La subordinación de créditos en el Derecho Concursal Comparado. El caso mexicano

VÍCTOR MANUEL PEÑA BRISEÑO¹

SUMARIO: I. Introducción. II. ¿Qué se entiende por Crédito Subordinado? III. Clases de Subordinación. IV. La Subordinación en España. V. La Subordinación en Uruguay. VI. La Subordinación en el Derecho Norteamericano. VII. La Subordinación en el Derecho Colombiano. VIII. La Subordinación en México. XI. Conclusión. 

Resumen. No obstante que la Subordinación de Créditos es centenaria en nuestro continente, es novedosa en el Derecho de la Insolvencia en México, de ahí que ha sido poco explorada por nuestros juristas. Siguiendo las orientaciones de la Guía Legislativa de la Organización de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), diversas legislaciones que regulan la insolvencia ya prevén la figura de los créditos subordinados. México la reguló a partir de las reformas a la Ley de Concursos Mercantiles publicadas en el DOF del 10 de enero de 2014 por lo que resulta novedosa en nuestro país. Es menester que los estudiosos del derecho conozcamos esta nueva institución jurídica en virtud de que aquellos acreedores cuyos créditos la ley reputa como subordinados serán pagados hasta el final, inclusive después de los créditos ordinarios, lo que hará casi imposible su pago. 

Palabras clave: Subordinación de créditos, Ley de Concursos Mercantiles, acreedores, créditos ordinarios.

Abstract: In our continent, the figure of subordinated credits have always existed, but until today, our Mexican jurists have not explored this theme jet, this is due to the novelty of the Mexican insolvency law.

Following the United Nations Commission on International Trade Law’s (UNCITRAL) legislative orientation guide, several world insolvency legislations already provide the figure of subordinated credits. Mexico has legislated about this subject, -therefore innovative- in the modifications of the Commercial Insolvency Law, published on January 10th, 2014. It is an attorney’s duty to learn the new legal figures in order to give right away consults; now, the creditor’s debts considered as subordinates by law, will be paid last, even after the ordinary credits that will make the payment almost impossible.

Keywords: Subordinated credits, Commercial Insolvency Law, creditor, ordinary credits.

I ] Introducción

El Derecho de la Insolvencia nació hace ya casi un milenio en las corporaciones mercantiles. Surge por la necesidad recogida por el derecho estatal para garantizar la prevalencia del principio de par conditio creditorum, para enfrentarlo al prevaleciente principio prior in tempore potior in jure. Se trata de evitar que quien accione primero contra un deudor, se lleve todo y sólo deje el saldo restante para acreedores posteriores. La Corporación post-medieval estableció el principio parificador.¹

A partir de entonces, el principio par conditio creditorum constituyó uno de los grandes pilares del Derecho Concursal al permitir que de manera igualitaria todos los acreedores fuesen tratados de manera tal que les permitiese recibir su pago en forma proporcional y equitativa.

Pero por diversas circunstancias de índole política impuestas por el legislador, en todas las legislaciones concursales del mundo han venido apareciendo créditos privilegiados que han hecho inoperante el principio paritario para dar paso a diversos privilegios. En estos casos, los acreedores privilegiados siempre recibirán su pago antes que el resto de acreedores, resultando que la mayoría se quedarán sin cobrar. Es por ello que el ilustre Maestro argentino Ariel Dasso, repite en todos los foros ante los que comparece, que la par conditio ha muerto.

En prácticamente todas las legislaciones concursales existentes, un privilegio común es el de los trabajadores, quienes siempre tendrán un derecho prioritario para cobrar sus salarios no cubiertos y en algunos casos, sus indemnizaciones por la terminación de la relación de trabajo, antes que cualquier otro acreedor privilegiado. Más adelante comentaremos el caso de México.

La legislación Uruguaya vigente que se inspira en el proyecto del ameritado Profesor español Ángel Rojo, reduce al mínimo la cantidad de créditos privilegiados.

