SUMARIO: I. Concepto. III. Justificación de los pactos. III. Evolución de los pactos. IV . Reconocimiento legal de los pactos societarios. V. Pactos estatutarios o cláusulas estatutárias. VI. Pactos parasociales o extra estatutarios. VII . Algunas cuestiones sobre los pactos.

 

Resumen. La rigidez legal sobre la organización y funcionamiento de la sociedad anónima (en adelante la S.A.) y de sus órganos sociales ha obligado reiteradamente a los accionistas a incorporar en los estatutos cláusulas inicialmente de dudosa legalidad así como a celebrar convenios al margen de los estatutos, al grado que han puesto en crisis al tipo social y obligado al legislador a dar un giro de ciento ochenta grados al paradigma de las sociedades capitalistas. La S.A., una vez más sale airosa, se adapta a las exigencias del comercio y se renueva para dar paso a la S.A. contemporánea que admite de una vez por todas rasgos característicos de las sociedades personalistas, la disponibilidad del derecho de voto, la plena autonomía de la voluntad y la libertad contractual de los accionistas entre sí, en la sociedad y con terceros, superando con ello la consideración del derecho de voto como el mayor y esencial derecho de los accionistas y la nulidad de cualquier pacto sobre el mismo.

 

Palabras clave: Pactos estatutarios y parasociales, sociedad anónima, reforma mercantil.

 

Abstract. The legal rigidity on the organization and operation of the corporation (hereinafter the "company") and its company organs have repeatedly forced the shareholders to incorporate in the statutes clauses of questionable legality and to conclude agreements outside the statutes, to the extent that they have induced a crisis of social type and forced the legislature to give a hundred and eighty degree turn to the paradigm of capitalist company kind. The company once again scores well, adapting to the demands of trade and renewed to make way for the contemporary company, supporting once and for all characteristic features of partnerships, availability of voting rights, full autonomy and freedom of contract between shareholders in the company and third parties, thereby overcoming the consideration of the right to vote as a major and essential right of shareholders and the invalidity of any covenant on it.

 

Keywords: Statutory and shareholder agreements, corporation, commercial reform.

 

I ] Concepto de pactos societarios

 

Con esta expresión³ me refiero al género de acuerdos estipulados por, o con los accionistas sobre el derecho de voto y/o sobre las acciones de la sociedad, con el fin de regular, integrar, crear, precisar o modificar el régimen jurídico de las relaciones de los accionistas entre sí, con la sociedad⁴, con sus órganos sociales o con terceros; así como sobre la organización y funcionamiento de dicha persona moral, en todos aquellos supuestos en los que la ley no regula, no concede, no suprime, no limita o no privilegia por el mero hecho de constituir al ente social, sino que requiere de la voluntad de todos o algunos de los socios⁵; dichos acuerdos o están incorporados en los estatutos sociales de la S.A. (cláusulas de consentimiento o pactos estatutarios), o son convenios celebrados al margen de dichos estatutos (pactos parasociales).

Dichos pactos tienen relación con la sociedad, su objetivo es influir en la vida societaria⁶, ya sea directamente desde la regulación estatutaria obligatoria para la sociedad y todos los accionistas, o de manera indirecta mediante acuerdos de voto o de bloqueo entre los accionistas o estos y terceros. Sobre este tema me permito exponer algunas generalidades con la esperanza de abundar en otra ocasión en el mismo.

II ] Justificación de los pactos

 

Estos pactos dotan a los socios de mecanismos que permiten mantener, optimizar, equilibrar o alterar el funcionamiento de la sociedad; disuadir, evitar o resolver conflictos entre los socios; facilitar la interrelación de los mismos; mitigar la falta de protección de las minorías; corregir la ineficacia e incompetencia del comisario y de la asamblea en la fallida supervisión a los directores y administradores; asegurar la inversión adecuada de los recursos de la sociedad; la obtención de la mayoría o de control en la sociedad⁷ en el consejo y las asambleas; participar o vetar las decisiones de mayor significación; para afianzar el poder en la sociedad, es decir, lograr alianzas con socios de influencia significativa para evitar que tomen fuerza con otros grupos y adquieran mayoría o control; para quitar el control; para asegurar la permanencia de los accionistas fundadores; para convenir de antemano el sentido del voto y/o las limitaciones a la enajenación de las acciones o el derecho de suscripción preferente; en fin, para limitar o imponer mayores obligaciones a los socios o a los administradores.

La decisión de optar por un pacto parasocial o estatutario, no depende solo de la voluntad de los socios, sino de los límites que la ley impone por el tipo social y por las normas de orden público o imperativas , los que por cierto en México, hoy por hoy son mínimos, pues la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) que sancionaba con nulidad los pactos parasociales de voto y reducía a los pactos estatutarios a reglamentar lo señalado por la ley, incluso sin posibilidad de admitir cláusulas sobre la restricción a la libre circulación de las acciones, con la reforma del 13 de junio de 2014, reconoce en los artículos (“arts.”) 8º, 97 y 198, la plena y absoluta autonomía de la voluntad.

 

III ] Evolución de los pactos

 

La admisión de los pactos societarios ha sido paulatina aunque a la vez sorpresiva, así los pactos parasociales sobre el derecho de voto fueron inicialmente rechazados por la doctrina y desconocidos por las diversas legislaciones y tribunales que los declararon nulos de pleno derecho; los pactos estatutarios, en cambio, gozaban de la aceptación implícita, salvo algunos inesperados como el pacto social de exclusión de accionistas que en nuestro país un Tribunal Colegiado había declarado nulo una década atrás, por estimarlo contrario a la naturaleza de la S.A.

