Arbitraje Civil en Jalisco: Respuestas a una deficiente legislación

SUMARIO: I. Introducción. II. Precisión de conceptos. III. Solución al caso hipotético. IV. Propuesta de adecuación legislativa.

Resumen. El Código de Procedimientos Civiles de Jalisco (CPCJ), regula escasamente al Arbitraje en Materia Civil. Sin embargo, cuando aborda el tema, lo hace de una forma deficiente. A fin de destacar cómo la falta de técnica legislativa puede crear problemas en la práctica judicial, el presente artículo ofrece un caso hipotético. Para resolverlo, se ofrecen dos respuestas. La primera resuelve el caso hipotético de manera justa, recurriendo a la hermenéutica jurídica. La segunda es una propuesta de adecuación legislativa para evitar que surjan cuestiones de esta índole.

Palabras clave: Arbitraje civil, excepciones, interpretación de la ley, analogía, adecuación legislativa.

Abstract: The Code of Civil Procedures of Jalisco (CPCJ) does not regulate arbitration in civil matters very extensively. However, when it does address the subject, it does so in a deficient manner. In order to highlight how the lack of legislative technique can create problems in judicial practice, this article offers a hypothetical case. To solve this problem, two answers are offered. The first one solves the hypothetical case in a fair manner, resorting to commercial legislation. The second is a proposal for legislative adaptation to prevent issues of this nature from arising.

Keywords: Civil Arbitration, demurrer, interpretation of the law, analogy, legislative adequation.

I ] Introducción

Arrendus S.A. de C.V. y Constructus S.A. de C.V. celebran un contrato de arrendamiento, el cual contiene una cláusula compromisoria, por un inmueble localizado en Guadalajara, Jalisco. Siendo aplicable el código de Procedimientos Civiles de Jalisco (CPCJ), Arrendus S.A. de C.V. demanda por la vía civil ordinaria. Como excepción, Constructus S.A. de C.V. opone la excepción dilatoria de compromiso arbitral conforme al Art. 33, fracc. VII del CPCJ. Dicha excepción no es de previo y especial pronunciamiento, por lo que según el Art. 38 del CPCJ, no se resuelve sino hasta el dictado de sentencia definitiva. ¿El juez solamente podrá remitir a las partes a arbitraje únicamente después de desahogar todas las instancias previas a la sentencia? El juez está ligado al texto de la ley, por lo tanto, no puede remitir las partes a arbitraje directamente tal como establece el Código de Comercio (CC) en su Art. 1424. ¿Cierto?

A prima facie, es evidente que existe un problema. En el presente artículo, se presentarán dos soluciones a este problema: la primera resolverá el Caso Hipotético planteado y la segunda propone una adecuación legislativa para evitar que surjan problemas de esa índole. Previo a ofrecer la solución, a fin de lograr una comprensión íntegra del problema, es necesario precisar los conceptos involucrados.

II ] Precisión de conceptos

El Caso Hipotético se puede resumir de la siguiente manera: Arrendus quiere litigar ante juzgados del Estado; Constructus opone la excepción de compromiso arbitral puesto que quiere litigar ante un tribunal arbitral. A fin de entender a fondo la disputa, en el presente capítulo se precisarán las diferencias entre arbitraje y juicio (1), y se hará un breve resumen sobre la naturaleza de la Excepción (2).

1. Arbitraje y juicio

Para poder distinguir, primero es necesario determinar en qué son iguales. Tanto el arbitraje como el juicio son un medio de solución de conflicto hetercompositivo, es decir, la solución al conflicto es dada por un tercero ajeno al litigio.² La diferencia reside en que el primero requiere del consentimiento de las partes para existir, mientras que el segundo no.³ De hecho, el consentimiento de las partes, plasmada en el acuerdo de arbitraje es la piedra angular del arbitraje.⁴ Adelantándonos un tanto, es justamente su naturaleza consensual, la que le permitirá al Juez remitir las partes a arbitraje de forma inmediata.