En contraposición a los créditos privilegiados, han venido apareciendo en diversas legislaciones los créditos subordinados, que son aquellos que por atender a la calidad personal del acreedor, serán pagados hasta el final. Así, legislaciones Europeas, como la Alemana, Francesa, Italiana y Española, siguiendo a la norteamericana, se han perfilado por tipificar una clase de crédito nuevo, el crédito subordinado. México no ha sido la excepción y a partir de las últimas reformas a nuestra legislación concursal que entraron en vigor el 11 de enero del 2014, también regula los créditos subordinados, entendidos como aquellos que se cobrarán inclusive después de que se paguen los créditos ordinarios. Esto significa que jamás cobrarán en la práctica.

II ] ¿Qué se entiende por crédito subordinado?

La noción de crédito subordinado surge como el opuesto al crédito privilegiado. Éste último cobra antes que el acreedor común o quirografario en el procedimiento concursal. El acreedor subordinado cobrará después que el acreedor común.

La mayoría de los autores que han tratado este tema, concuerdan en que este tipo de crédito subordinado nació en la jurisprudencia norteamericana a raíz de su gran crisis económica de 1929. Se trata principalmente de que los créditos pertenecientes a las partes relacionadas con el deudor (insiders), cobren hasta el final bajo la presunción legal de que sus créditos fueron otorgados con mala fe. Un ejemplo de lo anterior sería el caso de los accionistas de una empresa que con una reducida capitalización (infracapitalizacion) la comprometen frente a proveedores, trabajadores, acreedores financieros y el fisco. Los créditos que bajo estas condiciones otorgasen los accionistas se considerarán de mala fe pues en lugar de otorgar crédito a la empresa, debieron capitalizarla adecuadamente. Por ello se subordinan y cobrarán al final.

III ] Clases de subordinación

La Subordinación puede ser: Voluntaria o Legal.

1. Subordinación Voluntaria. De acuerdo con la definición de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL por sus siglas en inglés), La Subordinación Voluntaria o Contractual se produce cuando dos o más acreedores de un mismo deudor conciertan un acuerdo denominado en adelante Acuerdo de Subordinación o Acuerdo de Distribución en virtud del cual un acreedor acepta recibir el pago de su crédito frente al deudor después de que se haya pagado al otro acreedor o a los demás acreedores.

En el Derecho norteamericano (Art. 510 (a) USC 11) se dice que un acuerdo de subordinación es ejecutable bajo las reglas de este título del mismo modo que dicho acuerdo sería ejecutable bajo la regulación no concursal.

Aunque parezca poco probable que alguien celebre voluntariamente este tipo de créditos, existe la posibilidad de estos acuerdos bajo las hipótesis de que el acreedor tiene algún interés directo en aliviar a una empresa en crisis y le otorga un préstamo individual (fresh money). También existe la posibilidad de que se otorgue crédito a la empresa en crisis a cambio de la emisión de una serie de obligaciones con carácter subordinado que tenga un retorno más lucrativo para el acreedor. A mayor riesgo, mayor utilidad.

2. Subordinación Legal. Es la legislación concursal de cada país la que regula cuales serán aquellos créditos cuyo pago quedará subordinado.

IV ] La subordinación en España

La legislación Española, por ejemplo, en el artículo 92 de la Ley Concursal, subordina el pago de los créditos reclamados tardíamente, los que tienen ese carácter por contrato, los créditos por intereses, ordinarios y moratorios (salvo el caso de los créditos con garantía real), las multas y demás sanciones pecuniarias, los créditos cuyo titular es una persona especialmente relacionada con el deudor y los que surgen como consecuencia de una rescisión concursal de que sean titulares personas que actuaron de mala fe. Estas presunciones de subordinación son iure et de iure y su enumeración es taxativa. La ley española 38/2011, regula que los créditos entre las sociedades que forman un grupo horizontal ya no son créditos subordinados. Tampoco son subordinados la totalidad de los créditos entre las sociedades que forman un grupo vertical, pues sólo tendrán tal carácter los créditos por préstamos.

