SUMARIO: I. Introducción. II. Riesgo empresarial. III. Figuras de limitación de responsabilidad individual. IV. Antecedentes de la limitación de responsabilidad social. V. Conceptos legales de sociedad. VI. Doctrina sobre la sociedad mercantil. VII. Problema: no satisfacía interés individual. VIII. Hacia la solución del problema. IX. Un caso previo a la Duodécima Directiva de la CCE. X. Duodécima Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas. XI. La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. XII. El patrimonio como atributo de la personalidad. XIII. Caracterización clásica del patrimonio. XIV. Patrimonio de afectación. XV. Patrimonios diferentes. XVI. Empresa y Patrimonio. XVII. Reconocimiento de dos patrimonios. XVIII. FRANCIA. La Ley no. 2010-658 de 15 de junio, relativa al Empresario Individual con Responsabilidad Limitada.

 

Resumen. Las actividades empresariales, particularmente las llevadas a cabo por empresarios personas físicas, provocan que todos los bienes de estos queden sujetos a los riesgos que su actividad implica, por lo que han buscado mecanismos lícitos para limitar su responsabilidad. Al efecto, se han introducido dos figuras principales, en donde, por una parte, se rompió con aspectos tradicionales del derecho societario como lo son las ideas de contrato y de pluralidad de personas ( sociedad unipersonal ), y por otra parte, quizás más trascendente, el permitir expresamente la división patrimonial para que el empresario afecte a su actividad solamente los bienes con los que trabaja, y reservarse los bienes en los que duerme ( empresario individual con responsabilidad limitada ).

 

Palabras clave: Actividades Empresariales, Responsabilidad Limitada, Sociedad Unipersonal, Empresario Individual con Responsabilidad Limitada.

 

Abstract. Corporate activities, especially those implemented by natural persons, may cause some risks to their own properties and, to avoid this, they found some licit mechanisms to limit this responsibility. For the purpose, two main figures have been interfered, in which, on the one hand, Corporate aspects have developed from the traditional ones, such as the contract idea and plurality of people, and on the other hand, perhaps more transcendent, is to allow patrimonial division, in order to affect just business assets, and not the personal ones.

Keywords: Corporate Activities, Limited Liability, Single-Member Company, Businessman with limited liability.

 

I ] Introducción

 

En términos generales, la responsabilidad limitada se da cuando las deudas de una persona se encuentran restringidas a una determinada suma o bien para satisfacerse sobre determinados bienes, sin abarcar todos los de dicha persona. Durante mucho tiempo prevaleció la idea de que una persona respondía de sus deudas con todos sus bienes; que el patrimonio se consideraba como un atributo de la personalidad, y que como tal todos los bienes de una persona necesariamente estaban en ese patrimonio único e indivisible para hacer frente a las deudas asumidas por el titular.

 

II ] El riesgo empresarial

 

Dentro de los elementos constantes que encontramos en la conceptualización de la empresa, el de riesgo es uno de los más comunes, mismo que va de la mano con otro elemento que implica la actividad empresarial: la especulación. Por ello, en el azaroso mundo de los negocios, los empresarios siempre han buscado la mejor manera de minimizar los riesgos connaturales a su actividad empresarial, y tales riesgos pueden, hasta ahora, resumirse en los siguientes términos: el empresario responderá personal e ilimitadamente con todos sus bienes de las deudas asumidas.

La limitación en la responsabilidad puede ser conseguida por varios caminos: contractualmente, por estructuras previstas por la ley, por disposición legal e incluso por concurso o quiebra. ² El mejor camino que hasta hace poco se había encontrado es el de la constitución de una sociedad mercantil en donde la ley limite la responsabilidad de los socios que la componen.

El antecedente más evidente como mecanismo para limitar la responsabilidad individual de los socios es el de las Joint Stock Companies , que necesariamente debían ser constituidas por varios socios (no dos ni tres, sino, mínimo siete). ³

Cuando en el Reino Unido se publicó la Ley de Sociedades por Acciones en 1856 , se señalaba como monstruosidad legal que la sociedad por acciones, a pesar de estar compuesta de muchas personas, aun así, eran legalmente consideradas como una sola persona ⁴ para efectos de la limitación de la responsabilidad de los socios en donde solamente respondía la sociedad.