Todavía en el siglo pasado, l a doctrina dominante, encabezada por la italiana, calificaba de ilícitos los pactos sobre el voto, pues consideraba que atacaban seriamente el orden público, al ejercicio libre del derecho de voto considerado el mayor derecho de los de consecución, que era trasmitido y practicado como inderogable, absoluto, proporcional y constructivo de la mayoría de gobierno en la asamblea; por lo que cualquier pacto que lo restringiera o suprimiera debía ser calificado de ilícito, dado que abolía la asamblea o desnaturalizaba su funcionamiento, puesto que los accionistas se veían imposibilitados de formar su criterio y emitir su voto libremente después de la deliberación ( Sialoja ) conjunta, lo que implicaba que el voto fuera una farsa y por ello el accionista debía concurrir con su libre voto a formar la voluntad en el seno de la asamblea ⁸

Para los tribunales tales pactos violaban la prohibición de escindir la titularidad de la acción y el voto, el principio de la libre formación de la voluntad en la asamblea, las normas de derecho imperativo o de los estatutos, implicaban una usurpación de las competencias del órgano de administración, en quebrantamiento del orden público societario y dejaban desvirtuado de raíz todo el régimen legislativo establecido para la tutela de la función regular de la sociedad cuyas normas y actividades en la economía nacional eran de orden público.

México, influenciado por la doctrina italiana ⁹ , no escapó a esas consideraciones y recogió la nulidad de los pactos sobre el voto en el art. 198 de la LGSM , a cuyo tenor nuestra doctrina negó validez a los pactos sobre el voto en asamblea e incluso la posibilidad de exigir la nulidad al voto sindicado si éste era determinante para obtener la mayoría ( principio de resistencia ).

Al mismo tiempo, nuestra LGSM pregonaba la libre circulabilidad de las acciones así que su Exposición de Motivos mencionaba que la autorización previa del consejo para la venta de acciones era la única excepción a dicho principio.

Dado el estatus imperante de los pactos parasociales y estatutarios, ante los límites y prohibiciones previstos por la LGSM que habían impedido establecer ciertas cláusulas en los estatutos sociales¹⁰ y convenir de antemano el sentido del voto o la enajenación de éste; los accionistas tuvieron que recurrir a diversas instituciones para arropar de legalidad y eficacia los pactos de esta naturaleza, incluso aquellos como los denominados tag along o drag along, desde someter los pactos a la ley y jurisdicción de países extranjeros como Los Estados Unidos u optar por el otorgamiento de podes irrevocables, la constitución de fideicomisos, usufructo, reporto o prenda de acciones.

 

IV ] Reconocimiento legal de los pactos societarios

 

Desde la primera mitad del siglo XX un pequeño sector de la doctrina se inclinaba por su aceptación y ante la reticencia de la mayoría, se evidenciaba que: mientras los mercantilistas dedican muchas páginas a denigrar los sindicatos de accionistas, los hombres de negocios, por el contrario, indiferentes o despectivos hacia la doctrina se pasan tejiendo pactos de sindicación de acciones ¹¹ .

Dicha realidad obligó a los mercantilistas a replantear el carácter del derecho de voto y reconocer que éste no ha sido siempre consubstancial a la acción, porque cuando surgió la S.A. no existía la asamblea de accionistas ni el derecho de voto, sino hasta el siglo XIX con la consolidación de los Estados liberales y los esquemas democráticos y parlamentarios que se trasladaron a la S.A. y se configuró a la asamblea general como el órgano supremo al que se someten los demás órganos y que funciona con los principios de proporcionalidad y de mayoría: una acción un voto, los votos en proporción del capital y no de la persona; toda acción concede un voto y no hay acciones sin voto ni acciones de voto plural. Dicha doctrina permaneció hasta mediados del siglo pasado, favoreciendo la constitución de mayorías y de grupos minoritarios, así como el abstencionismo y la proliferación de pactos clandestinos entre socios.

A finales del siglo pasado y albores del XXI la doctrina y la jurisprudencia europeas demandaban el reconocimiento legal de los pactos parasociales y las cláusulas estatutarias; es decir, mayor libertad para estructurar a la S.A., ¹² dado que las exigencias de la práctica y la rigidez del derecho societario obligaban a los socios a celebrar pactos clandestinos y a acudir al derecho civil, a la teoría general de las obligaciones y contratos para configurar los pactos parasociales que les permitieran modificar inter partes las reglas fijadas en los estatutos sociales sobre la organización y funcionamiento de la sociedad así como los derechos y obligaciones de los accionistas con incidencia especial en el derecho de voto.

Permeó entonces la posición de que los pactos sobre el derecho de voto, no eran ilegales per se , que en realidad no desnaturalizan a la asamblea, que detrás de una asamblea de accionistas han existido siempre actuaciones previamente convenidas entre grupos de accionistas y que las decisiones del consejo tampoco responden siempre a la voluntad mayoritaria, sino a políticas o decisiones del grupo de control o de los socios significativos adoptadas fuera de asamblea y de consejo.

Incluso desde el momento en que las legislaciones han admitido el voto por poder, por delegación, por correspondencia o por medios electrónicos queda claro que el socio no delibera en asamblea, ni decide su voto en el seno de la misma ¹³ , sino que de antemano ha convenido o decidido su sentido (y otorgado instrucciones vinculantes al representante), de manera que quien acude a la asamblea lo hace con una voluntad preformada, sin que afecte la resolución ni haga ilícito el pacto de poder.

