistencia inmediata a tales barrios para que sus habitantes pudieran contar con todos los elementos necesarios para contener y evitar la propagación del virus. En el mismo decisorio, el juez a cargo del proceso, dispuso la creación de mesas de trabajo a los fines de revisar la implementación y elaboración del protocolo de manera conjunta entre las partes.

Los argumentos esenciales sobre los cuales se apoyó a los fines de dictar las decisiones cautelares fueron: i.- la importancia y relevancia de los derechos involucrados en el caso, como ser el derecho a la salud; a la vida; el derecho de acceso a la información; a la igualdad; y ii.- la omisión de la demandada de brindar la asistencia debida a grupos vulnerables que robustecen las obligaciones del Estado, pues en el marco de una pandemia, aquellos que no pueden acceder a la satisfacción de sus derechos elementales, se encuentran en una situación de mayor exposición frente al virus y requieren de toda la asistencia del Estado posible.

Como consecuencia de esta y otras medidas preventivas que dictó el magistrado y fueron apeladas por el Gobierno, se pronunció la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero, quien esencialmente confirmó la decisión dictada por el juez de grado, aunque con matices.

De acuerdo a la reseña efectuada y de conformidad con la reflexión que nos convoca en este trabajo, vinculada a la responsabilidad del Estado; los estereotipos y la inclusión; entiendo que los tres precedentes, cada uno por diversos motivos evidencia la adopción de medidas que tienen a resguardar y proteger las garantías reclamadas, desde un perspectiva de buscar la concreción de los derechos sociales y de búsqueda de soluciones que coadyuven a construir redes de asistencia reales y de inclusión social. Modificando así, el orden natural y conocido de decisiones judiciales que reposan en estudios teóricos y finalizan en declaraciones de derechos sin posibilidades reales de ejecución.

Y ¿desde qué perspectiva se vincula con el objeto de este trabajo?, justamente desde allí, desde el reconocimiento de la carga que pesa sobre el Estado de arbitrar las medidas necesarias para lograr la máxima efectividad de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico, y ello implica también replantear en el poder judicial alternativas que permitan la efectiva concreción de los derechos vulnerados.

Sucintamente, algunas precisiones de los precedentes reseñados. En el primer caso, la vulneración al derecho a la igualdad y la no discriminación fue el análisis que permitió al Tribunal sostener la decisión de que la definición de familia no puede depender de las omisiones de reglamentación por parte de los otros poderes del Estado. La manda que obliga al Registro de las Capacidad de las personas a inscribir a los menores de acuerdo a la forma en la que fueron realmente concebidos, implicó no solo proteger el interés superior del niño; sino procurar la exigibilidad del derecho a la igualdad y colaboró a derribar estereotipos y exclusión.

Por su parte, la adopción de medidas –aunque no regulares- para garantizar el acceso a una vivienda digna de un grupo que atraviesa una situación de vulnerabilidad; convierte la tutela judicial en una obligación para el Estado de responder con más efectividad la demanda de los derechos fundamentales exigidos por los particulares. Pues cuando la cuestión versa acerca de protección a grupos vulnerables, el Estado debe redoblar esfuerzos para satisfacerlos.

Y por último, las medidas adoptadas en la causa colectiva que procuraba la igualdad al acceso a la salud obligan a efectuar cuanto menos dos observaciones esenciales. La primera, similar a la comentada respecto del fallo anterior, que tiene que ver con la obligación del Estado de asistencia a los grupos vulnerables y más cuando la cuestión, como en el caso, involucraba una inmediatez de magnitud tal, que la demora de horas podría haber ocasionado perjuicios irreparables para ese grupo de personas. Y la segunda, referente a la inclusión de las mesas de trabajo como alternativa de resolución de conflictos.

Resulta oportuno indicar que las mesas de trabajo, implican decisiones dialogadas, pautas de trabajo que se van evaluando y avanzando en cada una de las reuniones y que permiten, encontrar soluciones prácticas y efectivas a conflictos estructurales que requieren, para maximizar su efectiva ejecución, la colaboración de todas las partes involucradas en el proceso. Y las consideraciones efectuadas en el marco de estos espacios de trabajo, colaboran a la real solución del conflicto.

En otras palabras, decisiones que colaboran con la obligación de inclusión; la demanda de una igualdad real y permiten acercarse a este concepto que analizamos al comienzo de esta reflexión, referente, en palabras de Balbín, a la búsqueda de un derecho administrativo para la inclusión social.³³

Desde este lugar, la confluencia de estas consideraciones referentes a una conformación del derecho administrativo con una visión más cercana a las realidad y un poco más alejado de soluciones meramente declarativas; aunado a la reflexión que identificamos al comienzo de ese trabajo, referente a los lineamientos de la Corte IDH en su reciente pronunciamiento acerca de la responsabilidad del Estado; nos orientan en una dirección del derecho público, del derecho administrativo, con nuevas pautas para pensarlo y para definirlo.

VI ] Conclusiones

De las consideraciones expuestas a lo largo de este trabajo podemos efectuar las siguientes observaciones.