No obstante que las figuras que se han generado para limitar la responsabilidad surgen de las actividades empresariales, hoy día también otras actividades que no eran consideradas comerciales o empresariales, también son tomadas en cuenta para efectos de tal limitación de responsabilidad. ⁵

 

III ] Figuras de limitación de responsabilidad individual

 

Los esfuerzos para lograr eliminar las prácticas viciosas, y encontrar esquemas que permitiesen limitar la responsabilidad del empresario individual, se condujeron hacia la sociedad con un solo socio donde existiría una persona jurídica independiente del empresario, aplicando a esa figura las disposiciones societarias que no fuesen incompatibles con la unipersonalidad, así como también ⁶ a la creación de una figura en donde no existiría una persona independiente , sino que habría un patrimonio especial, autónomo del general de su titular. ⁷

En una Conferencia dictada a inicios de los noventa, el Profesor García Collantes manifestaba que lo importante en el tema de la limitación de la responsabilidad individual no era la justificación del por qué debía reconocerse tal limitación, sino fundamentalmente cuáles eran las vías en que jurídicamente se podía hacer efectiva. Advirtió que eran dos vías las más probables para conseguir ese objetivo. La primera era la redefinición de la sociedad mediante la aceptación de la constitución unipersonal mediante la depuración de la concepción de la sociedad como contrato de organización (Hans Würdinger) y de la sociedad como estructura organizativa de la empresa (Jen Pailluseau), y la segunda vía era la aplicación de la teoría del patrimonio de afectación originada por Brinz mediante la adaptación del concepto de patrimonio separado al patrimonio comercial . ⁸

 

IV ] Antecedentes de la limitación de responsabilidad social

 

En el siglo XVIII e inicios del siglo XIX, la limitación de la responsabilidad de todos los socios respecto de las deudas de la sociedad estaba reservada, como privilegio ( oktroi ), solo para la sociedad anónima, ⁹ siendo que los demás tipos sociales en general establecían la responsabilidad personal de sus socios. ¹⁰

En el Reino Unido, al introducirse la Joint Stock Companies Act (1844), se discutía que la responsabilidad limitada era contraria al principio de ética de negocios en donde un comerciante debía ser personalmente responsable, “en lo más amplio de su fortuna, por las deudas incurridas en su actividad”. ¹¹ A final de cuentas dos argumentos fundamentales prevalecieron para no discutir la responsabilidad limitada: i. En las sociedades por acciones había inversionistas que no intervenían en la administración, ¹² y ii. Convenía atraer inversionistas para impulsar la entonces deteriorada economía provocada por la guerra de Crimea. ¹³

De ello derivó que en 1855 se emitiera la Limited Liability Act , donde se permitió que cualquier sociedad inscrita (que no fuera aseguradora) con cuando menos 25 miembros, limitara la responsabilidad de sus integrantes solamente a las cantidades no pagadas de sus acciones, siempre y cuando se colocara “Limitada” como la última palabra de su denominación. ¹⁴ No obstante lo anterior, se ha concluido que el primer tipo social que no requería concesión y que tenía limitada la responsabilidad de sus socios, apareció en Alemania: la sociedad de responsabilidad limitada ( Gesellschaft mit beschränkter Haftung) , en 1892. Tal afirmación de que no había algún precedente se encuentra contradicha por el hecho de que el estado de Pennsylvania había promulgado una ley en 1874 autorizando la sociedad limitada. ¹⁵

 

V ] Conceptos legales de sociedad

 

Los modernos ordenamientos siempre consideraron a la sociedad mercantil como contrato, en el que necesariamente intervenían dos o más personas. Ya las Ordenanzas de Bilbao (1737) definían la sociedad como un contrato entre dos o más personas , para llevar a cabo varios negocios, por cuenta y riesgo común de cada uno de los compañeros. Lo mismo el Código Civil de Napoleón que veía a la sociedad como un contrato por el cual dos o más personas ponen cosa en común para repartirse los eventuales beneficios. El Código de Comercio (CCo) español de 1829 (art. 264), del cual el Código mexicano de 1854 abrevó algunos conceptos, ¹⁶ se refería a la sociedad mercantil como un contrato en el que dos o más personas ponen en común bienes o industria. ¹⁷ Conviene señalar que en ese CCo español, en la comandita, el comanditario tenía responsabilidad limitada igual que los socios de la anónima (art. 278).

 

V ] Doctrina sobre Sociedad Mercantil

 

Las más diversas teorías van desde la contractual clásica de considerar a la sociedad como un contrato (o bien surgida de un contrato —Messineo se refería a ello como el “sinalagma genético”—), ¹⁸ pasando por la del contrato plurilateral, ¹⁹ frente a las que niegan tal carácter como las teorías no contractualistas (Mossa, Kuntze, Rocco), ²⁰ y en fin, las institucionalistas (Ripert, ²¹ Hariou y Renard) ²² y las organicistas (Gierke). ²³ Incluso Guadarrama López supone la necesidad de varios socios que funden sus voluntades en un acto unilateral , aun cuando no haga referencia a contrato. ²⁴

En resumen, hasta antes de que la figura de la unipersonalidad fuera reconocida de manera general en los ordenamientos legales de diversos países, la tendencia dominante ha sido la de considerar, cuando menos en cuanto al acto constitutivo, a la sociedad mercantil como surgida de un negocio contractual, en donde deben intervenir cuando menos dos personas, y que existe una comunidad de fines. ²⁵

 

VI ] Problema: no satisfacía interés individual

 

A pesar del reconocimiento legal de la responsabilidad limitada en sociedades de tipo homónimo, así como en las anónimas, han existido empresarios que prefieren no ocurrir a negocios asociativos en donde tengan que compartir con otros todo lo que implica la explotación de una empresa, y es ahí donde la figura societaria como estructura para hacer negocios con limitación de responsabilidad no dejaba satisfechos a quienes no querían responder personalmente de las deudas sociales, y por tanto empezaron a buscar otra manera para, individualmente, gozar de esa limitación.