Asimismo, contribuyeron en su aceptación y en general en la reforma societaria, a la desregulación y mayor autonomía y libertad en la configuración de los tipos sociales diversos eventos además de la práctica constante y la doctrina incesante: a) la necesidad de fomentar la inversión, b) los grandes escándalos financieros, c) las tomas de control de las sociedades cotizadas, d) la preponderancia de los CEOS , e) el resurgimiento de las clases diferenciadas de accionistas (de ahorro y de gestión), f) las empresas familiares, g) la elevada concentración de la titularidad de las acciones y partes sociales en socios con influencia significativa, h) la importancia de los inversionistas institucionales, i) la necesidad de blindaje en las sociedades contra tomas de control hostiles; pero sobre todo, j) la rigidez del tipo de la S.A. y la crisis que se produjo por la mezcla de este y el de la sociedad de responsabilidad limitada ¹⁴ , generando dos tipos capitalistas con visos personalistas en los que se incluyen cláusulas como las relativas al derecho del tanto, al de preferencia, no competencia, exclusión de socio y autorización para enajenar acciones y partes sociales.

Tales eventos, entre otros, han logrado que hoy por hoy, países como Italia, paradigma de la defensa de la absoluta libertad de voto, reconozcan mayor autonomía de la voluntad al configurar a la S.A., privilegie normas permisivas y admita los pactos estatutarias que otrora eran impensables como el que prevé causales de exclusión de un accionista.

Así, como la validez, y en ciertos casos hasta la eficacia más allá del principio inter partes , de los pactos parasociales sobre el voto, no solo como herramienta de estabilidad para las sociedades cotizadas, ¹⁵ cuya validez y eficacia se supeditan, en algunos países tan solo al cumplimiento del deber de publicidad, ¹⁶ sino incluso para las sociedades cerradas sin exigencia adicional alguna.

 

V ] Pactos estatutarios

 

Estos pactos se caracterizan porque de manera unánime desde el acto constitutivo de la sociedad o mediante reforma estatutaria, los socios establecen determinadas reglas sobre la organización, integración, funcionamiento y facultades de los órganos sociales ( vgr . mayorías, quórumes de asistencia y de votación, derechos especiales); así como restricciones, limitaciones, ampliaciones o supresiones de derechos de todos los socios o de los tenedores de determinadas clases de acciones que no vienen de suyo por el mero hecho de constituir la sociedad (artículo 13 LMV y 91, fr. VII LGSM) y que una vez incorporadas en los estatutos son obligatorias para todos los accionistas, para los órganos sociales, para la sociedad y para los terceros que entran en relación con el ente o sus socios.

Dichos pactos involucran, en muchos casos, cláusulas establecidas en interés de la sociedad, para asegurar la estabilidad del grupo que controla el poder al interior del ente social, o para subordinar la transmisión de las acciones al consentimiento de los socios, de la asamblea o del consejo.

La Ley de Sociedades de Capital española se refiere expresamente a la locución pactos estatutarios en su art. 28, al autorizar incluir e n la escritura y en los estatutos todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido .

En México, con la Ley del Mercado de Valores (LMV) vigente desde 2006, se reconoció un nuevo subtipo de S.A., la Sociedad Anónima Promotora de Inversión (SAPI), subtipo privilegiado por cuanto que hasta antes de la reforma a la LGSM del 13 de junio de 2013, y con desprecio hacia las demás S.A. cerradas, solamente sus accionistas y los de las S.A. bursátiles, estaban autorizados para convenir pactos estatutarios y pactos parasociales de voto, entre otros, lo que dio pauta a la preferencia de dichas sociedades sobre el tipo de S.A., creando sociedades de primera y sociedades de segunda clase.

Después de permanecer en una doble legalidad por casi ocho años ¹⁷ , se reconocen en México de manera generalizada, los pactos estatutarios y los pactos parasociales para todas las S.A., mediante la reforma a la LGSM en diversos artículos, especialmente el artículo 91, fracción VII que incorpora las cláusulas estatutarias y el 198 para los pactos parasociales, y con ello se produce un cambio en el tipo y los principios de S.A., paradigma de la sociedad capitalista, se privilegia la Autonomía privada en los estatutos sociales y la validez casi irrestricta de los pactos parasociales de voto y de bloqueo, prohibidos los primeros bajo pena de nulidad antes de la reforma en el ex. art. 198 de la LGSM y limitados los segundos al tenor del art. 130 de la misma LGSM.

El art. 91, fr. VII de la LGSM reformada, expresamente permite establecer en los estatutos, pactos que fijen las reglas sobre la organización y funcionamiento de la S.A., que limiten, supriman, suspendan o privilegien ciertos derechos de los accionistas, e incluso que limiten la responsabilidad del administrador, tales como:

a) Restricciones de cualquier naturaleza, a la libre circulación de las acciones, b) Causales de exclusión de socios, c) Causales para ejercer derechos de separación, de retiro, d) Causales para amortizar acciones, así como el precio o las bases para su determinación, d) Nuevas clases de acciones i) sin derecho de voto, ii) de voto restringido a algunos asuntos, iii) con otros derechos corporativos (distintos al derecho de voto), iv) exclusivamente de voto, v) de veto, vi) de voto necesario ¹⁸ , e) Pactos de salida, para el caso de que los accionistas no lleguen a acuerdos respecto de asuntos específicos, f) Ampliación, modificación o supresión al derecho de suscripción preferente, g) Limitación de la responsabilidad de los administradores y funcionarios, por daños y perjuicios, derivados de los actos que ejecuten o por las decisiones que adopten, excepto dolosos, de mala fe, o bien, ilícitos, y h) Otras cláusulas estatutarias análogas, tales como la relativa al quórum de unanimidad ¹⁹ , primeras opciones etc.