Como se comentó, el arbitraje se fundamenta en un acuerdo de arbitraje. Dicho acuerdo se puede definir como el contrato en virtud del cual dos o más personas llamadas compromitentes se obligan a sujetar sus actuales o futuras diferencias jurídicas de un asunto determinado, a la decisión de un árbitro.⁵ Cuando las partes someten una disputa presente, su acuerdo se denomina compromiso arbitral, y cuando prevén un conflicto futuro, se denomina clausula compromisoria.⁶ Análogamente, el Código Civil del Estado de Jalisco (CCEJ), define el compromiso arbitral en su Art. 2592 y la cláusula compromisoria en el Art. 2692. En su contrato, Arrendus y Contractus consintieron referir sus disputas futuras a un árbitro, por lo tanto, acordaron una cláusula compromisoria.

2. Excepciones

A fin de revertir la contienda de Juicio a Arbitraje, Contractus opuso la excepción dilatoria de compromiso arbitral que no es de previo y especial pronunciamiento. Para poder entender de manera total lo que significa esta expresión, en el presente capitulo se distinguirá entre lo que es la Excepción en Sentido Abstracto y en Sentido Estricto (a), la Excepción y la Defensa (b) y se explicara como la doctrina clasifica las excepciones (c).

a. Excepción en Sentido Abstracto y en Sentido Estricto.- El Art. 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) reconoce el Derecho a la Tutela Jurisdiccional de la siguiente forma: Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditados para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes. De este derecho genérico se deriva tanto el derecho de acción como el derecho de defensa.⁷ En otras palabras, la Excepción y la Acción son las dos caras de la moneda llamada Derecho a la Tutela Jurisdiccional.⁸

De esta forma, si la acción es el derecho de atacar, la excepción es el derecho de defenderse.⁹ Ante una demanda, se puede elegir defenderse o no, por lo tanto, la excepción es un derecho subjetivo consistente en la facultad del demandado de contradecir la demanda.¹⁰ Excepción en sentido abstracto es, pues, el poder jurídico del demandado, de oponerse a la pretensión que el actor ha aducido ante los órganos de la jurisdicción.¹¹ La Excepción en sentido estricto en cambio, son las cuestiones concretas planteadas por el demandado.¹²

Un ejemplo sirve para ilustrar esta diferencia. La Excepción en sentido abstracto, entendida como un derecho subjetivo, es como un vaso. Este vaso se puede llenar con cualquier líquido imaginable sin alterar su esencia. El líquido, entonces, sería la Excepción en sentido estricto. De esta forma, la Excepción en sentido estricto es la pretensión concreta que se hace valer a través de la Excepción en sentido abstracto.¹³ Como sugiere el maestro Ovalle Favela, utilizaremos el termino Excepción cuando hablamos en sentido abstracto, y excepción o excepciones cuando sea en sentido estricto.¹⁴

b. Excepciones y defensas.- A fin de ser precisos con el lenguaje y como suele decir cierto profesor de la facultad, hay que distinguir. Hay autores que niegan la existencia de una diferencia real entre estos términos mientras que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) hace una distinción, que, en opinión nuestra, es incorrecta. De este modo, primero se hará la distinción considerada como correspondiente y después se refutarán estas dos ideas.

La distinción considerada correcta es la propuesta por el maestro Gómez Lara. Según este autor, las defensas son la simple negación de una afirmación que entraña la pretensión del actor, mientras que las excepciones son hechos o argumentos nuevos ofrecidos por el demandado.¹⁵ Por ejemplo, si yo digo que es falso que todavía no te he pagado, estamos ante una defensa, y si digo que no te debo puesto que la obligación caducó, estamos ante una excepción.

En plano opuesto, para el reconocido jurista Arellano García, no hay diferencia alguna, puesto que ambas son una forma de denominar el derecho de contradicción (o de Tutela Jurisdiccional).¹⁶ Es decir, es irrelevante la distinción puesto que no es nada más que un problema de denominación. Aunque coincidimos con el citado jurista en cuanto a la Excepción podría ser considerada sinónimo de Defensa, ciertamente existe una diferencia entre excepciones y defensas. Lo anterior es debido a dos argumentos.

El primero se argumenta desde el Derecho Romano. La fórmula procesal romana, se dividía en una parte ordinaria y otra extraordinaria; la exceptio se ubicaba en la segunda.¹⁷ Si el demandado únicamente negaba la pretensión del actor, la formula no incluía la exceptio.¹⁸ Por lo tanto, desde el derecho romano, la excepción siempre fue caracterizada como un aditamento y no como una simple negación. El segundo se argumenta desde la jurisprudencia mexicana. En el Amparo Directo 764/92, se reconoció que la Defensa Sine Actione Agis no es una excepción puesto que no es otra cosa que la simple negación del derecho ejercitado, cuyo efecto jurídico en juicio, solamente puede consistir en el que generalmente produce la negación de la demanda.¹⁹ De la jurisprudencia citada se desprende que la defensa es negar mientras que la excepción es aportar algo nuevo. Por las razones aducidas, consideramos necesario hacer la distinción.