La primera figura que se tuvo en consideración para tales efectos, y dado que ya se les reconocía personalidad jurídica distinta de la de los socios que la integraban, fue la sociedad mercantil. Pero ello implicaba la existencia de obstáculos que se debían de evitar o de plano eliminar.

Para evadir o paliar la exigencia de dos o más personas como presupuestos para la existencia de una sociedad, la única manera de limitar un empresario individual la responsabilidad en sus riesgosas actividades empresariales, era mediante la constitución de sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada, ya fuera empleando testaferros, ²⁶ aprovechando las lagunas legales que no regulaban de manera precisa la unipersonalidad sobrevenida, e incluso mediante el uso, de discutible legitimidad, de las sociedades de favor. ²⁷

En ejemplificativa l nota de pie de página, González Fernández refiere que el enorme Antonio Polo, ya en 1932 había identificado ese problema, proponiendo como solución “conceder directamente la posibilidad de existencia del comerciante individual con responsabilidad limitada , rodeando, eso sí, su existencia de todas las garantías que se estimen precisas”. ²⁸ Por su parte, Girón Tena introdujo en ese aspecto la idea de aplicar la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica , para evitar “chanchullos o impurezas”. ²⁹ En la Exposición de Motivos de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) de 1951 española, se menciona que “la reunión de todas las acciones en manos de un solo socio, aunque contradice la naturaleza de la sociedad, no debe producir su inmediata disolución ”. ³⁰

VIII ] Hacia la solución del problema

 

La realidad provocaba que empresarios, quienes por múltiples razones preferían no compartir las ganancias derivadas de su actividad, y con ánimo de no arriesgar todo su patrimonio, recurrieran al esquema de sociedades mercantiles con responsabilidad limitada (ya S.A., ya S.R.L.) bajo mecanismos ilegítimos, por decir lo menos. Por ello se empezó a ver la necesidad de que una sola persona pudiera dedicarse al ejercicio del comercio limitando su responsabilidad sin tener que responder de las deudas asumidas por su actividad comercial exponiendo la totalidad de sus bienes conforme la regla general de responsabilidad que establece que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes (art. 2964 del Código Civil Federal (CCF)), sin necesidad de ocurrir a figuras anómalas o incurrir en fraude a la ley, y en consecuencia, evitar los problemas que genera el atender en juicio tales figuras para cualquiera de las partes involucradas en el proceso, el juzgador inclusive.

El Maestro Barrera Graf, partiendo de la base de que la ley exigía la pluralidad de socios, decía que una sociedad con un solo socio era una sociedad anómala, figura que plantea varios problemas tanto doctrinales como prácticos; no obstante ello , también reconocía que el fenómeno se iba extendiendo y lo vio como uno de los programas más amplios de la reforma de la empresa , ³¹ y que se empezaron a buscar alternativas como variantes de la sociedad anónima. De hecho, Verdera y Tuells pertenece a la corriente de ver en la sociedad unipersonal una evolución de las formas societarias capitalistas, particularmente de la anónima, y ve un proceso de institucionalización que va más allá de la idea contractual, y que corresponde a una técnica racional para la más eficiente explotación de la empresa , como tal, los socios pierden importancia frente a la estructura organizativa que la forma societaria ofrece para las empresas . ³²

Así pues, es que a pesar de las objeciones que se pueden (o pudieran, o pudieron) formular a la figura de la sociedad mercantil con un solo socio y dado que ya se iba tolerando por la ley, los países determinaron incluirla en sus textos de derecho positivo, primero de manera tímida, para posteriormente entrar de lleno en su regulación. ³³

El primer antecedente visible sobre propuestas concretas de solución, se dio hacia el año de 1910, cuando el autor austríaco Oskar Pisko, propuso la responsabilidad limitada del empresario individual al observar la creación forzada de sociedades de responsabilidad limitada con el uso de testaferros. ³⁴ En Dinamarca también se reconoció la figura unipersonal originaria , mediante la Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada, No 371 de 13 de junio de 1973. ³⁵ En Alemania, la Ley de 7 de abril de 1980 (BGBl. I S. 836) modificó la Ley sobre sociedades de responsabilidad limitada de 20 de abril de 1892 ( Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung; estas últimas palabras - Gesellschaft mit beschränkter Haftung- dan lugar a la sigla GmbH), al señalar que una sociedad de responsabilidad limitada, sujeta a las provisiones de esa Ley, puede ser constituida por una o más personas para cualquier objeto permitido por la ley. En fin, en Holanda, en 1986 se reformó el Código Civil para admitir la posibilidad de que una persona, física o moral, pudiera constituir una sociedad.