El artículo 8º, segundo párrafo de la LGSM, postula el principio de libertad de pactos estatutarios, al señalar que las reglas permisivas contenidas en esta Ley no constituirán excepciones a la libertad contractual que prevalece en esta materia ; es decir, la LGSM, reconoce la plena libertad contractual entre los socios, así que, al tenor de lo dispuesto por los artículos 5º y 6º de la misma LGSM, es posible incluir cualquier otro pacto societario, con tal de que no contraríen disposiciones prohibitivas o imperativas, de orden público en la LGSM y que no sean contrarias al orden público, a la ley, a la moral y las buenas costumbres (aa. 6, 7, 8 y 1831 del CCF).

 

VI ] Pactos parasociales o extra estatutarios

 

A pesar de la libertad contractual y la flexibilidad con la que se muestra el derecho societario y del cúmulo de normas que autorizan ²⁰ incluir cláusulas estatutarias de la más variada índole (art. 91, fr. VII de la LGSM) anteriormente prohibidas como las relativas a emitir acciones sin derecho de voto o de veto, la exclusión del accionista o la supresión del derecho de suscripción preferente; el derecho de sociedades todavía contiene normas prohibitivas o imperativas o formalidades que impiden incluir o modificar diversas cuestiones en los estatutos, pero que en cambio el derecho contractual o la propia ley societaria permiten convenir fuera de dichos estatutos ²¹ , como ocurre por ejemplo en la venta del derecho de suscripción preferente, o la sindicación de voto entre socios y terceros.

Me refiero precisamente a los pactos parasociales, los que se celebran y se hacen constar en documento separado del acto constitutivo o de los estatutos sociales; los cuales por regla, permanecen al margen de estos con carácter confidencial o no, mismos que en principio per se no obligan a la sociedad, ni por tanto a los órganos sociales ni a los accionistas que no forman parte de ellos.

 

1. Concepto .

Los pactos parasociales ²² , son negocios jurídicos cuyo objetivo radica en regular extremos no  recogidos estatutariamente ²³ , que a la vez integran o modifican la disciplina legal o estatutaria de la relación social en la que las partes del pacto se ven directamente afectadas ²⁴ , y que no tienen interés en elevarlos a cláusulas estatutarias, ya sea porque no existe beneficio adicional alguno, porque no todos los socios están de acuerdo en ellos, o porque existen ciertos beneficios o supresiones personales de los partícipes frente a los que no forman parte del mismo, que los hace más ventajosos permanecer en secrecía, o en fin, porque ciertas normas imperativas impiden incluirlos en los estatutos.

Se trata de acuerdos sobre el voto y/o sobre las acciones de la sociedad, convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una S.A. o limitada con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas , las reglas legales y estatutarias que la rigen. ²⁵

Con dichos acuerdos, los socios disponen, suprimen, limitan o comprometen, sus derechos de socio (corporativos y/o económicos), regulando en sus relaciones internas, o en sus relaciones sociales, con los órganos sociales o con terceros, intereses sociales o posiciones personales en la asamblea o en los órganos sociales de una manera desigual, o complementaria respecto de lo previsto en los estatutos²⁶.

Son objeto de estos pactos, los derechos políticos, financieros y patrimoniales de los socios en el ente social, y, como consecuencia, conllevan una restricción al derecho de dominio sobre sus acciones o partes sociales y en el ejercicio del derecho de voto en la sociedad.

 

2. Características ²⁷ .

L os pactos parasociales se caracterizan porque:

 

a)  En ellos interviene cuando menos un accionista, pero pueden participar varios socios o todos ellos (omnilaterales), la propia sociedad, sus administradores el órgano de vigilancia y terceros.

b)  Aunque su contenido puede versar sobre las acciones, o sobre el voto o la organización y funcionamiento de la sociedad, sobre el capital social, o en fin respecto de los derechos y obligaciones de los socios, se caracterizan porque buscan influir en la relación de los contratantes con la sociedad al margen de la reglamentación que resulta de la Ley y de los estatutos.

c)   Los pactos parasociales gozan de publicidad y/o se deben publicar ²⁸ y en ciertos casos podrían tener eficacia entre los contratantes y terceros.

d)  Tienen dependencia funcional, accesoriedad , respecto los estatutos sociales que buscan completar, concretar o modificar, de forma que si los estatutos de la sociedad fuesen nulos también lo sería el pacto parasocial. Para algunos se trata de una “ dependencia funcional, es decir que el pacto parasocial no se entiende si no existe la sociedad (...) entendiendo por sociedad (…) no solo el contrato de sociedad sino también la actividad desarrollada por la persona jurídica a la que se ha dado vida en el Derecho" ²⁹ ; aunque gozan de autonomía negocial en el sentido de cierta independencia en la medida en que no forman parte de los estatutos y, por tanto, quedan fuera o al margen de la organización de la persona jurídica.

 

 

 

3. Reconocimiento en México .

En México, la LMV vigente desde 2006, autoriza a los accionistas de las Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión (S.A.P.I.) (art. 16, fracción VI, LMV) y de las Sociedades Anónimas Bursátiles (S.A.B.) para suscribir pactos entre ellos: a) de no competencia con la sociedad, b) opciones de compra o venta de las acciones representativas del capital social de la sociedad, c) enajenaciones y demás actos jurídicos relativos al dominio, disposición o ejercicio del derecho de preferencia para suscribir nuevas acciones, d) sindicación de voto, e) acuerdos para la enajenación de sus acciones en oferta pública, y f) pactos de no competencia con la sociedad, limitados en tiempo, materia y cobertura geográfica, sin que excedan de tres años y sin perjuicio de lo establecido en otras leyes que resulten aplicables.