En una Tesis de la SCJN, la distinción se basa en la participación del juez en el proceso. Las excepciones por sí mismos no excluyen la acción, pero dan al demandado la facultad de destruirla mediante la oportuna alegación y demostración de tales hechos.²⁰ Mientras que las defensas una vez comprobadas por cualquier medio, el Juez está en el deber de estimarlas de oficio.²¹ Dicha postura debe de ser desestimada. Según el Art. 87 del CPCJ, los jueces deben de analizar de oficio los presupuestos procesales y los elementos de la acción. Los presupuestos procesales son requisitos de orden público y analizados de oficio, necesarios para tener un proceso valido y eficaz.²² La competencia, la capacidad procesal de las partes, ausencia de litispendencia y la cosa juzgada tienen en común que son presupuestos procesales.²³ También tienen en común que son excepciones según el CPCJ. Por lo tanto, como son analizados de oficio, no se puede utilizar este criterio de la SCJN, y se debe de sostener el ofrecido por el maestro Gómez Lara.

C. Clasificación de las Excepciones.- Autores como Eduardo Pallares, Ovalle Favela y Gómez Lara han clasificado las excepciones como Procesales o Substantivas y Dilatorias o Perentorias. Las excepciones Procesales se refieren a irregularidades o vicios del proceso y las Substantivas se refieren a los derechos y obligaciones materia del juicio.²⁴ Es decir, las Procesales alegan que la relación procesal entre juez y partes no se consolido de forma legal, mientras que las Substantivas se refieren únicamente a la relación jurídica subyacente entre las partes. Las excepciones Dilatorias pretenden obstaculizar o retrasar el desarrollo del proceso y la Perentorias tienen como fin la destrucción de la acción.²⁵

Existe una confusión sobre estos dos criterios de clasificación, puesto que se piensa que todas las excepciones Dilatorias son Procesales y todas las Perentorias son Substantivas, sin embargo, son distintas.²⁶ La clasificación entre dilatorias y perentorias toma en cuenta el efecto de la excepción sobre la acción, mientras que la clasificación entre procesales y substantivas toma en cuenta el objeto cuestionado por la excepción.²⁷ Por ejemplo, la excepción de división, orden y excusión es dilatoria según el Art. 33 fracc. VI del CPCJ, puesto que su efecto no es destruir la acción sino retrasar su efecto. Sin embargo, no combate la correcta integración del proceso, tiene como objeto la relación jurídica obligatoria entre las partes.

Las excepciones Dilatorias, se clasifican en simples y en aquellas que son de previo y especial pronunciamiento.²⁸ Las de previo y especial pronunciamiento se resuelven de manera inmediata mientras que las simples se resuelven al momento del dictado de sentencia.²⁹ La excepción de compromiso arbitral, promovida por Constructus, es simple y por lo tanto no se resuelve hasta el dictado de sentencia. Existe la posibilidad de que las partes sean remitidos a arbitraje después de haber litigado arduamente en juzgados. Prima facie, esto es ilógico y hasta injusto. Supongamos que el juez del Caso Hipotético piensa de forma similar. No obstante, la ley es clara. ¿Acaso estará obligado a proceder de esta forma?

III ] Solución al Caso Hipotético

En el proemio del presente artículo, se prometió resolver el Caso Hipotético. La conclusión será que el juez podrá remitir a las partes a arbitraje de manera inmediata. No obstante, es necesario reconocer que esta solución no es apegada al texto de la ley. Una interpretación literal obliga al juez a esperar hasta sentencia. Para poder llegar a la conclusión deseada, en el presente capitulo se argumentará que la interpretación literal o gramatical no es suficiente (1). Es conveniente optar por una interpretación teleológica (2). El juez, recurriendo a la analogía (3), podrá aplicar las disposiciones relevantes del Código de Comercio (4).