 

IX ] Un caso previo a la Duodécima Directiva de la CCE

 

Hacia inicios de 1980, la gran mayoría de los países europeos acogió de alguna manera en su legislación la posibilidad de que las sociedades comerciales pudieran ser constituidas con un solo socio. En este punto, y antes de examinar la Duodécima Directiva de la CEE, conviene ver la manera en que Francia hizo un primer acercamiento a la solución del problema para evitar subterfugios con miras a limitar la responsabilidad individual.

En 1985 se expidió en Francia la Ley número 85-697 de 11 de julio, relativa a la Empresa unipersonal de responsabilidad limitada y para la producción agrícola de responsabilidad limitada (publicada en el Diario Oficial de 12 de julio de 1985). ³⁶ A pesar de su nombre que alude a “empresa” unipersonal, en realidad llevó a cabo adecuaciones a la legislación societaria para adaptarla a esa nueva figura.

Entre lo sobresaliente que vemos, es que reformó el Código Civil en su art. 1832, habilitando la posibilidad de que una sociedad sea constituida por una sola persona , reconociendo así que el término sociedad desde el punto de vista legal, ya no refiere solamente a dos o más personas, y no solo ello, sino que además separó dos conceptos: que la constitución puede ser contractual (si intervienen dos o más personas) o mediante un acto de voluntad de una sola persona . Con ello eliminó los dos principales obstáculos que se ponían a la llamada sociedad con un solo socio: una sociedad no requiere necesariamente colectividad, y por otra parte, tampoco es necesario que se constituya mediante contrato.

Así, introdujo, solamente en la sociedad de responsabilidad limitada , la figura del socio único, habiendo reformado la Ley de Sociedades Comerciales (n. 66-537 de 24 de julio de 1966, “LSC”) reconociéndole al socio todas las facultades que la ley le otorga a la asamblea de socios. En este último punto, es oportuno señalar que expresamente se estableció i. la indelegabilidad de las facultades deliberatorias del socio único ³⁷ y ii. la necesidad de que consten en registro. Obvio, se derogó la causa de disolución por concentrarse en una sola mano las partes sociales de la SRL: se legitimó la unipersonalidad sobrevenida .

Muy importante limitación fue la consistente en que una persona física solo puede ser socio único de una sociedad , ³⁸ y dota de acción a cualquier interesado para demandar la disolución ³⁹ de una sociedad “irregularmente constituida”, y si la unipersonalidad es sobrevenida, debe pasar un año con tal calidad.

Las aportaciones siguen siendo un elemento esencial en la sociedad comercial, y en la unipersonal se acentúa su necesidad. Las aportaciones de bienes deben ser valuadas también en la unipersonal, siguiendo todas las formalidades tradicionales; el socio único designará al Censor de aportaciones en bienes. ⁴⁰

Desde antes ya se regulaba el deber de los administradores (y en su caso de los comisarios) de informar a los socios respecto de las operaciones entre la sociedad y los administradores o socios , en que hayan intervenido directamente o por interpósita persona. El administrador o socio interesado no puede participar en la votación sobre ese particular. A ello se añadió que si no existe comisario, tales operaciones deberán ser sometidas previamente a la aprobación de la asamblea, cuando el administrador no sea socio. Se aclaró que tal limitación no se da cuando las operaciones se lleven a cabo en condiciones normales .

Ciertas cuestiones relativas al funcionamiento de asambleas, incluido el derecho de voto, y algunas de las obligaciones contenidas en esas disposiciones se refieren o remiten al socio único, y se establece incompatibilidad entre comisario y socio único.

 

X ] Duodécima Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas

 

A mediados de los años ochenta del siglo XX, resultaba abigarrada la incipiente legislación de los diversos países miembros de la Comunidad Europea en relación con las sociedades unipersonales. A la par, el Consejo había estado insistiendo en la necesidad de promover el espíritu emprendedor, por lo que el 22 de diciembre de 1986 emitió una resolución relativa al programa de acciones para promover, entre otras cosas, la pequeña y mediana empresa , mediante los beneficios reconocidos por la ley a las empresas que operan utilizando tipos de sociedades mercantiles, por medio del reconocimiento de la responsabilidad limitada individual. ⁴¹

En los países miembros de la Comunidad Europea, entre las leyes nacionales que permitían la existencia de la sociedad con un solo socio, existían diferencias. En Dinamarca, Alemania y los Países Bajos se admitía que tales tipos de sociedad fueran constituidos no solamente por personas físicas, sino también por personas morales, a diferencia de Bélgica, que prohibía expresamente a una persona jurídica tener la totalidad de partes sociales de una sociedad, ⁴² así como también existían países como Francia que señalaban limitaciones para que una persona física pudiese ser socio único en más de una sociedad. Dentro de ese marco, con fecha 21 de diciembre de 1989, se emitió por el Consejo de la CEE, la Duodécima Directiva del Consejo en materia de derecho de sociedades, ⁴³ relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único .