Con la reforma del 13 de junio de 2014, del art. 198 de la LGSM, congruente con los artículos ya citados de la LVM, se suprime la sanción de nulidad de que eran objeto los pactos parasociales sobre el voto y en su lugar, se autoriza expresamente a todos los accionistas de sociedades no cotizadas la celebración de tales pactos, respecto de a) la enajenación de las acciones, b) del derecho de suscripción preferente, c) del ejercicio del derecho de voto, y d) otros convenios de naturaleza análoga;

 

En concreto, la reforma autoriza la celebración de los pactos sobre:

I. Opciones de compra o venta de acciones representativas del capital social de la sociedad, tales como:

 

a) La obligación para que uno o varios accionistas solamente puedan enajenar la totalidad o parte de su tenencia accionaria, cuando el adquirente se obligue también a adquirir una proporción o la totalidad de las acciones de otro u otros accionistas, en iguales condiciones ( tag along ).

b) El derecho de uno o varios accionistas para exigir a otro socio la enajenación de la totalidad o parte de su tenencia accionaria, cuando aquéllos acepten una oferta de adquisición, en iguales condiciones ( drag along ).

c) El derecho de uno o varios accionistas a enajenar o adquirir de otro accionista, quien deberá estar obligado a enajenar o adquirir, según corresponda, la totalidad o parte de la tenencia accionaria objeto de la operación, a un precio determinado o determinable ( first opción o derecho del tanto).

d) La obligación de uno o varios accionistas a suscribir y pagar cierto número de acciones representativas del capital social de la sociedad, a un precio determinado o determinable. Esta posibilidad no está expresamente reconocida en la LMV (compra de derecho de suscripción preferente).

e) Otros, para vender las acciones a la sociedad o a los demás socios y éstos obligarse a adquirirlas, cuando se presenten ciertos eventos como la muerte o retiro del socio, la prenda de acciones u otro acto que signifique reemplazar al socio por un tercero ; pactos anti dilución, de exclusión de socios, etc.

II. Pactos de renuncia, preferencia, venta, dominio, disposición o ejercicio del derecho de suscripción preferente, con otros accionistas o con personas distintas de éstos.

III. Sindicación de voto.

IV. Acuerdos para la enajenación de sus acciones en oferta pública.

V. Otros de naturaleza análoga.

 

La mayor parte de estos pactos instrumentan acuerdos sobre la composición del órgano de administración, sobre reformas estatutarias, de arbitraje para deshacer situaciones de bloqueo ( deadlock ), sobre la información que debe brindarse a los socios, sobre las decisiones de la asamblea , sobre el órgano de administración ³⁰ , sobre los quórumes de las Asamblea General ; pero también mecanismos de tenencia accionaria entre los socios, para impedir la enajenación total, parcial, temporal o definitiva de sus acciones o su transmisión entre ellos o terceros.

 

4. Clases o categorías de pactos.

En algunas ocasiones el acuerdo es restringido y su objeto es únicamente la limitación de voto, obligando al socio a votar en un sentido determinado dictado por la mayoría.   Otras veces es amplio, los socios se comprometen a votar en un tiempo determinado conforme las directrices dadas por el grupo sindicado, delegar el voto u otorgar poder irrevocable, así como a no ceder la titularidad de sus acciones, o a transmitir la posesión de las acciones al director del sindicato para que las use según la línea pactada (apoderados, fiduciarios, etc.), o ambos.

Los estudiosos del tema han realizado diversas clasificaciones de los pactos, las más destacadas son:

La que atiende al conjunto de accionistas que participan en ellos, como los siguientes:

 

a) Pactos Universales u omnilaterales . Los pactos en los que participa la totalidad de los accionistas, recogen en esencia las reglas de gobierno corporativo de la sociedad, y reglamentan en gran medida la actuación de los socios en situaciones de conflicto de interés.

b) Pactos de control. C elebrados entre grupos de socios entre sí o con terceros para reducir los conflictos entre ellos socios en relación con el control de la sociedad, o para conceder derechos a terceros.

 

De igual modo se estudia la clasificación que atiende objeto directo de los pactos; es decir a las acciones y al voto, y son denominados sindicatos de bloqueo y sindicatos de voto:

a) Sindicato de bloqueo . Los socios asumen la obligación recíproca de no enajenar total ni parcialmente sus acciones ni los derechos de las mismas durante un determinado tiempo, o se obligan a someter su trasmisión a determinadas limitaciones, como la previa autorización del consejo ³¹ , concesión del derecho de tanto o de preferencia para adquirirlas ³² . Se bloquea o condiciona el ejercicio del derecho de voto.

b) Sindicato de voto ³³ . Es la reunión de poderes en pocas manos a través de compromisos de voto ( gentlemen agreements, voting agreements ); se sindican todos o algunos de los accionistas, entre sí o con terceros; mediante este pacto los accionistas se comprometen a ejercitar sus derechos de voto conforme las directrices pactadas al efecto ³⁴ , o por el cual se confían las acciones a un tercero (mandatario, director del sindicato) para que ejercite ese derecho en las asambleas, en sentido determinado, a su libre arbitrio, o como previamente se le indique, o que se abstenga de votar (obligación negativa) o bien (otra forma) asuma la obligación recíproca, de votar en un determinados sentido, ya restablecido, o a establecerse caso por caso. ³⁵

 

VII ] Algunas cuestiones sobre los pactos

 

E xisten algunos aspectos de los pactos parasociales de los que no debemos ser ajenos ante la aceptación legal de los mismos en nuestro país; por lo cual me permito hacer aunque sea una breve referencia.