1. Interpretación Gramatical

Interpretar es desentrañar el sentido de la ley.³⁰ De los diversos métodos de interpretación disponibles, el intérprete debe de recurrir en primer lugar al gramatical o literal.³¹ En el presente apartado se explicará en que consiste este método (a), por qué el principio In claris non fit interpretatio no es aplicable (b) y por qué el juez puede recurrir a distintos métodos de interpretación (c).

a. Concepto. La interpretación gramatical, literal o exegética,³² da mayor importancia al texto de la ley, por lo tanto, si el texto de la ley es claro, el intérprete se debe atender al sentido literal de la ley.³³ Este método encuentra su fundamento en el artículo 14 de la CPEUM, el cual expresa que, en los juicios civiles, la sentencia definitiva debe de ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley.

b. El principio in claris non fit interpretatio no es aplicable.- Es preciso añadir un nuevo hecho al caso. Arrendus es una empresa multimillonaria. Constructo es una pequeña empresa familiar. Arrendus, confiado en su poderío económico, no tiene problema en dilatar el proceso. ¿Cómo le argumentaría al juez que se apegue a una interpretación literal?

Lo hará exigiendo una interpretación literal conforme al principio in claris non fit interpretatio. El aforismo latino significa que cuando el texto de la ley es claro, no se interpreta, sino que se aplica el precepto en su literal dicción.³⁴ Un Colegiado ha dictado que el intérprete agota su función interpretativa, cuando advierte la correspondencia del texto normativo con los hechos del caso, sin necesidad de desentrañar el sentido interno de la norma.³⁵ De manera similar, otro Colegiado determino que dicha operación es un imperativo constitucional,³⁶ de conformidad con el Art. 14 de la CPEUM. Haciendo valer estos criterios en concordancia con el artículo constitucional antes citado, Arrendus podrá crear un sólido argumento.

A pesar de lo anterior, el principio in claris non fit interpretatio no es tan contundente por dos razones. La primera es que es falso. Se le ha criticado puesto que encierra una petición de principio, para determinar si el texto es claro, primero se interpreta.³⁷ De hecho, es imposible aplicar el derecho, sin hacer una previa interpretación.³⁸ En conjunción, tribunales han expresado que la claridad es un fruto de la interpretación, no al revés.³⁹ Por lo tanto, el citado principio, en su acepción literal, es falso.

Sin embargo, no se puede desechar tan fácilmente. Su sentido verdadero, en nuestra opinión, es que la ley siempre se interpreta, pero si el texto no causa confusión, no es necesario continuar el ejercicio hermenéutico, (Irónico, pero para entender este principio, es necesario interpretarlo). Por lo tanto, el juez siempre debe de aplicar la letra de la ley, ¿cierto? No del todo. Aquí es donde entra en juego la segunda razón aludida. El principio en cuestión no es obligatorio, sino como se demostrará, es una herramienta entre muchas a disposición del juzgador.

c. El juez puede recurrir a distintos métodos de interpretación.- El juez no está ligado inexorablemente al texto de la ley y es libre de utilizar otros métodos de interpretación.⁴⁰ En ciertos casos, el juez no puede atender únicamente la letra del precepto y debe de servirse de todos los métodos a su disposición si le sirven en su tarea.⁴¹ Incluso puede combinarlos entre sí.⁴² En resumen, el juez tiene a su disposición cualquier criterio que le ayude a encontrar una solución justa.

De hecho, según García Máynez, el juez está ligado a la literalidad de la ley, si esta le brinda la solución que busca.⁴³ Incluso algunos autores de la Escuela Exegética, reconocen que el intérprete se puede apartar del texto de la ley, si aquella lo lleva a una injusticia o una inconsecuencia.⁴⁴ En apoyo a esta idea, se puede citar la Contradicción de Tesis 23/2016.⁴⁵ La problemática consistía en determinar si procedía la adjudicación directa del bien hipotecado en el procedimiento de ejecución de la hipoteca.⁴⁶ Según una interpretación literal, no procedía, puesto que la ley claramente hablaba de bienes embargados y no de bienes hipotecados. No obstante, el Tribunal determinó que no se debía atenderse a su significado literal, sino a una interpretación teleológica.⁴⁷ En el siguiente capítulo se demostrara que, si se analiza la naturaleza del arbitraje y la Excepción, el Art. 33, fracc. VII del CPCJ consagra una injusticia y una inconsecuencia, y, por lo tanto, se debe de descartar.