El espíritu de la Directiva 89/667/CEE se funda en el principio por el cual una sociedad, independientemente del número de socios implica un instrumento que ofrece a los empresarios las garantías necesarias de mantener su patrimonio separado del social . ⁴⁴ En ese sentido se ve la tendencia de considerar a la sociedad, ya no en función de su finalidad ni del número de socios, sino como una técnica de organización de la empresa ; bajo esta perspectiva, los diversos tipos de sociedades corresponden a diversos modos de organización en donde importa poco el fin que persigan. ⁴⁵ Y esa tendencia no es nueva, sino que ya Mossa había manifestado que la sociedad anónima es "el organismo económico y jurídico en que se pone de manifiesto la empresa". ⁴⁶ La sociedad unipersonal se pone al servicio de las micro, pequeñas y medianas empresas.

 

1. Consideraciones del Consejo de las Comunidades Europea s.

Previo al articulado de la Directiva, el Consejo hizo señalamientos que justifican la adopción de la misma. Entre sus consideraciones destaca que en algunas legislaciones de los Estados miembros de esas Comunidades ya se habían introducido reformas para permitir la sociedad de responsabilidad limitada con un socio único, pero que tales reformas habían dado lugar a divergencias, por lo que se estimó conveniente crear un instrumento jurídico que permita limitar la responsabilidad del empresario individual ⁴⁷ en toda la Comunidad. Ello hace patente que el Consejo se encontró sensible respecto de que la sociedad mercantil no era el único de los instrumentos que se podían poner al servicio de tal finalidad.

 

Los siguientes son los principales lineamientos que se consideraron por el Consejo:

 

a) Inicialmente se consideró que la figura ad hoc para admitir al socio único era la sociedad de responsabilidad limitada, misma que puede tener un socio (sea desde su constitución, sea posteriormente: unipersonalidad sobrevenida ).

b) Queda a discreción de los países en sus leyes internas establecer reglas respecto de una persona física sea socio único de varias sociedades, o que una sociedad unipersonal o cualquier otra persona moral pueden ser socio único de una sociedad. Los Estados son libres de regular los riesgos que pueda representar una sociedad unipersonal por tener solo un socio, en particular para garantizar la liberación del capital suscrito . ⁴⁸

c) Deben ser objeto de publicidad en registro accesible al público tanto la constitución o cuando se dé la sociedad unipersonal sobrevenida, así como la identidad del socio único.

d) Las decisiones del socio único, equivalentes a los acuerdos de una Junta, deben revestir forma escrita.

e) La misma forma escrita se exigirá en los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad, salvo cuando sean relativos a operaciones corrientes realizadas en condiciones normales.

 

2. Articulado de la Duodécima Directiva . Es importante destacar que no se reflejan en el articulado todas las consideraciones que constan en el proemio de la Directiva (por ejemplo que un socio único pueda serlo de varias sociedades, o que una persona moral sea socio único de otra, ya que en todo caso, ello le corresponde en su régimen interno a cada Estado miembro).

 

a) La unipersonalidad se aplica a la SRL y sus equivalentes en los Estados; sin embargo, la Directiva acepta la posibilidad de que se admita la unipersonalidad también en la sociedad anónima . Así, queda claro que la SRL no es el único tipo que puede ser utilizado para incentivar la pequeña y mediana empresa mediante la limitación de la responsabilidad personal a través de la sociedad con un solo socio, sino también una S.A. deforme .

b) Al ser aplicable a la SRL (o un sucedáneo de S.A.), trae de manera consubstancial la responsabilidad limitada al valor de lo aportado a la sociedad.

c) Se previenen las dos clases de sociedad unipersonal: desde su constitución y la sobrevenida.

d) Se deja a los Estados miembros establecer limitaciones o sanciones para los casos en que: i. una persona física sea socio único de varias sociedades, o ii. cuando una sociedad unipersonal o cualquier otra persona jurídica sea socio único de una sociedad. ⁴⁹

e) Cuando la sociedad devenga unipersonal (sobrevenida), ⁵⁰ ello y la identidad del socio único deberá hacerse constar de manera fehaciente en registro de la sociedad o en uno accesible al público.