V ] La subordinación en Uruguay

En la ley concursal Uruguaya, se reducen la cantidad de créditos subordinados a dos tipos: las multas y demás sanciones pecuniarias, de cualquier naturaleza, y los créditos de personas especialmente relacionadas. En el caso de personas físicas y morales esta regulación es similar a la mexicana a la que nos referiremos más adelante.

VI ] La subordinación en el Derecho Norteamericano

Por lo que ve al derecho Norteamericano, el tema está tratado en el United States Code, Título 11, Capítulo 5, subcapítulo 1, sección 510. Este código de quiebra si bien consagra la doctrina de la Equitable Subordination, no establece criterios específicos, por lo que la doctrina sigue siendo desarrollada por la jurisprudencia especializada. Su naturaleza no es sancionatoria, sino indemnizatoria en casos como el manejo inadecuado por accionistas controlantes cuando existe algún insider. Las Cortes analizan si ha habido fraude, ilegalidad, violación de deberes fiduciarios, infracapitalización, o cuando el reclamante es un testaferro del deudor. No se trata de una aplicación automática.

VII ] La subordinación en el Derecho Colombiano

En la Ley 1116 de 2006 que regula el Régimen de Insolvencia Empresarial en Colombia, en su artículo 31 se regula el acuerdo de reorganización e identifica cinco categorías de acreedores:

a. Titulares de acreencias laborales

b. Entidades públicas

c. Instituciones financieras

d. Acreedores internos

e. Los demás acreedores externos.

Son acreedores internos los socios o accionistas de las sociedades, el titular de las cuotas o acciones en la empresa unipersonal y los titulares de participaciones en cualquier otro tipo de persona jurídica. En el caso de persona natural comerciante, el deudor tendrá dicha condición.

Este régimen Concursal establece una mayoría especial para aprobar los convenios de reestructura en el caso de las organizaciones empresariales y de acreedores internos. En este caso se exige además el voto emitido en el mismo sentido que los anteriores acreedores por un número plural de acreedores de cualquier clase o clases que sea igual o superior al 25% de los votos restantes admitidos.

También se establece la obligación por parte de los acreedores del mismo grupo empresarial del deudor concursado, de informar la existencia de la relación de grupo del que forman parte al promotor de la insolvencia. El incumplimiento a dicho deber dentro de los plazos establecidos por la ley será penalizado mediante la reducción a la mitad de sus derechos de voto (artículo 32, último párrafo).

En el numeral 69 de la citada Ley 1116, se prevén supuestos de postergación legal de créditos pertenecientes a personas especialmente relacionadas con el deudor (personas jurídicas vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas y aquellas en las cuales exista unidad de propósito y de dirección respecto del deudor). Los adjudicatarios o cesionarios de créditos de personas especialmente vinculadas no quedan exentas de tal subordinación, cuando la iniciación del proceso se produzca dentro de los 2 años siguientes a la adquisición de los mismos (art. 69 párr. 2º).

Mediante el Decreto 1749 de mayo de 2011 que reglamenta a la citada Ley 1116 de 2006, se contempla el tratamiento, tanto a nivel local como en el marco de la cooperación internacional, el caso de los Grupos Empresariales, normativa que se inspira en el modelo de la Tercera Parte de la Guía Legislativa de la UNCITRAL, propuesto por el Grupo de Trabajo V¹.

VIII ] La subordinación en México

Esta institución jurídica es nueva en nuestro país. Fue a partir de las últimas reformas a la Ley de Concursos Mercantiles publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 10 de enero de 2014 que se incluyó a la subordinación de créditos, como una respuesta del legislador mexicano para evitar que se repitiera el caso del concurso de acreedores de Grupo Vitro, en el cual se obtuvo la aprobación de un acuerdo de reestructuración con la aprobación de acreedores relacionados por formar parte del mismo grupo empresarial, que fue considerado lesivo por acreedores terceros.