2. Interpretación Teleológica

Después de entender el concepto de la interpretación teleológica (a), y de analizar la naturaleza del arbitraje (b) y de la Excepción (c), se podrá concluir que el Art. 33, fracc. VII del CPCJ es ilógico e injusto y se debe de desechar.

a. Concepto.- La interpretación teleológica consiste en buscar el propósito perseguido por la norma.⁴⁸ Esta interpretación penetra en lo más esencial de la norma⁴⁹ para encontrar el auténtico significado de ella.⁵⁰

b. Naturaleza del Arbitraje.- El pasado 26 de marzo de 2021, un Pleno de Circuito establece un Tesis⁵¹ sobre los principios pilares del arbitraje. Esta Tesis recoge lo que ya se había establecido en el derecho internacional, concretamente, que el arbitraje se rige por los principios de autonomía de la voluntad, así como el de intervención judicial mínima.

El principio de autonomía de la voluntad o libertad de contratación, establece que las personas son libres para celebrar contratos, determinar su contenido, forma y efectos.⁵² Cabe mencionar que este principio no es de derecho civil sino de rango constitucional.⁵³ En atención a la citada Tesis, y en otra diversa, el arbitraje se sustenta en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.⁵⁴ El contenido de este acto de Autonomía de la voluntad es que las partes toman la decisión de sustraerse del sistema de justicia tradicional para someter la solución de sus conflictos a la justicia arbitral.⁵⁵ No se puede subestimar la importancia de este principio. Las partes efectivamente, renuncian a la jurisdicción de los tribunales estatales.⁵⁶ Claramente, mantenerlos en sede judicial, sería una transgresión de su voluntad declarada en la cláusula de arbitraje.

El principio de intervención judicial mínima establece que las partes son libres de elegir a los árbitros, las reglas del proceso, el lugar y la ley aplicable.⁵⁷ La mínima intervención judicial es causa de los numerosos beneficios que tiene el arbitraje, lo cuales son la razón por la que el arbitraje es frecuentemente elegido para resolver disputas. El arbitraje tiene como ventajas la velocidad y la pericia que tienen los árbitros elegidos por las partes.⁵⁸ El arbitraje, por naturaleza, es definitivo, lo que evita un procedimiento repleto de apelaciones.⁵⁹ Otra ventaja es la confidencialidad del procedimiento.⁶⁰ De la misma forma, mantener las partes en sede judicial implicaría que todos estos beneficios, que los llevaron a comprometerse al arbitraje, sean arrumbados.

En conclusión, esperar hasta sentencia para remitir a arbitraje es en contra de su naturaleza. Sin embargo, se podría argumentar que, en este caso, la ley permite esta acotación. Este argumento debe de ser desechado. Como ya se demostró, por medio del acuerdo de arbitraje, las partes deciden sustraerse de la justicia estatal, motivados por la prontitud, eficacia y confidencialidad del arbitraje. Lo anterior no puede ser ignorado por el juzgador en virtud del principio Pacta Sunt Servanda.⁶¹ El principio Pacta Sunt Servanda significa que, una vez manifestada la voluntad, estamos vinculados a cumplir con la palabra dada.⁶² Los pactos son para cumplirse, y si las partes establecieron que litigaran en arbitraje y no en juicio, están ligados a esa promesa.

En conclusión, a través de un análisis teleológico del arbitraje, si el juzgador aplica el Art. 33 fracc. VII del CPCJ, estará violentando los principios de autonomía de la voluntad, mínima intervención judicial y Pacta Sunt Servanda.

c. Naturaleza de las Excepciones.- En el Art. 17 de la CPEUM se establece que Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales … emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. A su vez, el principio de economía procesal significa que el proceso debe de desarrollarse con la mayor economía de tiempo.⁶³ Las excepciones reguladas en el CPCJ al ser normas procesales, tienen como objeto lograr que los particulares obtengan justicia pronta y eficaz.⁶⁴ El Art. 34 fracc. VII del CPCJ implica una dilatación del proceso que puede llegar a ser inútil. Por lo tanto, su aplicación violara tanto a la Constitución como al principio de economía procesal, frustrando uno de los fines perseguidos por ese mismo artículo.