 

f) En la unipersonal no se justifica la existencia del órgano deliberatorio y colegiado (asamblea o junta) por lo que la Directiva, a falta de la creación de un órgano equivalente en las sociedades unipersonales, prefiere señalar que el socio único tiene las funciones y facultades ⁵¹ que le corresponden a la junta o asamblea general, y que sus decisiones deben observar cierta forma: en acta o por escrito. La Directiva es silente respecto de las nulidades de los acuerdos tomados por el socio único, así como si puede o no delegar esas facultades . Sobre este último punto, cabe señalar que en la obra Derecho de sociedades comerciales , ⁵² los autores belgas concluyen que el socio único siempre debe ejercer personalmente el derecho de voto.

g) Auto-contratación: Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad representada por el mismo deberán constar en acta o consignarse por escrito , y los Estados podrán obviar esta exigencia en operaciones corrientes celebradas en condiciones normales. ⁵³

No debe pasar desapercibido que en materia de sociedades unipersonales, se dice que no puede existir tal conflicto de interés dado que la estructura interna de la sociedad unipersonal difumina cualquier posible contraposición de intereses , ⁵⁴ ya que, el interés social como elemento modelado por la voluntad de la sociedad queda, en última instancia, a expensas de la decisión de su socio único , ⁵⁵ y no habrá posibilidad de oposición alguna.

h) La Directiva reconoce la existencia en las legislaciones de países miembros, de las llamadas empresas de responsabilidad limitada al patrimonio afectado a una actividad determinada , constituidas por empresarios individuales , por lo que previene que tales países podrán no permitir la sociedad unipersonal, siempre y cuando se prevean para esas empresas garantías equivalentes a las contenidas en la Directiva y a otras disposiciones comunitarias aplicables a la SRL (por ejemplo: publicidad; contabilidad, cuentas anuales).

Esta Directiva quedó derogada por la DIRECTIVA 2009/102/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 16 de septiembre de 2009 en materia de derecho de sociedades, relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único. En realidad sólo se trata de adecuar los diversos tipos previstos por los Estados que se incorporaron a la Comunidad.

 

XI ] La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada

 

La mayoría de los teóricos de la empresa han considerado que debe existir una diferencia patente entre empresa y empresario, y que es éste último, quien lleva a cabo la explotación de la empresa, por lo que quien tiene personalidad jurídica es el titular y no el objeto, mismo que responde más bien a un concepto económico. No obstante, en algunos países se ha tomado la decisión de personificar al fenómeno empresa para considerarlo como sujeto, mediante el reconocimiento u otorgamiento por parte de la ley, de personalidad jurídica a la empresa, lo que ya a estas alturas no debe asombrarnos.

No es empresa, es sociedad . Como apuntamos antes, tal fenómeno no es de ninguna manera un tertium genus , sino se trata simplemente de un nuevo tipo social (unipersonal), en donde se toma el término empresa para dotarle la calidad de persona jurídica con patrimonio propio, independiente y separado de los demás bienes del titular de la empresa en cuestión. Como ejemplo de lo anterior en nuestro Continente, Brasil (Ley no 12,441 de 11 de julio de 2011), Chile (Ley Núm. 19.857, Empresas Individuales Responsabilidad Limitada, publicada el 11 de febrero de 2003), República Dominicana ( Ley General de las Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, No. 479-08, arts. 450 y ss.), en las que a esa empresa se le da un tratamiento de sociedad con un solo socio.

 

División patrimonial . Además de la sociedad unipersonal, la otra opción para limitar la responsabilidad del empresario individual, es mediante otra creación de la ley para abandonar los principios que se creían inderogables en relación con el patrimonio, a saber: i. a cada persona corresponde un patrimonio; ii. que cada patrimonio tiene un titular; iii. que los patrimonios son individuales, ⁵⁶ y iv. que las personas responden de sus deudas con todos sus bienes.

Bajo ese contexto si de lo que se trata es romper dogmas o paradigmas y para obtener la limitación individual de la responsabilidad, considero más acertado el dar a la empresa (sin personificarla) el carácter de universalidad jurídica viendo en ella un patrimonio de afectación que genera un elemento independiente del común o familiar de su titular, es decir, del empresario individual. En otras palabras, la patrimonialización de la empresa.

XII ] El patrimonio como atributo de la personalidad

 

La cultura napoleónica veía al patrimonio como una expresión de la personalidad extendida hasta los bienes. ⁵⁷ Para Aubry et Rau el patrimonio significaba el conjunto de los bienes de una persona. De ahí surge el considerar al patrimonio como un atributo de la personalidad.

Como siempre se ha asociado patrimonio y persona es que se llegó a la conclusión de que el patrimonio es un atributo de la personalidad. Ni el Código Civil Federal , ni el Código Civil de Jalisco, ni el de Aguascalientes se refieren al patrimonio como un atributo de la personalidad. El Código Civil de Nuevo León, sí hace mención expresa de que el patrimonio es uno de los atributos de la personalidad (arts. 23, ⁵⁸ y 24 fracción IV ⁵⁹ ).