 

1. Partes del pacto parasocial . La primera cuestión es la relativa a determinar quiénes pueden ser parte en los pactos parasociales . Aunque parece sencilla la respuesta no lo es, pues sabido es que pueden ser celebrados entre varios socios (sindicatos de voto o de bloqueo) o todos los accionistas de una sociedad (pactos omnilaterales); pero también entre uno, varios o todos los socios y terceros, incluyendo como tales a la propia la sociedad, a los administradores y al comisario, con independencia de que estos dos últimos sean socios.

En México, tanto la LGSM (art. 198) como la LMV (art. 16), parecen admitir únicamente pactos parasociales entre accionistas cuando señalan que los accionistas podrán convenir entre ellos; sin embargo, admiten tanto pactos a favor de tercero ( vgr. la sociedad) como pactos con terceros, como expresamente se señala para el caso de la enajenación total o parcial del derecho de suscripción preferente.

Estos pactos con terceros vinculan el derecho de voto, limitan la enajenación de las acciones o conceden otros derechos sociales relativos a la gestión social, con terceros. Surgen por lo general en operaciones de financiamiento, en las cuales la sociedad garantiza al tercero el retorno de su inversión, con el control de ciertas decisiones de los órganos sociales ( vgr. variaciones del capital social o reforma estatutaria). Por ello, una parte de la doctrina, los rechaza por considerar que son incompatibles, en principio, con el deber de lealtad de los socios a la sociedad; poner en predicamento la primacía del vínculo social frente al contractual y contrariar la prohibición de escindir el derecho de voto respecto de la posición de socio y que sólo pueden admitirse excepcionalmente cuando el tercero ocupa la posición económica del socio o se le reconoce un interés propio y legítimo en la participación de ese socio ³⁶ ; sin embargo, la mayoría de los juristas los admite, sin efectos directos en la sociedad -por ser inter partes - sin que la sociedad haya participado en el pacto; aunque a su vez pueden beneficiar a terceros (la propia sociedad) sin ser parte del pacto parasocial, vgr, en la concesión de créditos, la realización de aportaciones suplementarias, imposición de obligaciones de no competencia, exclusividad de venta o comisión; etc., en la que el tercero puede reclamar las obligaciones asumidas a su favor por los firmantes del pacto.

De hecho, la suscripción de un pacto parasocial con la sociedad se justifica para obligarla a cumplir prestaciones que de otra manera deberían haberse incluido en los estatutos, o para vincular indirectamente a los administradores; aunque los tribunales han negado que la sociedad pueda ser obligada a cumplir tales pactos cuando limitan los poderes conferidos por la Ley a la sociedad ³⁷ .

En cuanto a los pactos con los administradores, se considera que son válidos por cuanto que éstos no infringen sus deberes fiduciarios frente a la sociedad cuando limitan su discrecionalidad, obligándose contractualmente a ejercer sus facultades de una forma determinada en interés de la sociedad; al tiempo que la tendencia actual es admitir los pactos de todos los socios con los administradores que limitan, restringen y hasta suprimen sus obligaciones. Otro problema es el contenido del pacto con estos terceros.

 

2. Límites al contenido de los pactos parasociales ³⁸ . Una de las cuestionas más debatidas en torno a los pactos parasociales es la de determinar, cuál es el contenido de dichos pactos, cuáles son los límites; si son los mismos de los contratos ³⁹ , o existen otros adicionales.

La respuesta requiere una precisión, los pactos parasociales no están como cualquier otro contrato, sujetos únicamente a las normas del derecho contractual con todo y que algunos aludan a la huida del derecho mercantil al derecho civil , porque son pactos que pueden influir directa o indirectamente en la vida de la sociedad, pero se relacionan con ésta, la cual está sujeta a otras normas especiales algunas de las cuales son imperativas; y, por tanto, habrá que precisar si además de las limitaciones del derecho de las obligaciones y contratos, para pactar cualquier cuestión, dichos pactos deben quedar sujetos a las normas societarias que permitan la subsistencia del tipo social y la supremacía de los estatutos y, por tanto, la aplicación del derecho de sociedades; o si los pactos son válidos aun y cuando violen los estatutos y la ley con tal que se ajusten a los límites del derecho de las obligaciones y contratos.

Para algunos, el límite para la validez de los pactos parasociales queda reservado a la imperatividad del derecho civil, a los límites impuestos por el Código Civil ⁴⁰ ; mientras que para otros, los pactos parasociales tienen, además los límites establecidos por las normas imperativas de la ley societaria y los principios que configuran el tipo ⁴¹ . 


Finalmente una tercera posición ⁴² , sostiene que además las cláusulas de los pactos parasociales no se deben desviar de forma intolerable de alguna norma imperativa (en protección de minorías, o de los acreedores) ni contradecir alguno de los elementos configuradores del tipo a través del cual se proporciona seguridad a los terceros.

En tal sentido, los límites dependerán de la clase de pactos de que se trate; si son pactos de bloqueo, los mismos deben respetar los límites de las normas prohibitivas, el orden público, la moral y las buenas costumbres consagradas en los arts. 6, 7, 8, 1830 y 1831 del CCF; pero si se trata de pactos de voto, deberán sujetarse a las normas imperativas de la LGSM ⁴³ , vgr. sobre la estructura de organización de la sociedad.