3. Aplicación Analógica

En virtud del Art. 14 de la CPEUM, incluso ante la ausencia de la ley, el juez civil está obligado a resolver un caso.⁶⁵ La solución ofrecida en este caso es la analogía. Por lo tanto, en este apartado, se explicará el concepto de la analogía (a), porque existe una laguna (b) y porque el juez puede recurrir a la analogía (c).

a. Concepto.- Analogía es atribuir a situaciones parcialmente idénticas (una prevista y otra no prevista en la ley), las consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al cao previsto.⁶⁶ Se puede resumir en la máxima Ubi eadem ratio, eadem dispositio⁶⁷ (A igual razón, igual disposición). La analogía, según García Máynez, no es una forma de interpretar la ley sino de colmar una laguna, puesto que no se indaga la voluntad del legislador.⁶⁸

b. Existencia de una laguna.- El presupuesto de la analogía, es la existencia de una laguna jurídica. Por laguna jurídica se entiende la ausencia de reglamentación legislativa en una materia en concreto.⁶⁹ Hay dos tipos de laguna jurídica. El tipo más común, denominado laguna normativa, sucede cuando en un sistema normativo, un caso de un universo de casos, no se correlaciona con ninguna solución en un universo de soluciones.⁷⁰ Simplificando la definición filosófica, existe una laguna normativa, cuando un caso que surge en un determinado ordenamiento normativo, no recibe ninguna solución por parte de dicho ordenamiento. El segundo tipo, denominado laguna axiológica, sucede cuando pese a que un determinado ordenamiento jurídico ofrece una solución para cierto caso, tal solución es considerada axiológicamente inadecuada, y, por lo tanto, no es aplicada al caso.⁷¹ Dicho de otro modo, aun cuando el sistema jurídico ofrece una solución, se desecha por considerarla inadecuada.

En el caso hipotético, existe una laguna axiológica. Existe una solución al problema (Art. 34 fracc. VII CPCJ), sin embargo, se considera que es inadecuada puesto que va en contra de la naturaleza del arbitraje y de la excepción. Por lo tanto, el juez decide no aplicar dicha norma. Como la disposición aplicable fue desechada por ser inadecuada, se está ante una laguna axiológica.

c. El juez puede recurrir a la analogía.- Antes de realizar la aplicación analógica, es necesario hacer una aclaración. Arrendus podrá argumentar que el juez no puede recurrir a la analogía, ya que el Art. 14 establece que, En los juicios de orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o la interpretación jurídica de la ley, y a la falta de esta, se fundará en los principios generales del derecho. La conclusión seria que la constitución ordena recurrir a los principios generales del derecho para llenar una laguna, no a la analogía. Hay dos razones para rechazar este argumento.

La primera es equiparando la aplicación analógica a un principio general del derecho. Se podría formular de la siguiente forma: La justicia exige que dos casos iguales sean tratados igualmente.⁷² La segunda es una solución proveniente del derecho comparado, específicamente, de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG por sus siglas en inglés). En dicho ordenamiento, se ha considerado que la aplicación por analogía puede rendir mejores resultados que recurrir a principios generales.⁷³ En forma similar han dictado los Tribunales nacionales, ordenando al juzgador a acudir a la a la analogía, antes de acudir a los principios generales.⁷⁴

4. Aplicación Analógica del Código de Comercio

Concluyendo este ejercicio hermenéutico, el juez podrá acudir al Código de Comercio (a), y remitir las partes al arbitraje en cuanto se presenta la excepción (b).

a. El Código de Comercio es aplicable.- Para que una disposición normativa pueda ser aplicada de manera análoga, se requiere de 2 condiciones según los tribunales mexicanos.⁷⁵ i.) La falta expresa de la norma aplicable al supuesto concreto; y, ii.) Igualdad esencial de los hechos.

1. Falta expresa de norma.- Como se demostró, existe una laguna axiológica puesto que el juez decide no aplicar la norma que debía regir el caso.

2. Igualdad esencial de los hechos.- El CC regula la figura del arbitraje en sus Arts. 1415-1480. La naturaleza del arbitraje, como medio de solución de conflictos hetercompositivo en el que la autonomía de la voluntad es principio rector, no cambia por ser civil o mercantil. Asimismo, el CC contempla el supuesto en el que una de las partes pide al juez la remisión al arbitraje debido a la existencia de una cláusula arbitral. Por lo tanto, existe igualdad esencial de los hechos entre el caso de Arrendus y Constructus y el supuesto regulado por el CC.

b. El Juez puede remitir las partes al arbitraje en cuanto se presenta la excepción .- El CC en su Art. 1424 establece que:

El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo anterior, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el juez.