Por un lado, a partir de lo resuelto por la Corte IDH en el caso Prieto³⁴, se puede advertir que las conductas de los agentes estatales que finalizaron –en ambos casos– en la detención de las personas involucradas, fueron reputadas como arbitrarias por la Corte IDH con motivo, en parte, de haber sido decisiones basadas estereotipos, y conductas que podrían sostenerse como discriminatorias. Y desde allí, nos orienta a que las funciones que desempeñan los agentes del Estado deben realizarse desde el extremo de no incurrir en arbitrariedades frente la intención de salvaguardar otras garantías, como ser en este caso, la seguridad pública.

Desde esta perspectiva, las decisiones locales que analizamos, también nos delinean un contorno de entendimiento de un derecho público más cercano a la realidad y con fallos que proponen soluciones plausibles a demandas sociales insatisfechas.

Es que para lograr un Buen Gobierno que gobierne con justicia, se requiere contar con servidores públicos que posean virtudes: integridad, prudencia, sabiduría, templanza.³⁵

Así también, las decisiones dictadas en este contexto de emergencia, como también aquellas que fueron previas, pero poseen rasgos similares, también denotan una puesta en práctica de un derecho administrativo que prioriza la protección real y efectiva de los derechos sociales; y sobre esos ejes plantean soluciones que procuren la construcción de principios más justos. La decisión de inclusión de un registro de copaternidad implica poner en primer término el interés superior del niño y procurar un derecho a la igualdad real, sin discriminación. En el mismo sentido, la asistencia a los grupos vulnerables en los términos que fueron analizados, también evidencian la presencia de un derecho que da respuestas, aunque implique crear nuevas maneras de resolverlos, idear sistemas de resolución de conflictos que aunque novedosos- puedan finalizar en la efectiva protección de los derechos vulnerados.

En otros términos, en momentos en donde las desigualdades estructurales se hacen más evidentes, y los derechos cuya protección se requieren involucran cuestiones tan esenciales como ser la salud, la vida, la dignidad, la vivienda, deviene imperioso desde todos el colectivo que conforma el Estado- idear soluciones que permitan el ejercicio efectivo del derecho; y propiciar desde el mismo lugar también, una responsabilidad del Estado que continúe advirtiendo sobre estas conductas; pues, es desde esta perspectiva del derecho que podremos coadyuvar a la elaboración de un sistema más cercanos a los estándares fijados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Y esto puede ser ideado de esta manera, debido a que finalmente a lo que orienta, a lo que todo esto nos empuja, es a la configuración de un derecho administrativo más efectivo, realmente dinámico; un derecho, más público.

Referencias

Obras de consulta:

BALBÍN, Carlos F., “Un derecho administrativo para la inclusión social”, publicado en la Ley 28/05/2014, 28/05/2014, 1 - LA LEY2014-C, 864, disponible en aulavirtual4.unl.edu.ar

BALBÍN, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo., Editorial La Ley, Buenos Aires, 2015, tomo IV.

BAUTISTA, Oscar Diego, “Máximas Clásicas para interiorizar la ética”, Colección Cuadernos de ética para los servidores públicos, Universidad Autónoma del Estado de México, Poder Legislativo de México, núm. 20. Publicada el 1 de diciembre de 2015.

GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Editorial La Ley, Tomo I

NUSSBAUM, Martha C, El ocultamiento de lo humano. Repugnancia, vergüenza y ley, Editorial Katz, Buenos Aires, 2006

SABA, Roberto, Mas allá de la igualdad formal ante la ley. ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, 1ra ed., Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2006

TOLEDO, Pablo R., El proceso judicial según los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Editorial Ad.Hoc, 2017

Resoluciones:

CACAyT Sala I Voto del Dr. Carlos F. Balbín in re. BARRAL, Anibal Eduardo y otros c/GCBA y otros, sentencia del 28/3/2014.

CAyT Juzg. N° 24, in re “Alvarez Ignacio y otros c/GCBA s/amparo-otros”, sentencia del 21/5/2020

CAyT Sala I in re “Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros c/ GCBA s/amparo .otros”, sentencia del 10/10/2017

CAyT Sala in re “D.A.L c/GCBA y otros s/amparo”, sentencia del 4/9/2019

Constitución Argentina

Corte IDH caso “Gangaram Panday vs. Surinam”, sentencia del 21/1/1994, disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_16_esp.pdf

Corte IDH caso 19 comerciantes vs. Colombia, sentencia del 5/7/2004, disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_109_esp.pdf

Corte IDH caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia del 21/11/2007, disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_170_esp.pdf

Corte IDH caso Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina, sentencia del 1/9/20, disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf

Corte IDH caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, sentencia del 7/6/2003, disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_99_esp.pdf

Corte IDH caso Niños de la calle (Villagrán Morales y otro) vs. Guatemala, sentencia del 19/11/1999, disponible en https://www.corteidh.or.cr/corteidh/docs/casos/articulos/seriec_63_esp.pdf

Corte IDH caso Suarez Rosero vs. Ecuador, sentencia del 12/11/1997, disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_35_esp.pdf

Corte IDH en caso Norín Catriman y otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche vs. Chile), sentencia del 29/5/2014

Corte IDH, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19/1/84, disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_04_esp.pdf

Normatividad:

ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos, San José Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969.