 

XIII ] Caracterización clásica del patrimonio

 

De lo sustentado por las teorías clásicas del patrimonio, podemos decir que se compone de los siguientes elementos:

 

a) Es una universalidad jurídica: La persona responde de sus deudas con todos sus bienes ; Los bienes (activo) responden por las deudas (pasivo).

b) El patrimonio está vinculado a una persona: La fusión de derechos y obligaciones solo puede producirse respecto de una persona; Solo las personas tienen patrimonio; Todos tienen un patrimonio; Solo un patrimonio; La sola masa de bienes no constituye per se un patrimonio, aunque esté destinada a un fin o propósito.

c) Dado que cada persona tiene un patrimonio, éste es intransmisible.

 

XIV ] Patrimonio de afectación

 

Alois von Brinz (1820 – 1887) ⁶⁰ distinguía el patrimonio general (bienes que satisfacen cualquier fin), de los p atrimonios especiales con bienes destinados a fin determinado ( Zweckvermögen ). Objetaba que se viera al patrimonio como cualidad de la persona, y que el patrimonio debía ser visto desde punto de vista de su finalidad, ya que no la persona, sino su fin es lo que justifica la existencia de ciertos bienes. Ese patrimonio respondería de las obligaciones asumidas por los fines a los que se destinó.

En Uruguay, existen disposiciones legales que expresamente admiten la posibilidad de que se creen patrimonios de afectación independientes, tal y como sucede en la Ley N° 16.774 del 27 de septiembre de 1996 y en la Ley N° 17.703 del 27 de octubre de 2003, que se refieren a los fondos de inversión y al fideicomiso, respectivamente. Esos extremos, a pesar de que no se encuentren en los mismos términos en nuestra legislación mexicana, la verdad es que en sustancia es lo mismo: no podemos definir al patrimonio fideicomitido, sino como un patrimonio de afectación independiente, y quizás hasta autónomo en ciertos casos. Sobre los fondos de inversión, nuestra ley actual llega a extremos de considerarlos como sociedades anónimas mercantiles, constituida por un solo socio, sin administración, asambleas ni comisarios. ⁶¹

 

XV ] Patrimonios diferentes

 

En México, la ley no se refiere a patrimonio de afectación, pero en cambio habla de bienes afectos a un patrimonio diverso del de la persona (art. 727 CCF: “Los bienes afectos al patrimonio de la familia”), o bien de patrimonio diferente del patrimonio propio (art. 207 Código Civil de Aguascalientes: El régimen de sociedad legal, consiste en la formación de un patrimonio común diferente de los patrimonios propios de los consortes… ). Lo mismo sucede respecto del patrimonio de una sucesión: A la muerte del autor de la sucesión los herederos adquieren derecho a la masa hereditaria como a un patrimonio común, mientras que no se hace la división (arts. 1288 CCF y 1201 CC Aguascalientes).

 

XVI ] Empresa y Patrimonio

 

Se dice que la empresa puede estar constituida por un patrimonio autónomo y separado del empresario. Sin embargo, debemos insistir en que ello es una confusión derivada de la particularización del aspecto patrimonial y económico que gira en derredor de la empresa, y en donde, no obstante admitimos la posibilidad de la existencia de una patrimonio autónomo y separado de la persona que lleve a cabo actividades empresariales, pero en todo caso, sin que éste patrimonio se encuentre imputado a una figura económica como lo es la empresa.

Ya Polo, había sostenido que en las construcciones jurídicas que de la empresa se hacen, se contempla no el fenómeno o empresa en su verdadera dimensión, sino que se particularizan hacia su aspecto puramente patrimonial. ⁶²

Diferente de ello es el llamado Zweckvermögen que, como hemos arriba señalado, es un patrimonio afectado a una determinada actividad (según Wieland: aportación de capital y trabajo para la obtención de una ganancia ilimitada ) ⁶³ bajo una administración interna propia y una especial representación ante terceros. ⁶⁴

Mantilla Molina objetaba esta concepción al señalar que las deudas del comerciante , civiles o mercantiles pueden hacerse efectivas, indistintamente, sobre los bienes que forman la negociación o sobre los que le son extraños. ⁶⁵

 

XVII ] Reconocimiento de dos patrimonios

 

Esta última objeción de Mantilla Molina, es la que nos da pie para abordar la manera en que se introdujo la segunda opción para limitar la responsabilidad individual, al romper con el dogma impuesto por el principio de que una persona responde de sus deudas con todos sus bienes, sea cual sea el origen de tal deuda.

Así, en Francia, en el Informe del Senado francés al Proyecto de la LOI no 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée , presentado con fecha 24 de marzo de 2010 ⁶⁶ se hace una constante referencia a la necesidad de proteger el patrimonio individual del empresario , sin necesidad de crear una persona moral.