En el caso hipotético, aplicando de manera analógica este artículo, el juez podrá citar a las partes para que se manifiesten sobre si el acuerdo de arbitraje es nulo, ineficaz o de ejecución imposible. Incluso, podrá utilizar el mismo plazo de tres días establecido por el CPCJ para las excepciones de litispendencia (Art. 36), conexidad de causa (Art. 178) falta de personalidad o capacidad procesal (Art. 37). Si el acuerdo no está viciado, el juez podrá remitir las partes a arbitraje de manera inmediata. A nuestro parecer, esta es la mejor forma de proceder. En conclusión, no obstante que el texto de la ley propone una diferente solución, para respetar la esencia del arbitraje y de las excepciones, el juez debe de aplicar analógicamente el CC y, en caso de proceder, remitir las partes a arbitraje inmediatamente.

IV ] Propuesta de adecuación legislativa

Aunque confiamos en que el presente artículo ofrece una solución justa a los problemas que se puedan suscitar en la práctica, no pueden ser un sustituto a legislación adecuada. En este último apartado, se preguntará si existe remedio posible para el CPCJ (1), y cuál podría ser la solución definitiva al problema (2).

1. Código de Procedimientos Civiles de Jalisco.- Remediar la deficiente regulación en el CPCJ parece ser obvio. Se trata simplemente de legislar. Sin embargo, hay un obstáculo insuperable. El 15 de septiembre de 2017 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF),⁷⁶ una reforma constitucional en la que se reformo el Art, 73 de la CPEUM, la cual faculto al Congreso de la Unión para expedir la legislación única en materia procesal civil y familiar. Como se puede ver, el Congreso de la Unión tiene competencia exclusiva para legislar en materia procesal familiar y civil. Esto quiere decir que el Congreso de Jalisco está vedado de legislar y modificar el CPCJ. Si Jalisco no puede enmendar sus problemas legislativos en esta materia, ¿podrá el Congreso de la Unión?

2. Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares.- La respuesta a la incógnita parece ser negativa por dos razones. La primera es que existe una omisión legislativa absoluta y continua.⁷⁷ El artículo transitorio cuarto señalaba que el Congreso de la Unión tenía un plazo de 180 días para expedir esa legislación única y tendría que haber sido aprobado hacia la mitad del mes de marzo de 2018.⁷⁸ Sabiendo que el clima político cada día se ve más nublado, se ve complicado que un rayo de sol irrumpa la niebla e ilumine a nuestro Congreso.

La segunda es que el único proyecto propuesto es la Iniciativa con Proyecto de Decreto por la que se Expide el Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares,⁷⁹ propuesto por las diputadas Ma. del Pilar Ortega Martínez y Janet Melanie Murillo Chávez el 3 de junio del 2020.⁸⁰ Este proyecto tampoco resuelve la problemática, aunque lo podrá hacer con una simple adición. En su Art. 111 establece que son excepciones procesales:

I. La incompetencia del juez o jueza;

II. La litispendencia;

III. La conexidad de la causa;

IV. La falta de personalidad del acto o del demandado; o la falta de capacidad del actor;

V. La falta de cumplimiento del plazo a que esté sujeta la obligación;

VI. La improcedencia de la vía;

VII. Las demás a las que les den ese carácter las leyes.⁸¹

Conforme a el Art. 112, todas las excepciones serán resultas en audiencia preliminar, previa citación a la contraparte con un término de 3 días. Es decir, las excepciones procesales son de previo y especial pronunciamiento. Aunque la excepción de clausula compromisoria no está expresamente incluida, parece ser que la fracción VII ofrece una solución al problema discutido en el artículo. Sin embargo, no es así. En el Tercer Transitorio se establece que el Código Federal de Procedimientos Civiles y los de las respectivas entidades federativas vigentes a la entrada en vigor del presente Decreto, quedarán abrogados.⁸² Es decir, no existirán otras leyes que le puedan dar el carácter de excepción procesal a la excepción de clausula compromisoria. Como fácilmente se podrá advertir, la solución es simplemente añadir una nueva fracción en la que se incluya la excepción de clausula compromisoria.

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