Así, el artículo 217 que regula la Graduación de Créditos, regula en su fracción V a los acreedores subordinados, que cobrarán después de los Singularmente Privilegiados (gastos de entierro del comerciante o por enfermedad que le haya causado la muerte); después de los Acreedores con Garantía Real (hipotecarios y prendarios); después de los Laborales y Fiscales; después de los Acreedores con Privilegio Especial (los que según el Código de Comercio o Leyes de su materia tengan un privilegio especial o un derecho de retención); y después de los Acreedores Comunes (que son todo el resto). Esto significa que los créditos subordinados serán pagados hasta el final después de todos los anteriores.

Nuestra legislación concursal reconoce la subordinación voluntaria (artículo 222 Bis) de la que hablamos con antelación.

Se regula ahora la subordinación de los acreedores por créditos sin garantía real de que fuera titular alguna de las personas a que aluden los artículos 15 (sociedades controladas); artículo 116 (cónyuge del comerciante persona física, su concubina o concubinario, parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado o hasta el segundo por afinidad y parientes por parentesco civil). También se regula el caso de personas morales en las que las personas antes referidas o el propio comerciante sean administradores o formen parte del consejo de administración, o bien conjunta o separadamente, directa o indirectamente, mantengan la titularidad de derechos que permitan ejercer el voto respecto de más del 50% del capital, tengan poder decisorio en sus asambleas, estén en posibilidades de nombrar a la mayoría de los miembros de su órgano de administración o por cualquier otro medio tengan facultades de tomar decisiones fundamentales.

Igualmente se subordinan los créditos de personas enunciadas en el artículo 117, fracción I de la Ley Concursal: el administrador, miembros del consejo de administración o empleados relevantes del comerciante o de las personas morales que sean directa o indirectamente controladas por el comerciante, o bien que tengan alguno de los parentescos consanguíneos o civiles antes mencionados con el administrador, miembros del consejo de administración o empleados relevantes.

No se realizarán pagos a los acreedores de un grado sin que queden saldados los del anterior, según su prelación.

Para que el convenio de reestructuración sea eficaz, deberá ser suscrito por el comerciante y sus acreedores reconocidos que representen más del 50% del monto reconocido a acreedores comunes y subordinados y con garantía real o privilegio especial que suscriban el convenio. En el caso de acreedores subordinados que representen al menos el 25% del total reconocido, deberá suscribirse por aquellos que representen al menos el 50% de la suma total de los créditos reconocidos, con exclusión del monto de los créditos a favor de los subordinados, salvo que estos últimos se allanen a los términos del acuerdo que suscriba el resto de los acreedores reconocidos. Esta limitante del voto es otra novedad respecto de los acreedores de créditos subordinados.

IX ] Conclusión

El Crédito Subordinado viene a romper el principio de par conditio creditorum.

Puede ser injusto el postergar créditos otorgados por partes relacionadas lealmente, sin ventaja especial y con el auténtico afán de auxiliar a la empresa en crisis.

La legislación Mexicana es taxativa al establecer los créditos que se subordinarán en función de la calidad de la persona del acreedor. Su enumeración no da oportunidad a que estos acreedores acrediten su buena fe, tal y como sucede en los actos que estas mismas personas realizan y que la ley presume como actos en fraude de acreedores si se realizan a partir de la fecha de retroacción (periodo sospechoso), salvo que el interesado pruebe su buena fe (artículo 116).

Por ello resulta concluyente que la regulación de los créditos subordinados en México resulta injusta para los acreedores de buena fe, e inhibe el que los acreedores relacionados con el comerciante puedan otorgar créditos que alivien la precaria situación económica de la empresa en crisis.