Lo anterior recuerda un pasaje del ilustre Messineo, donde asegura que personalidad jurídica y autonomía patrimonial no necesariamente deben coincidir siempre , ⁶⁷ lo que puede traducirse en que se puede dotar autonomía patrimonial, sin necesidad de generar, dotar o imputar personalidad jurídica. En efecto, donde se tiene un ‘centro’ de relaciones jurídicas, allí hay un sujeto de derechos y de deberes, esté más o menos dotado de organización y de estructura técnicamente perfeccionada . ⁶⁸

En el mencionado Informe, y previo reconocimiento de que una de cada dos empresas son ejercidas por empresarios individuales, se menciona que la creación del estatuto del empresario individual con responsabilidad limitada permitirá la creación de un patrimonio afecto a la actividad profesional, con la consecuente limitación de responsabilidad y protección del patrimonio familiar dentro de los vaivenes profesionales, por lo que se opta por la creación de un patrimonio individual sin necesidad de generar una persona jurídica.

La creación de ese patrimonio de afectación es una innovación fundamental para el derecho civil francés, por no decir una conmoción , ya que se rompe con el principio de la individualidad del patrimonio, que había sido así considerado por la lógica impuesta de la unidad de la personalidad jurídica, contenida en el art. 2284, del Código Civil francés, conforme al cual Todo obligado personalmente, debe cumplir su compromiso con todos sus bienes muebles e inmuebles, presentes o futuros .

Concluía el Informe señalando que la división patrimonial es una concesión a una actividad profesional que no debe absorber los bienes del empresario y su familia, ya que –justificaba-, debe reconocerse la existencia de dos patrimonios: el patrimonio de empresa sobre el cual trabaja el empresario, y el patrimonio personal donde duerme y descansa . ⁶⁹

 

XVIII ] FRANCIA. La Key no. 2010-658 de 15 de junio, relativa al Empresario Individual con Responsabilidad Limitada

 

a) Lo más trascendente es la mención que se hace en cuanto a que: por excepción a los artículos 2284 y 2285 del código civil ⁷⁰ una persona física inscrita en un registro público, con una actividad profesional, puede declarar inembargables los derechos sobre el inmueble donde tiene su residencia que no se encuentren afectos a su actividad. Dicha declaración debe ser hecha ante Notario, y comprender una descripción detallada de los bienes afectos.

b) Se agregó al Código de Comercio una sección llamada Del empresario individual con responsabilidad limitada , del Código de Comercio, y que fundamentalmente establece:

 

i. Todo empresario individual puede afectar a su actividad profesional un patrimonio separado de su patrimonio personal, sin creación de una persona moral , mediante el depósito en registro público de una declaración mediante la cual constituye ese patrimonio afectado.

ii. Ese patrimonio lo constituyen todos los bienes, derechos, obligaciones y garantías de las que el empresario sea titular, necesarios para el ejercicio de su actividad. Los mismos bienes solamente pueden formar parte de un solo patrimonio afectado, y la afectación se hace mediante declaración que se inscribe en Registro público. El Registrador debe verificar que haya inventario preciso y que se señale a qué actividad quedan afectos. Los bienes que se afecten y superen valor señalado por Decreto, deberán ser evaluados por peritos y con informe de auditores.

iii. La declaración de afectación referida en el art. L. 526-7, es oponible de pleno derecho a los acreedores cuyos créditos nacen después del depósito. También pueden ser oponibles a los acreedores con deudas nacidas con anterioridad si hace mención de tales deudas y se informa a sus acreedores. ⁷¹ Es importante destacar que en el art. L. 526-12, el CCo vuelve al tema de la excepción al principio general de que las personas responden de sus deudas con todos sus bienes, al señalar que, no obstante lo establecido por los arts. 2284 y 2285 del CC: 1. Los acreedores a los que la declaración de afectación es oponible y cuyos derechos surgieron con motivo del ejercicio de la actividad profesional, solamente tendrán como garantía el patrimonio afectado, y 2. Los demás acreedores a los que la declaración es oponible, sólo tienen como garantía el patrimonio no afectado.

iv. Para el ejercicio de la actividad a la que está afecto el patrimonio, el empresario deberá agregar a su nombre las palabras Empresario individual con responsabilidad limitada o sus iniciales EIRL .

 

v. En todo caso el EIRL responde con todos sus bienes y derechos en caso de fraude o incumplimiento grave a las reglas previstas en el segundo párrafo del art. 526-6 (ej. que sean necesario para su actividad; un bien sólo puede estar en un patrimonio afectado) o a las obligaciones contenidas en el art. 526-13 (llevar contabilidad autónoma y abrir una o más cuentas bancarias destinadas exclusivamente a la actividad a la que está afectado el patrimonio).

vi. Deberá depositar anualmente sus cuentas en el mismo registro donde se inscribió la afectación.

 

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