Así, en Alemania, [parágrafo 136.2 de la Ley sobre Sociedades Anónimas de 1965 ( AKTG)] , es nulo todo pacto mediante el cual un accionista determine el sentido de su voto siguiendo las instrucciones de la sociedad, su dirección, o el órgano de fiscalización, o con las instrucciones de una sociedad dependiente, o bien se comprometa a favorecer las propuestas presentadas por la dirección o el órgano de vigilancia ⁴⁴ ; asimismo, se sanciona (art. 405.3 de la AKTG) a los accionistas o sus representantes que, otorgando o prometiendo ventajas especiales, utilicen acciones de otros para ejercer los derechos en la asamblea general o especial. También se excluye la validez de los acuerdos por los que un accionista se compromete a votar en favor de las propuestas del director o del consejo de vigilancia, bajo pena de nulidad (art. 136, 3er. Párrafo) ⁴⁵

 

3. Inoponibilidad de los pactos. Sin duda uno de los temas más importantes en la actualidad es el de la oponibilidad de los pactos celebrado entre accionistas a la sociedad, y aunque no es posible analizarlo en este espacio, me parece oportuno dejarlo anotado.

Es muy fácil y hasta convincente afirmar que el vínculo que nace del pacto parasocial no afecta a la relación societaria, que solamente tiene eficacia inter partes, Res inter alios acta, a diferencia de la relación de socio-sociedad que es erga omnes.⁴⁶

Reiteradamente se ha sostenido que los pactos parasociales tienen eficacia meramente obligatoria entre los partícipes y por tanto no son oponibles a la sociedad ni a cualquier otro tercero, por no ser partes, por lo que sus efectos son meramente resarcitorios de los daños y perjuicios, ya que se trata de acuerdos o convenios entre socios aunque destinados básicamente a integrar o modificar la disciplina legal o estatutaria de la relación societaria en la que los firmantes del pacto se ven directamente afectados ⁴⁷ , en tanto que la sociedad no participa (cuando no lo hace) o no están insertos en los estatutos sociales, caso en el cual sí adquieren por eso mismo, el carácter de sociales y eficacia plena entre todos los accionistas e incluso ante terceros.

Si se acepta que los pactos no son oponibles a la sociedad, entonces:

 

i) No afectan a la sociedad, ni a los socios y órganos de la misma (nuevos socios o a sus administradores).

ii) No se pueden hacer valer frente a terceros.

iii) No se pueden impugnar con las acciones de oposición o de nulidad que la LGSM concede a accionistas.

iv) La sociedad no puede hacer efectivos los pactos parasociales frente a los socios, ni los socios pueden hacerlos efectivos frente a la sociedad.

v) Prevalecen los acuerdos de asamblea sobre los pactos parasociales.

vi) Los votos emitidos en violación del pacto parasocial son válidos en asamblea.

 

Sin embargo, hoy por hoy no podemos afirmar la relatividad de los pactos, ni que tales pactos permanecen ajenos a la sociedad; la doctrina contemporánea se inclina por considerar que los pactos parasociales son oponibles a la sociedad cuando todos los socios son parte de él, es decir, cuando existe identidad de partes entre el contrato de sociedad y el pacto parasocial. En este mismo sentido se han pronunciado los tribunales europeos con argumentos basados en la doctrina del levantamiento el velo de la persona jurídica o el principio de buena fe ⁴⁸ . En México, implícitamente se admite su eficacia frente a la sociedad, al negarse la misma, en el art. 198 de la LGSM, salvo “decisión judicial”.

 

4. Oponibilidad . Consecuentemente, otra cuestión que habrá de analizar la doctrina, antes de dejarla a los tribunales mexicanos, es si un acuerdo parasocial es o no oponible a la sociedad, si dicho pacto le surte efectos al ente social, y, por tanto, si su incumplimiento pudiera provocar la nulidad de los acuerdos adoptados.

Para tal efecto, se debe considerar que cuando se constituye la sociedad, los fundadores establecen las cláusulas conforme las cuales se desarrollará el ente social, en su funcionamiento y organización, de manera que es difícil aceptar que por un acuerdo adoptado fuera de asamblea por algunos de los accionistas se pueda obligar al ente social o a sus órganos sociales, incluyendo a la asamblea que se rige bajo normas imperativas; sin embargo, también resulta incomprensible negar efectos al acuerdo adoptado por todos los accionistas fuera de asamblea y en contra de lo pactado en el acta constitutivo o los estatutos sociales; máxime cuando en países como en nuestro, los accionistas pueden adoptar acuerdos unánimes fuera de asamblea.

¿Cuál es la diferencia, además de la formal, de adoptar acuerdos por mayoría en asamblea general, que hacerlo fuera de dicha asamblea en virtud de un acuerdo parasocial universal? ¿Merece el mismo trato un acuerdo de asamblea adoptado por mayoría con el voto de un solo socio, que un acuerdo adoptado por todos los socios fuera de asamblea, conforme un pacto parasocial y no como acuerdo unánime?

Se deben distinguir los acuerdos parasociales suscritos por la totalidad de los socios, llamados omnilaterales, de los suscritos por algunos de ellos ⁴⁹ , en algunos países si se depositan y se registran en la sede social los omnilaterales, sí son oponibles a la sociedad sin necesidad de reforma legal ⁵⁰ , conforme el principio buena fe ⁵¹ .

P ara otros en cambio, aun cuando se trate de acuerdos omnilaterales, no pueden ser oponibles a la sociedad por no poderse considerar adoptados en asamblea general al no ajustarse a lo previsto en los estatutos y provenir de un acuerdo fuera de asamblea; pero ese argumento no es sostenible ya que, vgr. en México se admiten acuerdos unánimes fuera de asamblea; más bien el tema es si dichos pactos adoptados por todos los socios pueden obligar a la sociedad a pesar de que sean contrarios a los estatutos sociales, o no lo son… por su propia naturaleza extra societaria o extra corporativa ⁵² ; ni serían objeto de oposición ya que su violación no sería una causa prevista por el art. 205 de la LGSM" ⁵³ , puesto que lo que se lesiona es un interés privado del socio.

La jurisprudencia europea, paulatinamente ha reconocido la oponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales, con base en algunas doctrinas, como la de la ficción de la existencia de la asamblea general⁵⁴, la del levantamiento del velo de la persona jurídica, la del principio de buena fe, la teoría del abuso del derecho⁵⁵, a la cual podemos agregar la teoría de los actos propios (Stoppel), conforme la cual los accionistas no pueden actuar en asamblea en contradicción con lo pactado por ellos mismos (venire contra factum proprium non valet).

El debate doctrinal actual se centra en la eficacia, en la oponibilidad de los pactos frente a la sociedad y la posibilidad de invocar su incumplimiento como causa de impugnación de acuerdos sociales, como nulidad del derecho de voto y la aceptación de la validez de los pactos omnilaterales.

 

a) Pactos a favor de terceros. Hay que tomar en consideración la clase de pacto de que se trate, así, cuando se trata de un pacto que concede derecho a la sociedad, una estipulación de derechos a favor de tercero, traspasa la Res inter alios acta y la sociedad como tercero se puede beneficiar del mismo⁵⁶ aunque no sea parte, al igual que otro tercero, pues se ha considerado que pueden ser opuestos a la sociedad, los pactos que conceden derecho a terceros, vgr, i) la cesión anticipada del derecho de dividendo a favor de un socio notificada a la sociedad, ii) la cesión del derecho de suscripción preferente, iii) el pacto para impugnar un acuerdo adoptado por la sociedad en contravención del pacto, iv) los pactos omnilaterales o universales. Y es que los pactos parasociales de todos los socios componen –junto con los estatutos– el contenido contractual de la sociedad ⁵⁷.

Dentro de las decisiones paradigmáticas de oponibilidad citamos las dos siguientes:

El Caso MUNAKA , en el cual los accionistas se habían obligado a reducir el capital social con vistas a la posterior disolución y liquidación pero tres de ellos se reúnen en asamblea y decretan aumento de capital social ⁵⁸ ; el Tribunal anuló la resolución de aumento por estimar que el pacto parasocial constituyó un acuerdo informal de asamblea totalitaria.

El Caso hotel Atlantis playa , en donde el único accionista, titular del 100% del capital social, había celebrado un fideicomiso en el cual reconoció que el 13% del capital pertenecía a otra persona, no obstante lo cual lleva a cabo una asamblea sin convocar a dicha accionista. El Tribunal declaró fundada la demanda.

b) Reconocimiento legal. Además de la doctrina, algunas legislaciones han admitido la oponibilidad y eficacia de los pactos de sindicación de acciones, como, entre otros en América Latina, Perú, Uruguay y Brasil.

En México la LGSM, como he mencionado, el art. 91 reformado, reconoce que los pactos parasociales serán oponibles a la sociedad por resolución judicial.

Conforme lo anterior, no obstante la tendencia favorecedora hacía la eficacia externa de los pactos parasociales, las reformas del art. 198 de la LGS, imponen un gran reto en México: entrar en el análisis y discusión de la validez y eficacia externa de los pactos parasociales, pues por mucho que se celebren entre todos los accionistas, serán nulos pactos que violenten los estatutos sociales o las normas imperativas de la LGSM, o tengan una causa ilícita o inmoral con arreglo a las normas de derecho civil ( vgr. aprobar los informes del consejo a cambio de una ventaja al socio).

Los pactos parasociales serían nulos cuando estén en contraste con normas imperativas o si constituyan un instrumento de elusión de dichas normas y principios generales, puesto que las normas permisivas a que alude el artículo 8 de la LGSM no puede ir más allá de los límites de la autonomía de la voluntad, de la libertad contractual y de la configuración del tipo social de S.A., que hoy está en crisis ⁵⁹ .

De manera que será dudosa la legalidad de los pactos parasociales que priven de derechos a terceros (incluyendo a los socios no partícipes, o a cualquier tercero en sentido lato) sin su consentimiento, o que modifiquen la estructura orgánica de la sociedad, pero serán válidos los que modifiquen, suprimen, suspendan, alteren o aumenten los derechos de los partícipes, sí como aquellos que confieran derechos a terceros sin alterar la estructura orgánica social. La Quinta Directiva de la Unión europea (art. 35) declara nulos los pactos por los cuales un accionista se comprometa a votar siguiendo siempre las instrucciones de la sociedad o de uno de sus órganos, o aprobando siempre las propuestas hechas por la sociedad ejerciendo ese derecho en un sentido determinado o absteniéndose en contrapartida de ventajas especiales. La ley alemana también se refiere a la nulidad de dichos pactos ⁶⁰ .

No cabe duda que estamos ante una nueva configuración de sociedad anónima, en la que la admisión de los pactos societarios ha influido decididamente.

 

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